5R156/24h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schrott-Mader als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Guggenbichler und den KR Mag. Krenn in der Rechtssache der klagenden Partei A*, **, Luxemburg, vertreten durch die BLS Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH, **, vertreten durch die Rohregger Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 2.400.000,-- samt Anhang, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 27.6.2024, **-72, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 8.707,68 (darin EUR 1.451,28 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klägerin ist ein Immobilienfonds mit Sitz in Luxemburg. Sie schloss am 29.6./18.7.2017 mit der Beklagten eine Mandatsvereinbarung ab und beauftragte diese mit einer rechtlichen Due Diligence-Prüfung betreffend den Erwerb von 50% der Kommanditanteile an der C* GmbH Co KG („C* KG“) und den Erwerb von 50% an deren Komplementär-GmbH, der D* GmbH („D* GmbH“). Die in der Mandatsvereinbarung enthaltene Haftungshöchstgrenze für fahrlässig verursachte Vermögensschäden beträgt EUR 2,4 Mio.

Die Klägerin begehrte mit Klage vom 7.12.2020 EUR 2,4 Mio samt Anhang an Schadenersatz, hilfsweise die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Schäden aus der fehlerhaften rechtlichen Due Diligence-Prüfung.

Sie brachte vor, die Beklagte hätte im Rahmen der Due Diligence-Prüfung insbesondere eine Identifizierung von Risiken, Haftungen und unüblichen Verpflichtungen vornehmen müssen, die zum Abbruch der Transaktion hätten führen können. Die Beklagte sei ihren Warn-, Aufklärungs-, Informations- und Verhütungspflichten jedoch nicht nachgekommen. Der E* (nunmehr F*) als Liegenschaftseigentümer habe der G* mit Baurechts- und Optionsvertrag vom 23.11.2009 ein Baurecht bis zum 31.12.2035 sowie ein Optionsrecht für den Kauf der Liegenschaft zum Kaufpreis von netto EUR 2.039.660 (wertgesichert) eingeräumt. Das Optionsrecht und das Recht zum Erwerb der Liegenschaft sei der einzige wesentliche Vermögenswert der G* gewesen. Die Beklagte habe die Klägerin jedoch insbesondere nicht darüber aufgeklärt, dass der Liegenschaftsbesitzgesellschaft G* das Optionsrecht zum Erwerb der Liegenschaft nicht oder mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht wirksam eingeräumt worden sei. Die Beklagte habe nämlich sorgfaltswidrig übersehen, dass für den Optionsvertrag vom 23.11.2009 und den integrierten Kaufvertrag die erforderliche Genehmigung nach § 27 Abs 2 Wiener Landes-Stiftungs- und Fondsgesetz nicht vorgelegen habe und daher die Option nicht wirksam eingeräumt sei.

Im Jahr 2017 habe die Klägerin folgende Maßnahmen gesetzt, um die Liegenschaftsbesitzgesellschaft mittelbar erwerben zu können:

• Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 02.08.2017 seien 100% der Anteile an der G* zu einem Kaufpreis von EUR 4.322.978,30 von H* und Mag. I* an die U* GmbH Co KG abgetreten und verkauft worden;

• Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 03.08.2017 habe die Klägerin 50% der Anteile an der J* GmbH um EUR 8.875 erworben. Im Zuge dessen habe die Klägerin auch 50% der Kommanditanteile an der U* GmbH Co KG um 50,00 EUR erworben;

• Leistung einer Ablösezahlung für einen Räumungsvergleich um 840.000,00 EUR;

• Berechnung der Grunderwerbsteuer durch K* um 8.200,53 EUR.

Die Klägerin habe damit 5.180.103,33 EUR in das Projekt investiert, 96% der gegenständlichen Transaktion finanziert und die entsprechenden Zahlungsmittel – großteils durch Nachrangdarlehen – zur Verfügung gestellt, die nun uneinbringlich seien. Zudem entspreche die Zusammensetzung des Vermögens nach dem schadensbegründenden Ereignis nicht dem Willen der geschädigten Klägerin.

Die G* habe im August 2017 die Option zum Erwerb der Liegenschaft ausgeübt und die F* um notariell beglaubigte Unterfertigung des Kaufvertrags ersucht. Der im September 2017 erstellte Entwurf des Kaufvertrags habe noch keinen Hinweis auf eine fondsbehördliche Genehmigung durch die MA ** enthalten. Die F* habe dann aber im Oktober 2017 mitgeteilt, dass der Kaufvertrag einer solchen Genehmigung bedürfe und daher eine entsprechende aufschiebende Bedingung aufzunehmen sei. Der Kaufvertrag sei daher inhaltlich entsprechend geändert und in weiterer Folge unterzeichnet worden.

Die Beklagte habe die – an sich ursprünglich nicht vorgesehene – fondsbehördliche Genehmigung des Liegenschaftskaufvertrags „als bloße Formalität“ bezeichnet. Die MA ** habe diese in weiterer Folge aber verweigert und mitgeteilt, dass diese nur erteilt werde, wenn die G* mit der F* eine entsprechende Kaufpreisbesserungsvereinbarung abschließe, damit diese an einer allfälligen Wertsteigerung durch voraussichtliche Umwidmung der Liegenschaft partizipieren könne. Die sodann geschlossene Nachbesserungsvereinbarung beinhalte, dass die G* im Falle einer rechtswirksamen Umwidmung der Liegenschaft zu Wohnbauzwecken innerhalb von 10 Jahren zur Leistung einer Kaufpreisbesserung verpflichtet sei. Aufgrund dieser Vereinbarung seien die von der Klägerin erworbenen Geschäftsanteile um zumindest EUR 2.400.000 weniger Wert als der dafür bezahlte Kaufpreis. Für den Fall, dass das Gericht den Schadenersatzanspruch als noch nicht fällig ansehe, werde ein Feststellungsbegehren erhoben.

