16R148/24p – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , **, vertreten durch Schima Mayer Starlinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* , geboren am **, **, Ungarn, vertreten durch Dr. Wolfgang Haslinger, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 140.400,-- sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 13. August 2024, **-73, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.432,94 (darin EUR 405,49 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit Klage vom 2.5.2022 begehrte die Klägerin vom Beklagten die Zahlung von EUR 140.400,-- sA.

Laut Rückschein wurde dem Beklagten die Klage samt Auftrag zur Klagebeantwortung an der Adresse **, am 23.5.2022 durch Übernahme durch einen Mitbewohner zugestellt. Da keine Klagebeantwortung einlangte, erließ das Erstgericht über Antrag der Klägerin am 18.7.2022 ein Versäumungsurteil. Dieses wurde dem Beklagten laut Rückschein an der genannten Adresse am 20.7.2022 durch persönliche Übernahme zugestellt.

Am 23.9.2022 beantragte der Beklagtedie Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils sowie dessen Zustellung an den Beklagtenvertreter. Weiters beantragte er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur rechtzeitigen Klagebeantwortung und gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung eines Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil. Unter einem erstattete er eine Klagebeantwortung und erhob Widerspruch. Zu seinen Anträgen brachte der Beklagte vor, am 14.9.2022 sei ihm die Exekutionsbewilligung vom 31.8.2022 zu ** zur Kenntnis gelangt, wodurch er erst vom vorliegenden Titelverfahren erfahren habe. An der Adresse **, habe er keinen Wohnsitz und keine taugliche Abgabestelle, was die Klägerin schon lange wisse. Vielmehr sei er nur an der Adresse H-** wohnhaft und gemeldet. Da ihm die Klage und das Versäumungsurteil nie ordnungsgemäß zugestellt worden seien, könne das Versäumungsurteil nicht rechtskräftig und vollstreckbar sein, sodass die Vollstreckbarkeitsbestätigung gesetzwidrig und gemäß § 7 Abs 3 EO aufzuheben sei. Aus diesen Gründen sei er gemäß § 146 ZPO aufgrund eines unvorhergesehenen Ereignisses – nämlich der unverschuldeten Unkenntnis von der Zustellung der Klage und des Versäumungsurteils – an der Erstattung der Klagebeantwortung und der Erhebung eines Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil gehindert worden. Die Rückscheine wiesen unrichtige Angaben auf. Die Sendung vom 23.5.2022 sei nicht von einem Mitbewohner entgegengenommen worden, zumal er einen solchen gar nicht habe. Aus der Unterschrift sei nicht erkennbar, wer sie entgegengenommen habe. Im Übrigen sei die Zustelladresse keine Abgabestelle des Beklagten. Die Sendung vom 20.7.2022 sei nicht vom Beklagten entgegengenommen worden. Die Unterschrift stamme nicht von ihm, sondern deute auf eine Person namens „C*“ oder „D*“ hin. Eine solche Person sei ihm nicht bekannt.

Die Klägerin beantragte die Abweisung der Anträge. Der Beklagte habe an der Adresse **, seinen gewöhnlichen Aufenthalt und lebe dort mit seiner Lebensgefährtin. Dass es sich um seine Abgabestelle handle, zeige sich schon daran, dass die Lebensgefährtin für ihn nicht nur die Klage, sondern auch die Exekutionsbewilligung an dieser Adresse übernommen habe. Das Versäumungsurteil habe er sogar persönlich übernommen. Auch bei der Klägerin sei diese Adresse sowohl vom Beklagten als auch von seiner Lebensgefährtin angegeben worden. Weiters sei der Beklagte unter dieser Adresse als Gesellschafter einer Gesellschaft im Firmenbuch eingetragen. Er habe auch die an diese Adresse gerichteten Mahnungen der Klägerin erhalten, wobei er nach Auskunft der Post zwei Mahnungen sogar persönlich übernommen habe. Hingegen sei ein Aufforderungsschreiben der Klagevertretung an die vom Beklagten genannte ungarische Adresse mit dem Vermerk „unbekannt“ zurückgelangt. Jedenfalls sei unrichtig, dass der Beklagte erst am 14.9.2022 vom Verfahren Kenntnis erlangt habe. Abgesehen von den Übernahmen der Klage und des Versäumungsurteils habe ihn auch die Klägerin mit E-Mail vom 17.5.2022 über die eingebrachte Klage informiert.