Die Beklagte sei im Rahmen der Due Diligence auch zur Prüfung des Optionsvertrags vom 23.11.2009 verpflichtet gewesen. In weiterer Folge habe die Beklagte auch den Kaufvertragsentwurf im September 2017 geprüft und daran selbst Änderungen vorgenommen. Die Beklagte hätte jedoch darauf hinzuweisen gehabt, dass durch die beabsichtigte Nutzung zu Wohnzwecken eine Genehmigungsfreiheit nicht mehr gegeben und der Erwerb der Liegenschaft mit dem hohen Risiko der erforderlichen Zustimmung durch die Fondsbehörde behaftet sein werde. Die Beklagte habe aber gerade nicht darüber aufgeklärt, dass es insbesondere wegen § 27 Abs 2 Wiener Landes-Stiftungs- und Fondsgesetzes zu erheblichen Risiken bei der Optionsausübung kommen könne.

Die Klägerin hätte jedenfalls von der Transaktion Abstand genommen, wenn die Beklagte sie im Rahmen des Red Flag Due Diligence Reports darauf hingewiesen hätte, dass der Optionsvertrag samt integriertem Liegenschaftskaufvertrag mangels fondsbehördlicher Genehmigung der MA ** unwirksam sein könnte, oder dass die Optionsausübung wegen der Umstandsklausel nach § 936 ABGB oder wegen der Verkürzung über die Hälfte nach § 934 ABGB anfechtbar sein könnte. Die Klägerin hätte dann stattdessen kapitalerhaltend in andere Immobilienprojekte investiert.

Das Klagebegehren sei nicht verjährt, da die dreijährige Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB erst mit Kenntnis von Schaden und Schädiger beginne. Des Weiteren habe es im Zeitraum Oktober 2017 bis Anfang Sommer 2018 Beschwichtigungsversuche der Geschäftsführer der Beklagten Dr. L* und Mag. M* gegeben. Erst ein Rechtsgutachten am 20.07.2018 habe der Klägerin Klarheit darüber verschafft, dass die Beklagte im Zuge der Due Diligence-Prüfung nicht ordnungsgemäß aufgeklärt habe. Unter Berücksichtigung der Fortlaufhemmung für materiellrechtliche Fristen gemäß 4. Covid-19-Gesetz ende die dreijährige Verjährungsfrist daher frühestens Ende August 2021.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte Klagsabweisung. Sie wendete zusammengefasst ein, die Prüfung im Hinblick auf das von der Klägerin behauptete Genehmigungserfordernis sei nie Gegenstand der Vereinbarung gewesen. Gegenstand und Umfang der Beauftragung seien stark eingeschränkt gewesen und haben sich auf die Abwicklung des geplanten Anteilserwerbs beschränkt, zumal die Klägerin in einen Konzern eingebettet sei, der selbst auf allen Ebenen auf Immobilientransaktionen spezialisiert sei. Die Klägerin sei für die Finanzierung und die N* AG als Partnerin für die operative Immobilien-Entwicklung zuständig gewesen, wobei die N* AG von der V* GmbH anwaltlich beraten und vertreten worden sei. Die Prüfung sei zudem unter der Prämisse erfolgt, dass alle offengelegten Dokumente in Kraft und aufrecht seien. Die Liegenschaft sei als Betriebsbaugebiet gewidmet gewesen, was der Klägerin auch bekannt gewesen sei. Diese habe sich darauf verlassen, mithilfe der N* AG eine Umwidmung erreichen zu können.

Die Klägerin habe am 03.08.2017 50% der Anteile an der C* KG und 50% der Anteile an der D*-GmbH von der N* AG zum Nominale von 50 EUR (für den KG-Anteil) sowie 8.875 EUR (für den Gesellschaftsanteil an der Komplementärin) erworben. Gleichzeitig habe die Klägerin der C* KG ein Darlehen von rund 7,6 Mio EUR (unter anderem) zur Finanzierung des am 02.08.2017 erfolgten Erwerbs der Anteile an der G* gewährt. Die Klägerin habe somit nicht rund 4,3 Mio EUR als Kaufpreis für den Erwerb verschiedener Gesellschaftsanteile aufgewendet, sondern lediglich die jeweiligen Nominalbeträge. Sie habe im Zusammenhang mit den Transaktionen bloß ein konzerninternes Darlehen an die C* KG vergeben. Es sei daher auch unzutreffend, dass die Klägerin einen Kaufpreis von EUR 259.378,68 an H*, einen Kaufpreis von EUR 4.063.599,61 an Mag. I* und eine Ablösezahlung für einen Räumungsvergleich von EUR 840.000 bezahlt habe.

Der Klägerin sei es in keinem ihrer Schriftsätze gelungen, schlüssig darzustellen, weshalb der angeblich fehlerhaft unterlassene Hinweis auf eine mögliche Genehmigungspflicht einen Schaden, und wenn ja, in welcher Höhe, herbeigeführt habe. Es seien von Seiten der Klägerin lediglich Aufwendungen aufgelistet worden, wovon die überwiegende Mehrzahl nicht einmal die Klägerin selbst geleistet habe.

Die Zielsetzung der Klägerin sei von Beginn an gewesen, mittelbar Eigentum an der Liegenschaft zu erwerben, damit auf dieser ein Immobilienprojekt entwickelt werden könne.

Seit 31.03.2021 sei die G*, deren mittelbare Alleingesellschafterin die Klägerin sei, als Eigentümerin der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen. Damit sei genau jener Zustand hergestellt worden, den die Klägerin von Beginn an angestrebt habe. Niemand habe eine Unwirksamkeit der Option behauptet oder sich auf eine Umstandsklausel oder Verkürzung über die Hälfte berufen. Die MA ** habe im Gegenteil sogar die Genehmigungsfreiheit des Kaufvertrags bestätigt. Das Projekt sei erfolgreich umgesetzt worden, weshalb nicht nachvollziehbar sei, welcher Schaden der Klägerin entstanden sein könne.

Am 03.08.2017 habe die Klägerin in Kenntnis aller im Due Diligence Bericht angeführten Risiken 50% der Anteile an der C* KG erworben und unter anderem den Ankauf der Anteile an der G* (durch die C* KG) finanziert. Im Rahmen des Anteilskaufvertrages habe die Klägerin mit der N* AG vereinbart, dass diese unverzüglich nach Erwerb einen Antrag auf Genehmigung der Errichtung eines Betriebsgebäudes im Ausmaß von zumindest 2.000 m² ausarbeite und bei der zuständigen Behörde einbringe. Dies sei erforderlich gewesen, da der Kaufvertrag über die Liegenschaft ein Wiederkaufrecht für den Fall vorgesehen habe, dass kein Betriebsobjekt mit einer Gebäudegrundfläche von 3.000 m² auf der Liegenschaft errichtet werde. Ein Objekt mit 1.000 m² sei bereits errichtet gewesen.

Am 07.08.2017 habe die G* gegenüber der F* die Option zum Erwerb der Liegenschaft ausgeübt. Die Beklagte sei dabei jedoch nicht involviert gewesen.

Am 05.09.2017 habe die der Beklagte den Kaufvertragsentwurf übermittelt. Dieser Entwurf habe – neben geringfügigen Anpassungen – jedoch weder die Verpflichtung zur Errichtung eines Betriebsgebäudes mit der Grundfläche von 3.000 m² noch das Wiederkaufrecht der F* enthalten. Der vorgelegte Entwurf sei somit maßgeblich von jenem Entwurf, der dem Optionsvertrag angeschlossen gewesen und der Beklagten zum Zeitpunkt der Due Diligence vorgelegen sei, abgewichen.

Vor Unterfertigung des Kaufvertrags durch die F* habe die MA ** in einer Stellungnahme angedeutet, dass der vorgelegte Kaufvertrag möglicherweise genehmigungspflichtig und daher eine aufschiebende Bedingung aufzunehmen sei. Dies deshalb, da der Fondszweck der F* nicht mehr erfüllt sei, da dem vorgelegten Kaufvertrag kein Hinweis auf eine betriebliche Nutzung der Liegenschaft entnommen werden könne. Die Beklagte habe in ihrer Korrespondenz mit der Klägerin sowie mit der V* Rechtsanwälte GmbH darauf hingewiesen, dass diese aufschiebende Bedingung nicht Gegenstand des ursprünglichen Kaufvertrags gewesen sei. Der Kaufvertrag sei dennoch am 15.10.2017 unterzeichnet worden. Dieser Vorgang könne nicht in der Sphäre der Beklagten liegen und es sei völlig klar, dass ein Abweichen vom ursprünglichen Text eine andere Beurteilung der Genehmigungspflicht zur Folge haben könne.

Im Mai 2018 habe die MA ** darauf verwiesen, dass die Liegenschaft entweder betrieblich genutzt oder eine Besserungsklausel hinsichtlich des Kaufpreises für die F* als Verkäuferin vorgesehen werden müsse. Diese Besserungsklausel sei schließlich abgeschlossen worden.

Die Widmungslage der gegenständlichen Liegenschaft sei nach wie vor unverändert. Die Klägerin habe sich hinsichtlich der Hoffnung auf rasche Umwidmung auf die N* AG verlassen. Dass es infolge der im März 2018 eingetretenen Insolvenz der N* AG noch nicht zur Umwidmung und infolgedessen noch nicht zur Realisierung des Wohnbauprojekts gekommen sei, stelle das alleinige wirtschaftliche Risiko der Klägerin dar.

Das Klagebegehren sei verjährt, da die Verjährungsfrist spätestens am 06.10.2017 zu Laufen begonnen habe. An diesem Tag habe der Vorstand der O* Mag. P* erfahren, dass in dem Kaufvertragsentwurf vom 05.10.2017 eine fondsbehördliche Genehmigung vorgesehen sei. Selbst unter Berücksichtigung der Verlängerung der Verjährungsfrist gemäß § 2 1. Covid-19-JuBG sei die Verjährungsfrist demnach bereits am 16.11.2020 abgelaufen. Es habe auch keinerlei Beschwichtigungsversuche seitens der Beklagten gegeben.

Mit dem angefochtenen Urteilwies das Erstgericht das Haupt- und das Eventualbegehren ab und verhielt die Klägerin zum Kostenersatz gegenüber der Beklagten. Es traf die auf den Seiten 2 und 7-23 des Urteils wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen, auf die verwiesen wird, und folgerte rechtlich, bei dem zwischen Rechtsanwalt und Mandant abgeschlossenen Mandatsvertrag handle es sich um einen Bevollmächtigungsvertrag, auf den die Vorschriften der RAO sowie die allgemeinen Bestimmungen des ABGB über die Bevollmächtigung Anwendung finden. Gemäß § 1009 ABGB sei der Gewalthaber verpflichtet, das ihm durch den Bevollmächtigungsvertrag aufgetragene Geschäft umsichtig und redlich zu besorgen. Gemäß § 9 RAO sei der Rechtsanwalt verpflichtet, die Rechte seiner Partei mit Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Sinn und Zweck einer Mandatsvereinbarung liegen sohin darin, dem Mandanten zur bestmöglichen Rechtsdurchsetzung bzw -verteidigung zu verhelfen und darüber hinaus, den Mandanten vor Nachteilen zu bewahren.

Haftungsmaßstab des Rechtsanwalts sei gemäß § 1299 ABGB der eines Sachverständigen; der Rechtsanwalt hafte daher grundsätzlich für den notwendigen Fleiß und die erforderliche Gesetzeskenntnis. Der objektive Tatbestand einer Falschberatung oder unterlassenen Aufklärung sei vom Kläger zu behaupten und zu beweisen; dies gelte auch für den Kausalitätsnachweis.