Mit Beschluss vom 11.11.2022 wies das Erstgericht einen Antrag des Beklagten auf Fristerstreckung ab (Punkt 1.), den hier gegenständlichen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung des Versäumungsurteils vom 18.7.2022 und dessen Zustellung ab (Punkt 2.), die Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Klagebeantwortung und der Frist zur Erhebung eines Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil als verspätet zurück (Punkt 3.) sowie die Anträge des Beklagten auf Einvernahme des Zustellers und des Beklagten zurück (Punkt 4.) und verpflichtete den Beklagten zum Ersatz der Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens (Punkt 5.).

Dem daraufhin vom Beklagten erhobenen Rekurs gegen die Punkte 2. bis 5. dieses Beschlusses gab das Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 29.12.2022 (16 R 225/22h) teilweise Folge, indem es Punkt 3. mit einer Maßgabe bestätigte und den Beschluss im darüber hinausgehenden Umfang aufhob und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils vom 18.7.2022 und dessen Zustellung auftrug. Das Erstgericht werde ein Bescheinigungsverfahren zum Vorbringen des Beklagten durchzuführen und dabei insbesondere die von ihm beantragte Parteienvernehmung sowie die Vernehmung des Zustellers der Sendung vom 20.7.2022 durchzuführen und die Ergebnisse dieser Vernehmungen sowie die von beiden Parteien vorgelegten Urkunden zu würdigen haben. Auf dieser verbreiterten Grundlage sei über den Antrag des Beklagten nach § 7 Abs 3 EO neuerlich zu entscheiden.

Gegen die (Maßgabe-)Bestätigung der Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags durch das Oberlandesgericht Wien erhob der Beklagte einen außerordentlichen Revisionsrekurs, den der Oberste Gerichtshof zurückwies (3 Ob 38/23v).

Im zweiten Rechtsgang (über den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung des Versäumungsurteils und dessen Zustellung) brachte die Klägerin ergänzend vor, dass sich der Beklagte im maßgeblichen Zeitraum im Juli 2022 und fortlaufend gewöhnlich nicht in Ungarn, sondern in ** bei seiner Lebensgefährtin aufgehalten habe bzw wohnhaft gewesen sei und die unrichtige Angabe, in Ungarn wohnhaft bzw gewöhnlich aufhältig zu sein, lediglich selektiv nutze, um sich dem Zugriff seiner Gläubiger bzw der Finanzbehörden zu entziehen.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht nach Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens die Anträge des Beklagten vom 23.9.2022 auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils vom 18.7.2022 und dessen Zustellung an den Beklagtenvertreter erneut ab und verpflichtete den Beklagten zum Ersatz von Verfahrenskosten in Höhe von EUR 13.106,22. Es nahm im zweiten Rechtsgang folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

„Der Kläger [gemeint: der Beklagte] wohnte ab 2009 weitgehend durchgehend an der Adresse **. Dort lebte er mit seiner Lebensgefährtin und ihrem gemeinsamen Sohn. Ob sich der Kläger [gemeint: der Beklagte] im maßgeblichen Zeitraum im Jahr 2022 auch in Ungarn oder an einem anderem Ort aufhielt, konnte nicht festgestellt werden. Die Klage wurde samt Auftrag zur Klagebeantwortung an der Adresse **, am 23.5.2022 durch einen Mitbewohner übernommen. Das Versäumungsurteil übernahm der Beklagte persönlich am 20.7.2022.“

Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass gemäß § 7 Abs 3 EO eine gesetzwidrig oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit von dem Gericht, das sie erteilt habe, von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten durch Beschluss aufzuheben sei. Ob eine Zustellung formell wirksam sei, sei nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes zu beurteilen. Die Zustellnormen seien zwingendes Recht; ihre Einhaltung sei vom Gericht von Amts wegen zu überprüfen. Gemäß § 13 Abs 1 ZustellG sei das Dokument dem Empfänger an der Abgabestelle zuzustellen. Nach der Legaldefinition des § 2 Z 4 ZustG sei eine Abgabestelle ua die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers. Ein Empfänger könne auch mehrere Abgabestellen haben, die dann gleichrangig seien. Unter einer Wohnung oder sonstigen Unterkunft, die nach § 2 Z 4 ZustG eine Abgabestelle darstelle, sei eine Raumeinheit zu verstehen, die der Empfänger tatsächlich bewohne, die er also benütze und an der er gewöhnlich zu nächtigen oder sich sonst aufzuhalten pflege (idS seiner ständigen Unterkunft), der Mittelpunkt seiner Lebensverhältnisse. Dabei werde auf die einigermaßen feste Beziehung zwischen Person und Aufenthaltsort und auf eine gewisse Dauer des Nutzungsverhältnisses abgestellt, wobei die Umstände des Falles im Vordergrund stünden. Es sei nicht die behördliche Meldung, sondern das tatsächliche Bewohnen ausschlaggebend. Keine Abgabestelle liege nach der Rechtsprechung vor, wenn sich der Empfänger in der Wohnung nur als häufiger Besucher aufhalte, oder wenn er die Wohnung nicht, nicht mehr, während eines längeren Zeitraums nicht, oder nur fallweise benütze. Habe ein Empfänger mehrere Wohnungen, so müsse diejenige, die als Abgabestelle dienen solle, das Kriterium des tatsächlichen Wohnens erfüllen. Der Charakter der Wohnung als Abgabestelle gehe verloren, wenn die Nahebeziehung des Empfängers zur Wohnung auf Dauer oder für einen so langen Zeitraum erlösche, dass nach den Gepflogenheiten des Lebens das Warten auf eine Rückkehr in angemessener Zeit nicht zumutbar sei. In diesem Sinn lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor, die der Qualifikation der Adresse in ** als Abgabestelle entgegenstünden. Es habe weder festgestellt werden können, dass sich der Beklagte im maßgeblichen Zeitraum in Ungarn noch an einem anderen Ort regelmäßig aufgehalten habe. Im Gegensatz dazu habe festgestellt werden können, dass die Lebensgefährtin sowie der gemeinsame Sohn an der Adresse ** gelebt und der Beklagte diese Adresse zumindest ab 2009 genutzt habe. Darüber hinaus habe auch das Zustellorgan offenbar keine Veranlassung anzunehmen, dass der Beklagte dort nicht wohne, andernfalls hätte er die Klage dem Mitbewohner nicht übergeben dürfen. Es sei daher bei Gesamtbetrachtung im Sinne der dargelegten Rechtsprechung davon auszugehen, dass der Lebensmittelpunkt des Beklagten in ** (bei seiner Familie) gelegen sei, zumal er auch im maßgeblichen Zeitraum nicht beweisen habe können, dass er sich regelmäßig an einem anderen Ort aufgehalten habe. Darüber hinaus habe er die Adresse in ** beim Abschluss von Verträgen sowie bei der Verfahrensführung im Jahr 2022 verwendet. Selbst wenn sich der Beklagte öfters im Ausland aufgehalten hätte, so habe jedoch nicht festgestellt werden können, dass seine Abwesenheit eine Intensität erlangt habe, die dem Charakter der Wohnung in ** als Abgabestelle entgegengestanden wäre. Eine Ortsabwesenheit des Beklagten habe gerade im Sommer 2022 nicht festgestellt werden können. Insgesamt sei daher von einer wirksamen Zustellung der Klage und des Versäumungsurteils in ** auszugehen, weil die Adresse als taugliche Abgabestelle iSd § 2 Z 4 ZustG zu qualifizieren gewesen sei. Ausgehend von dem durchgeführten Bescheinigungsverfahren verblieben letztlich keine Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung.

Gegen diesen Beschluss – samt Kostenentscheidung - richtet sich der Rekurs des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahingehend, dass „dem rechtsmittelgegenständlichen Begehren vollinhaltlich stattgegeben werde“; in eventu wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, den Rekurs wegen Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO zu verwerfen und dem Rekurs wegen sonstigen Gründen nicht Folge zu geben, sondern diesen Rekurs ab- bzw zurückzuweisen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

1. Der Rekurswerber führt zunächst aus, dass der Moment der ordnungsgemäßen Zustellung äußerst brisant sei, da sich an den Zeitpunkt der gesetzmäßigen Zustellung eine Reihe von wesentlicher Rechtswirkungen knüpften. Gemäß § 13 Abs 1 ZustG sei das Schriftstück dem Empfänger an der Abgabestelle zuzustellen, wobei es nicht schade, dass ein Empfänger mehrere Abgabestellen habe. Eine behördliche Meldung sei zur Bestimmung, ob eine Abgabestelle vorliege, nicht notwendig, es komme einzig und alleine darauf an, ob sich der Empfänger an der Abgabestelle aufhalte.

Allein damit zeigt der Rekurswerber keine unrichtige Rechtsansicht durch das Erstgericht auf, weil diese Ausführungen ohnedies den vom Erstgericht angenommenen rechtlichen Grundlagen entsprechen.