Als Due Diligence werde allgemein eine detaillierte Untersuchung mit gebotener Sorgfalt insbesondere bei Kauf/Verkauf eines Unternehmens bezeichnet. Damit sollen die mit dem Unternehmenskauf bzw -verkauf verbundenen Risiken beschränkt werden. Eine Due Diligence beinhalte insbesondere eine systematische Stärken- und Schwächen-Analyse der Zielgesellschaft sowie eine Analyse der mit dem Kauf verbundenen Risiken. Dabei sei grundsätzlich davon auszugehen, dass unterlassene Risikohinweise vom durchschnittlichen Empfänger so zu verstehen seien, dass keine (konkreten), über die für jedermann ersichtlichen (abstrakten) Alltagsrisiken hinausgehenden Risiken bestehen. Die Beurteilung sei mit jenem Wissenshorizont vorzunehmen, den ein Fachmann bei der Erstellung eines Due Diligence Reports hätte haben müssen. Dabei dürfen die Anforderungen an einen solchen Fachmann aber nicht überspannt werden. Aus diesem Grund seien Umstände, die erst nach Erstellung des Due Diligence Reports eintreten und nicht vorhersehbar gewesen seien, bei der Beurteilung jedenfalls nicht zu berücksichtigen.

In der hier zwischen den Parteien abgeschlossenen Mandatsvereinbarung sei die Beklagte unter anderem mit der Durchführung einer rechtlichen Due Diligence im Rahmen des beabsichtigten (mittelbaren) Erwerbs der Gesellschaft Q* beauftragt worden. Die Klägerin habe der Beklagten die für die Durchführung der Due Diligence erforderlichen Unterlagen, insbesondere den Optionsvertrag vom 23.11.2009 samt dem diesem beigeschlossenen Kaufvertragsentwurf über die Liegenschaft zur Verfügung gestellt, zumal das Optionsrecht das wesentliche Vermögen der Q* gebildet habe. Daraus folge, dass die Beklagte die Unterlagen so zu prüfen hatte, wie sie ihr zur Verfügung gestellt worden seien.

Gemäß § 27 Abs 2 Wiener Landes-Stiftungs- und Fondsgesetz bedürfen Rechtsgeschäfte über die Belastung und die Veräußerung von Fondsvermögen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Genehmigung der Fondsbehörde. Die Genehmigung sei außer im Falle gesetzlich begründeter Verbindlichkeiten nur dann zu erteilen, wenn das Rechtsgeschäft dazu diene, die Erfüllung des Fondszweckes weiterhin überhaupt oder besser als bisher zu gewährleisten. Ausgenommen von der Genehmigungspflicht seien solche Rechtsgeschäfte, die in unmittelbarer Erfüllung des satzungsgemäß vorgesehenen Fondszweckes abgeschlossen werden.

Dass die Beklagte in ihren Bericht über die Due Diligence-Prüfung keine Ausführungen zu § 27 Wiener Landes-Stiftungs- und Fondsgesetz aufgenommen habe, sei demzufolge nicht zu beanstanden, da dem Optionsvertrag vom 23.11.2009 beigeschlossene Kaufvertragsentwurf eine Verpflichtung zur betrieblichen Nutzung und zur Errichtung von Betriebsobjekten mit 3.000 m² vorgesehen habe. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass durch einen Kaufvertrag mit diesen Bestimmungen eine unmittelbare Erfüllung des satzungsgemäß vorgesehenen Fondszwecks der F* vorliege, sodass der Kaufvertrag gemäß § 27 Abs 2 letzter Satz Wiener Landes-Stiftungs- und Fondsgesetz von der Genehmigungspflicht ausgenommen sei. Weiteres Indiz für die Genehmigungsfreiheit sei gewesen, dass schon der Options- und der Baurechtsvertrag keiner Genehmigung unterworfen worden seien und der Baurechtsvertrag im Grundbuch durchgeführt worden sei, ganz offensichtlich weil die Vertragsparteien von seiner Genehmigungsfreiheit ausgegangen seien. Die Beklagte habe nach der Darstellung der Klägerin davon ausgehen dürfen, dass die Optionsausübung mit anschließendem Abschluss des Kaufvertrags so wie in den von ihr im Rahmen der Due Diligence geprüften Unterlagen erfolgen und – allenfalls nach Errichtung der notwendigen Lagerhallen, um die Verpflichtung von 3.000 m² Betriebsobjekten zu erfüllen – sich die N* AG und R* anschließend um die für die Umsetzung eines Wohnbauprojekts notwendige Umwidmung kümmern würden. Genau zu diesem Zweck seien die umfassenden Garantien und Verpflichtungen der N* AG im Anteilskauf- und Abtretungsvertrag Blg. ./4, etwa über die Herstellung eines Betriebsobjekts mit 2.000 m², festgelegt worden, sodass die Beklagte davon ausgehen konnte, dass genau dieser Plan auch umgesetzt werde. Wieso eine (erst nach Durchführung des Kaufvertrags erfolgende) „teilweise Umwidmung“ zu einer Genehmigungspflicht des Kaufvertrags führen sollte sei nicht erkennbar.

Dass die bestehende Widmung der Liegenschaft zu den Plänen der Klägerin nicht gepasst habe, sei dieser von Anfang an ebenso bekannt gewesen wie die Notwendigkeit einer Umwidmung und dass auf eine solche kein Rechtsanspruch bestehe. Das Risiko, dass es schließlich zu keiner Umwidmung der Liegenschaft komme und somit der Fall eintreten könne, dass die Klägerin (mittelbar) eine betrieblich gewidmete Liegenschaft erhalte, auf der sie kein Wohnbauprojekt realisieren könne, habe die Klägerin somit von Anfang an gekannt und bewusst übernommen. Zusammengefasst habe das gegenständliche Projekt wirtschaftlich betrachtet auf einer Spekulation auf eine Umwidmung basiert, die bis heute aber nicht erfolgt sei. Der Grund dafür liege wohl zumindest auch in der Insolvenz der N* AG, die ihre Post-Closing-Verpflichtungen aus dem Anteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 3.8.2017 nicht mehr erfüllen konnte und mit ihrem Geschäftsführer R*, der sich mit seinen „guten Kontakten“ zur Stadt ** um die Umwidmung kümmern sollte, der Klägerin als Partnerin abhanden gekommen sei. Dies könne aber nicht der Beklagten angelastet werden.

Ebenso wenig könne die Beklagte für allfällige aus der Bauordnungsnovelle 2018 resultierende geringere mit der Liegenschaft zu erzielende Mieterträge verantwortlich gemacht werden, da derartige Rechtsänderungen dem allgemeinen unternehmerischen Risiko der Klägerin und der D* GmbH als nunmehriger Eigentümerin der Liegenschaft zuzuordnen seien.

Davon, dass im September 2017 eine neue Version des Kaufvertrags erstellt werden würde, die die oben zitierten und im Rahmen der Due Diligence geprüften Bestimmungen nicht mehr enthalten habe, was dazu geführt habe, dass sich der Kaufvertrag vom Fondszweck der F* entfernt habe und nicht mehr genehmigungsfrei gewesen sei, habe die Beklagte bei Abgabe ihres Due Diligence Reports im August 2017 nichts wissen können. Für diese wesentlichen Änderungen am Kaufvertrag, die erst nach Abgabe des Due Diligence Reports stattgefunden haben, könne die Beklagte nicht verantwortlich gemacht werden. Hinweise für hypothetische Fälle, ob also eine Genehmigungspflicht entstehen würde, wenn der letztendliche Kaufvertrag in irgendwelchen Punkten von dem der Beklagten vorgelegten Entwurf vom 23.11.2009 abweichen sollte, seien im Rahmen der Due Diligence nicht geschuldet gewesen.

Auch nach Vorliegen der geänderten Entwürfe im Herbst 2017 habe die Beklagte die Klägerin nicht auf Fragen der Genehmigungspflicht hinweisen müssen und eine (erneute) umfassende Prüfung des nun in wesentlichen Punkten geänderten Kaufvertrags, insbesondere ob dieser nun nach § 27 Abs 2 Wiener Landes-Stiftungs- und Fondsgesetz genehmigungspflichtig sein könnte, nicht geschuldet: Inhalt der Mandatsvereinbarung zwischen den Parteien sei – neben der zu diesem Zeitpunkt (bis auf einzelne offene Fragen, die mit dem Nachtrag vom 9.11.2017 Blg ./FF beantwortet worden seien) bereits abgeschlossenen Due Diligence („Phase 1“ laut Blg. ./G, S. 2) – die Begleitung des Erwerbsprozesses des „**“, bei dem es sich um die D* GmbH (vormals Q*) handle, weil diese (über die C* KG) von der Klägerin gekauft worden sei. Der Liegenschaftskaufvertrag hingegen habe rechtlich nur die Ebene der D* GmbH selbst betroffen, von der die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt aber nicht mandatiert gewesen sei; die Beklagte sei daher nicht verpflichtet gewesen, in die Beratung der D* GmbH durch die Kanzlei V* „hineinzuregieren“ und auf inhaltliche Änderungen an deren Kaufvertrag hinzuwirken.

Weiters sei zu berücksichtigen, dass der Kaufvertrag am 8.11.2017, als die Vertreter der Beklagten ihn im Vollmachtsnamen für den zweiten Geschäftsführer der D* GmbH unterschrieben haben, bereits von R* unterschrieben gewesen sei, sodass die Beklage berechtigterweise davon ausgehen konnte, dass der Entfall der Verpflichtung zur betrieblichen Nutzung und zur Errichtung von Betriebsobjekten mit 3.000 m² offenbar das Verhandlungsergebnis der D* GmbH und ihrer rechtlichen Vertretung bei der F* gewesen sei.

Auch der Standpunkt der Klägerin, die Beklagte habe nicht darüber aufgeklärt, dass das Optionsrecht „nicht wirksam eingeräumt worden sei bzw die Option nicht wirksam ausgeübt werden könne“ treffe nicht zu, habe die D* GmbH die Option doch tatsächlich ausgeübt, ohne dass die Berechtigung dazu von irgendjemandem in Frage gestellt worden sei; die D* GmbH sei auch tatsächlich als Eigentümerin der Liegenschaft im Grundbuch einverleibt worden. Im Verlauf des Verfahrens habe die Klägerin die Genehmigungspflicht der Option selbst auch nicht mehr als wesentlich erachtet. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, vor welchem Umstand konkret die Beklagte zum Zeitpunkt der Optionsausübung hätte warnen sollen.

Zusammenfassend habe die Beklagte die Due Diligence- Prüfung sorgfaltsgemäß durchgeführt, ein haftungsbegründendes Fehlverhalten könne nicht erkannt werden. Davon ausgehend sei auch die Beratung beim Abschluss der Besserungsvereinbarung lege artis gewesen, da diese eine vernünftige Lösung dargestellt habe, um eine Genehmigungspflicht und drohende Versagung der Genehmigung des – gegenüber dem in der Due Diligence geprüften Entwurf aus dem Jahr 2009 in wesentlichen Punkten ohne Zutun der Beklagten geänderten – Kaufvertrags abzuwenden.