2. Der Rekurswerber behauptet weiters, dass er sich im Zeitpunkt der Zustellung nicht an der gegenständlichen Abgabestelle aufgehalten habe, weil er sich in Ungarn befunden habe. Zudem liege es nahe, dass die Klägerin absichtlich eine falsche Zustellung veranlasst habe, da sie gewusst habe, dass sich die Beklagte nicht an der gegenständlichen Adresse in ** aufhalte und somit ein Versäumungsurteil erwirkt habe, welches dem Beklagten auch nicht zugestellt worden sei. Fakt sei jedoch, dass sich der Beklagte in Ungarn aufgehalten und keines dieser Schriftstücke erhalten habe.

Damit wiederholt der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen, übergeht aber die tatsächlich getroffenen Feststellungen des Erstgerichts, sodass die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RS0041585 [T2]). Insbesondere lässt der Rekurswerber außer Acht, dass ihm das Versäumungsurteil laut Rückscheinan der Adresse **, am 20.7.2022 durch persönliche Übernahme zugestellt wurde (S 2 des Beschlusses) und er nach den weiteren Feststellungen das Versäumungsurteil persönlich am 20.7.2022 übernommen hat (S 3 des Beschlusses). Damit ist das Erstgericht davon ausgegangen, dass dem Beklagten – entsprechend der Beurkundung auf dem Rückschein – das Versäumungsurteil tatsächlich zugekommen ist, also dass die beurkundete persönliche Übernahme des Versäumungsurteils durch den Beklagten laut Rückschein den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht. Weshalb bei dieser Sachlage keine rechtswirksame Zustellung vorliegen sollte, stellt der Rekurs nicht nachvollziehbar dar. Eine gesetzmäßige Rechtsrüge erforderte aber die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache – ausgehend vom festgestellten Sachverhalt - unrichtig erscheint (RS0043603 [T4]; RS0043605).

Selbst wenn – ungeachtet der hier aber ohnedies getroffenen Feststellungen zum Wohnort des Beklagten – an einer Adresse zugestellt worden sein sollte, die keine Abgabestelle iSd §§ 2 Z 4, 13 ZustG wäre, wäre dieser Mangel jedenfalls mit der festgestellten persönlichen Übernahme des Versäumungsurteils nach § 7 ZustG durch den Beklagten geheilt (vgl Stummvoll in Fasching/Konecny 3II/2 § 7 ZustG Rz 4 und 8). Damit steht nämlich fest, dass das Versäumungsurteil dem (richtigen) Empfänger (als Adressat der Sendung; vgl RS0083711) in die Hände gelangt ist (vgl RS0083731), daher dem Beklagten das Dokument tatsächlich zugekommen ist. Mit der Rekursbehauptung, eine Heilung sei nicht eingetreten, weil der Beklagte zu spät Kenntnis vom Bestehen und Inhalt der Schriftsätze erlangt habe, übergeht der Beklagte wiederum die Feststellung des Erstgerichts zur persönlichen Übernahme des Versäumungsurteils am 20.7.2022.

3. Der Beklagte trägt weiters vor, eine nicht ordnungsgemäße Zustellung entfalte keine Rechtswirkung und ein in der Folge durchgeführtes Verfahren sowie eine gefällte Entscheidung seien gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO nichtig und lösten keine Fristen aus. Diese Ausführungen zielen offenbar auf eine Nichtigkeit des Versäumungsurteils ab, die nur über eine Nichtigkeitsberufung wahrgenommen werden könnte. Der Rekurswerber übersieht, dass Gegenstand des Rekurses ausschließlich der Antrag auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils ist und damit nur die Frage zu beurteilen ist, ob eine gesetzwidrig oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit vorliegt. Davon ist hier aber nach den Feststellungen nicht auszugehen, weshalb das Erstgericht den Antrag auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit zutreffend abgewiesen hat.

4. Der Beklagte erklärt zwar eingangs seines Rekurses noch, auch die Kostenentscheidung anzufechten, führt in der Folge aber keinen Kostenrekurs aus. Da der Rekurs erfolglos geblieben ist, ist eine Abänderung der Kostenentscheidung des Erstgerichts daher nicht angezeigt.

Im Ergebnis war dem Rekurs des Beklagten daher ein Erfolg zu versagen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO (zum Zwischenstreit über die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung vgl RS0001596 [T11]).

6. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO. Konformatsbeschlüsse betreffend die Erteilung oder Aufhebung einer Vollstreckbarkeitsbestätigung sind jedenfalls unanfechtbar (RS0105321 [T15]; RS0112314 [T15]; 5 Ob 48/24f; Musger in Fasching/Konecny 3 IV/1 Rz 61).