Hinsichtlich des von der Klägerin im Due Diligence Report vermissten Hinweises auf die Möglichkeit einer Anfechtung nach § 934 ABGB (laesio enormis) oder § 936 ABGB (Umstandsklausel) sei nicht zu sehen, welcher Schaden der Klägerin dadurch entstanden sein solle, zumal sich ein solches Risiko bislang gar nicht realisiert habe; keine Partei hat bislang eine Verkürzung über die Hälfte oder eine Anfechtbarkeit aufgrund der Umstandsklausel überhaupt behauptet, angedroht oder geltend gemacht. Zudem habe der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 4 Ob 217/21x klargestellt, dass für die Prüfung des Wertverhältnisses des im Optionsvertrag in Aussicht gestellten Hauptvertrags im Sinne des § 934 ABGB auf den Zeitpunkt der Bindung des Verkürzten an seine Erklärung abzustellen sei, mit der er dem Optionsberechtigten das Optionsrecht einräume und dass bereits in diesem Zeitpunkt die dreijährige Verjährungsfrist des § 1487 ABGB zu laufen beginne. Im vorliegenden Fall sei eine allfällige Verkürzung über die Hälfte hinsichtlich der im Jahr 2009 eingeräumten Option daher bei Erstellung des Due Diligence Berichts im Jahr 2017 bereits verjährt gewesen, sodass es schon aus diesem Grund keines Hinweises darauf bedurft habe. Gleiches müsse auch für die Umstandsklausel gelten, soweit die Änderung der Verhältnisse lediglich in einer Änderung des Werts der Liegenschaft liege. Außerdem sei der Beklagten der Verkehrswert der Liegenschaft nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens nicht bekannt gewesen und wirtschaftliche Fragen nicht Gegenstand der Due Diligence gewesen. Aus der in der Klage zitierten Entscheidung 4 Ob 159/01p lasse sich auch nicht ableiten, dass die Umwidmung einer Liegenschaft stets zur Anfechtbarkeit eines Liegenschaftskaufvertrags wegen Änderung der Verhältnisse berechtigten würde; abgesehen davon stehe nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens gar nicht fest, dass es zu einer Umwidmung der Liegenschaft kommen werde.

Da das Klagebegehren somit bereits mangels rechtswidrigem und schuldhaftem Verhalten der Beklagten abzuweisen sei, müsse auf Fragen der Schadensberechnung oder der Verjährung sowie auf eigene Fragen des Feststellungsbegehrens nicht eingegangen werden.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in dem Hauptbegehren, hilfsweise dem Eventualbegehren stattgebenden Sinn abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Verfahrensrüge:

1.1. Die Klägerin macht die unterbliebene Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis für die Höhe des von ihr behaupteten Mietzinsentgangs als Verfahrensmangel geltend. Der behauptete Verfahrensmangel liegt schon deshalb nicht vor, weil der in der Berufung thematisierte Beweisantrag ausschließlich die Höhe der Klagsforderung betrifft, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte jedoch nach zutreffender Rechtsansicht des Erstgerichts bereits dem Grunde nach zu verneinen ist.

2. Tatsachenrüge

2.1.Das österreichische Zivilprozessrecht ist vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung beherrscht. Das Gericht hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht (§ 272 Abs 1 ZPO). Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Der Überzeugungskraft der Vernommenen kommt, wenn der Sachverhalt auf der Basis widerstreitender Personalbeweise rekonstruiert werden muss, besonderes Gewicht zu, wobei nicht nur deren Auftreten vor Gericht, sondern deren gesamtes Aussage- und Prozessverhalten, insbesondere auch die Stringenz und innere Logik der Darstellungen zu bewerten ist. Allein der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, kann noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (vgl Rechberger in Fasching/Konecny³§ 272 ZPO Rz 4 ff; Klauser/Kodek, JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 40/1; RES0000012). Eine Beweisrüge kann nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen ( Klauser/Kodek,aaO E 40/3), der Verhandlungsrichter also den ihm durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraum überschritten hat.

Es muss mithin ein „Beweiswürdigungsfehler“ - und nicht bloß die Möglichkeit, aus den Beweisergebnissen andere als die bekämpften Feststellungen abzuleiten – aufgezeigt werden. Gerade in Fällen wie diesem, wenn objektive Beweisergebnisse – wie die Wiedergabe von Bildmaterial oder ein Sachverständigengutachten – nicht vorliegen, sondern nur Angaben von Parteien und Zeugen, von denen das Erstgericht als Tatsacheninstanz einen für die Beweiswürdigung besonders wichtigen persönlichen Eindruck bekommen konnte, müsste es der Berufung gelingen, die Unglaubwürdigkeit derjenigen Beweispersonen darzulegen, deren Angaben das Erstgericht für glaubwürdig hielt. Dies gelingt der Berufung nicht:

2.2. Die Klägerin bekämpft folgende Feststellung im Zusammenhang mit der Auftragserteilung an die Beklagte:

„Mag. P* stellte auch dar, dass die ganze Angelegenheit recht unproblematisch sein sollte, da bereits eine umfassende Prüfung durch die N* AG, die durch die Kanzlei V* anwaltlich vertreten war, stattgefunden habe.“

Stattdessen begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellung:

„Mag. P* Anforderung an die Beklagte als Rechtsvertreterin war es, eine umfassende und eigenständige Due Diligence zu erstellen, weil er sich nicht auf die Angaben der N* AG verlassen wollte. Für Mag. P* waren im Hinblick auf das zu tätigende Investment all jene Punkte zu prüfen, die notwendig waren, um eine fundierte Beurteilung über die Umsetzbarkeit deren Pläne und darauf basierende Investmententscheidung zu ermöglichen. Es bestand weder eine inhaltliche, noch eine monetäre Einschränkung.“

Die Beweiswürdigung des Erstgerichts zur bekämpften Feststellung findet sich auf Seite 25 im zweiten Absatz des angefochtenen Urteils und stützt sich schlüssig und überzeugend auf die Aussagen der Vertreter der Beklagten im Zusammenhalt mit dem niedrigen Honorar und den Reports der Beklagten Beilage./B und./C.

Die Klägerin argumentiert im Wesentlichen, das Erstgericht hätte der Aussage des Mag. P* und nicht den Aussagen der Vertreter der Beklagten folgen müssen. Der Umstand, dass aus einzelnen Beweisergebnissen eine für den Berufungswerber günstigere Sachverhaltsvariante ableitbar wäre, macht die Beweiswürdigung des Erstgerichts, wie dargelegt, nicht unrichtig. Dass die Klägerin das Honoraranbot der Beklagten als Kampfpreis verstanden haben mag, ist kein Argument gegen die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts, zumal es im gegebenen Zusammenhang auf eine objektive Sichtweise und nicht auf den subjektiven Eindruck der Klägerin ankommt.

2.3. Die Klägerin bekämpft folgende Feststellung im Zusammenhang mit dem Anfang September 2017 von der F* an die Rechtsanwaltskanzlei V* übermittelten neuen Kaufvertragsentwurf, der keine Verpflichtung zur Errichtung eines Betriebsobjekts im Ausmaß von zumindest 3.000 m² bebaute Fläche und auch kein Wiederkaufsrecht des Fonds bei Nichteinhaltung dieser Verpflichtung mehr enthielt:

„Der Beklagten fielen die genannten Änderungen zwar auf, sie sah aber keinen Anlass, diese Bestimmungen wieder in den Vertrag „hinein zu reklamieren“, sondern ging davon aus, dass der Entfall dieser Bestimmungen das Verhandlungsergebnis von R* bei der Stadt ** war.“

Sie begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:

„Der Beklagten fielen die genannten Änderungen zwar auf, sie wies die Klägerin aufgrund Verkennung des § 27 Abs 2 Wiener Landes- Stiftungs- und Fondsgesetz in Zusammenschau mit dem Transaktionszweck aber nicht auf das sich dadurch ergebende Genehmigungserfordernis hin."

Die Beweiswürdigung des Erstgerichts überzeugt auch in diesem Punkt. So ist es durchaus nachvollziehbar, dass die Beklagte, die in die Verhandlung des Kaufvertrags mit der F* nicht involviert war, die beiden wesentlichen Änderungen für das Verhandlungsergebnis von Herrn R* bei der Stadt ** hielt und angesichts der anwaltlichen Vertretung der D* GmbH auch keine Veranlassung sah, die für diese Gesellschaft nachteiligen Verpflichtungen wieder in den Vertrag hinein zu reklamieren. Die Vertreter der Klägerin konnten im Übrigen im Beweisverfahren nicht klären, wie es zu dieser entscheidenden Vertragsänderung gekommen ist. Das Erstgericht hat weiters an anderer Stelle seiner Beweiswürdigung (Seite 28 des Urteils) begründet, dass und weshalb es den Vertretern der Beklagten dahin gehend folgte, dass diese die Bestimmung des § 27 Abs 2 des Wiener Landes-Stiftungs- und Fondsgesetzes sehr wohl prüften und sich die Vermutung der Klägerin, die Vertreter der Beklagten hätten diese Bestimmung übersehen, im Beweisverfahren nicht bewahrheitet habe. Das Erstgericht hat sich mit sämtlichen zu dem Thema vorliegenden Beweisergebnissen auseinandergesetzt und die bekämpfte Feststellung in seiner Beweiswürdigung überzeugend begründet. Einen Beweiswürdigungsfehler vermag die Berufungswerberin nicht aufzuzeigen. Der Verweis auf die Beilagen./K und ./BBB ist nicht geeignet, die überzeugende Beweiswürdigung des Erstgerichts stichhaltig infrage zu stellen.

2.4. Die Klägerin bekämpft folgende Feststellung:

„Nachdem die D* GmbH eine Verpflichtung zur betrieblichen Nutzung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr abgeben wollte, empfahl die Beklagte der klagenden Partei und der D* GmbH, mit der F* über eine Kaufpreisbesserung zu verhandeln (Blg. ./LLL).“

Sie begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:

„Nachdem die Verpflichtung zu einer betrieblichen Nutzung des Grundstücks für die D* GmbH keinen gangbaren Weg darstellte, zumal auf der Liegenschaft ein Wohngebäude errichtet werden sollte, empfahl die Beklagte der klagenden Partei und der D* GmbH, mit der F* über eine Kaufpreisbesserung zu verhandeln".

Die Klägerin wendet sich im Wesentlichen nur gegen die Feststellung, die D* GmbH habe 2018 keine Verpflichtung zur betrieblichen Nutzung mehr abgeben wollen und argumentiert dahingehend, sie (die Klägerin) habe von Beginn an nicht die Absicht gehabt, die Liegenschaft betrieblich zu nutzen. Die begehrte Ersatzfeststellung ergebe sich aus den Aussagen des Mag. P* und jener des Dr. S*.

Abgesehen davon, dass die Klägerin nicht zwischen ihr selbst und der D* GmbH, auf die sich die bekämpfte Feststellung bezieht, unterscheidet, greift sie wiederum nur Beweisergebnisse heraus, die zu einer für sie günstigeren Sachverhaltsvariante führen könnten. Dies reicht jedoch nicht aus, um die Beweiswürdigung des Erstgerichts überzeugend infrage zu stellen. Zutreffend hat das Erstgericht einerseits auf die ausführliche Stellungnahme der Beklagten vom 10.7.2019 (Beilage./LLL) verwiesen und sich im Übrigen auf die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten Dr. L* (Verhandlungsprotokoll vom 29.1.2024, ON 56, Seite 15) sowie die wirtschaftliche Nachvollziehbarkeit der Haltung der Klägerin bzw. der D* GmbH als Käuferin bezogen. Auch in diesem Punkt begegnen der Beweiswürdigung des Erstgerichts keinerlei stichhaltige Bedenken.

2.5. Die Klägerin bekämpft folgende Negativfeststellung:

„Es kann nicht festgestellt werden, dass bei einer Eigentumseintragung der D* GmbH bereits Ende 2017/Anfang 2018 eine Baubewilligung für ein Wohngebäude noch vor Inkrafttreten der Bauordnungsnovelle 2018 erwirkt worden wäre.“

Stattdessen wird die Feststellung begehrt:

„Bei einer Eigentumseintragung Ende 2017/Anfang 2018 wäre eine Baubewilligung für ein Wohngebäude auf der Liegenschaft noch vor Inkrafttreten der Bauordnungsnovelle 2018 erwirkt worden."

Das Erstgericht begründete die bekämpfte Negativfeststellungen in seiner Beweiswürdigung zutreffend dahingehend, dass eine derartige Annahme höchst spekulativ wäre. Tatsächlich hängt die Erteilung einer Baubewilligung überwiegend vom Gang des betreffenden Bauverfahrens und auch von internen Umständen auf Seiten der zuständigen Behörde ab, sodass sich der Zeitpunkt der Erteilung einer Baubewilligung nicht seriös vorhersehen lässt. Die Klägerin hält dem ihre Erfahrungen mit einem anderen Projekt entgegen und meint, ein ähnlicher Projektverlauf wäre auch im vorliegenden Fall zu erwarten gewesen. Weder dies noch die Aussage des Mag. P* zum Standpunkt der Stadt ** im Hinblick auf die Beibehaltung gewerblich genutzter Flächen vermögen die begehrte Ersatzfeststellung mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit zu tragen.

2.6. Die Klägerin bekämpft die Feststellung:

„Über den tatsächlichen Verkehrswert der Liegenschaft hatte die Beklagte somit keine Kenntnis“.

Sie begehrt stattdessen die Feststellung, der Beklagten sei der Verkehrswert der Liegenschaft unter Annahme einer Wohnbauwidmung bekannt gewesen.

Das Erstgericht hat die bekämpfte Feststellung in seiner Beweiswürdigung zutreffend mit dem Hinweis auf das im Auftrag der N* AG von T* erstellte Gutachten zur Ermittlung des Verkehrswerts der Liegenschaft (Blg. ./DD) begründet, das von einer fiktiven Widmung der Liegenschaft für Wohnbauzwecke ausgeht und ausdrücklich ausführt, dass es zu wesentlichen Wertänderungen kommen könne, sollten diese Annahme nicht eintreten. Dies zeigt, dass das betreffende Gutachten auf ein hypothetischer Basis beruht und keine Aussage über den tatsächlichen Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt seiner Herstellung enthält.

Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpften Tatsachenfeststellungen und legt auch diese der rechtlichen Beurteilung zugrunde.

3. Rechtsrüge

3.1.Das Berufungsgericht erachtet die Rechtsausführungen im angefochtenen Urteil für zutreffend, die in der Berufung enthaltenen Argumente hingegen für nicht stichhältig (§ 500a ZPO). Den Berufungsausführungen ist darüber hinaus wie folgt zu erwidern:

3.2. Die Klägerin ist zusammengefasst der Rechtsansicht, die Beklagte sei im Zeitpunkt der Beauftragung mit der gegenständlichen Due Diligence-Prüfung in Kenntnis davon gewesen, dass Zweck des von der Klägerin geplanten (mittelbaren) Liegenschaftskaufs die Errichtung von Wohnbauten gewesen sei und dass diese zu keinem Zeitpunkt eine betriebliche Nutzung beabsichtigt habe. Der abzuschließende Kaufvertrag hätte daher jedenfalls einer Genehmigung durch die MA ** bedurft. Die Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten liege darin, dass diese den Optionsvertrag samt Kaufvertragsmuster nicht „im Lichte des ihr bekannten Transaktionszwecks“ geprüft und der Klägerin die mit der Transaktion verbundenen Risiken - insbesondere das Risiko einer erforderlichen Genehmigung nach dem Wiener Landes-Stiftung-und Fondsgesetz - im Fall einer späteren Umwidmung der Liegenschaft nicht aufgezeigt habe.

In diesem Zusammenhang rügt die Klägerin fehlende Feststellungen zur geplanten Umwidmung, deren rascher Umsetzung und Erteilung einer Baubewilligung, zu der im Fall der Umwidmung zu leistenden Kaufpreisbesserung, zur Prüfung des Wiener Landes-Stiftungs- und Fondsgesetzes und zu laesio enormis und Umstandsklausel sowie zur Höhe des ihr entstandenen Schadens.

3.3.Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der zwischen den Streitteilen vereinbarte Leistungsinhalt der Beklagten vom Erstgericht auf Seite 10 des angefochtenen Urteils festgestellt wurde und sich auf die dort angeführten Punkte beschränkte. Gegenstand der vereinbarten Due-Diligence-Prüfung durch die Beklagte waren daher die dort genannten Punkte und nicht ein in diesen Punkten nicht vorkommender, der Klägerin vorschwebender und der Beklagten angeblich bekannter Erwerbszweck. Ausgehend vom konkreten Vertragsinhalt und dem übrigen festgestellten Sachverhalt entsprach die Prüfung der Beklagten nach zutreffender Rechtsansicht des Erstgerichts dem sich aus § 1299 ABGB ergebenden Sorgfaltsmaßstab. Für die nachträglich (nach Abgabe des Prüfberichts der Beklagten) erfolgte Kaufvertragsänderung kann diese, wie das Erstgericht zutreffend ausführte, nicht haftbar gemacht werden. Mit einer umfassenden Prüfung dieses neuen Kaufvertrags war sie nicht beauftragt.

Betreffend Ansprüche aus laesio enormes hat das Erstgericht zutreffend auf die Entscheidung 4 Ob 217/21x verwiesen, vor deren Hintergrund sich deren Verjährung ergäbe. Auch hat die Klägerin nach ebenso zutreffender Beurteilung des Erstgerichts nicht einmal behauptet, welcher Schaden ihr aus dem unterlassenen Hinweis auf die Möglichkeit einer Anfechtung wegen laesio enormis entstanden sein soll.

Das Erstgericht hat daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zutreffend ein rechtswidriges und schuldhaftes Fehlverhalten der Beklagten verneint, sodass die behaupteten Schadenersatzansprüche der Klägerin schon dem Grunde nach nicht bestehen.

Der von der Berufungswerberin vermissten Feststellungen bedarf es ausgehend von diesem Ergebnis nicht.

Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen. Rechtsfragen der in § 502 Abs 1 ZPO genannten Qualität und von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung waren nicht zu lösen.