Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. a Tscherner und Mag. a Müller in der Rechtssache der klagenden Partei A* AG, FN **, **, vertreten durch die KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH, FN **, **, vertreten durch die Hock&Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 593.008,85 sA und Feststellung (EUR 10.000, Gesamtstreitwert: EUR 603.008,85), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 24.7.2024, **-112, in nicht öffentlicher Sitzung (I.) zu Recht erkannt und (II.) beschlossen:
I. Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass es als Zwischenurteil lautet:
„1. Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 539.454,65 zuzüglich gesetzlicher Zinsen, somit in Höhe von 9,2 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, ab Klagszustellung binnen 14 Tagen gemäß § 19a RAO zu Handen des Klagevertreters zu zahlen, besteht dem Grunde nach zu Recht.
2. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
II. Im Übrigen wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ersuchte die Beklagte im Jänner 2014 um Angebotslegung für die Produktion von Betonfertigteilen für eine mobile Stellwand für ihren Lagerplatz in **.
Die Klägerin übermittelte der Beklagten jeweils vor Erstellung der Angebote der letztlich auftragsgegenständlichen Betonfertigteile Bewehrungsskizzen und Schalungspläne für diese Betonfertigteile. Zwischen den Streitteilen war dabei abgemacht und gewollt, dass die Produktion der Betonfertigteile durch die Beklagte entsprechend diesen statischen Vorgaben der Klägerin erfolgen sollte.
Die Beklagte erstellte am 22.1.2014, 24.3.2016 und 20.6.2016 Angebote zu Fertigteilen (Mobilstellwände) in unterschiedlicher Höhe und unterschiedlichen Laufmetern ( Lfm ), die der Klägerin zugingen.
Am 15.12.2016 fand eine persönliche Besprechung statt, an der neben Vertretern der Streitteile auch C* für die D* GmbH ( Käuferin ) teilnahm. Dabei wurde besprochen, dass die Käuferin bloß zur Abwicklung der Verrechnung zwischengeschaltet werden sollte, sodass die Klägerin die Ware direkt bei der Beklagten abrufen konnte, die Beklagte aber von der Käuferin bezahlt wurde. Die Geltung bestimmter AGBs oder Haftungsbeschränkungen war bei dieser Besprechung kein Thema.
Am 21.12.2016 übermittelte die Beklagte ein Angebot für 200 Lfm Mobilstellwand mit 4,0 m Höhe und 86 Lfm Mobilstellwand mit 5,3 m Höhe sowie von Betonbausteinen „**“. Am 18.1.2017 übermittelte die Käuferin der Beklagten die Streckenbestellung ** über die von der Beklagten mit Angebot vom 21.12.2016 angebotenen mobilen Stellwände. Die Streckenbestellung ** wurde von der Beklagten mit Auftragsbestätigung vom 3.3.2017 gegenüber der Käuferin bestätigt.
Die Angebote und die Auftragsbestätigung der Beklagten weisen unter anderem jeweils folgenden Inhalt auf:
„Die angegebenen Preise verstehen sich exklusive Mehrwertsteuer. Es gelten die allgemeinen Lieferbedingungen des Verbandes E*, Ausgabe Juni 2007. Bei Fehl- oder Falschlieferung unsererseits kann nur das Produkt als solches ersetzt werden. Keinesfalls jedoch Kosten durch Bauverzögerung bzw. Mehrarbeit auf der Baustelle.“
Die Allgemeinen Lieferbedingungen des Verbandes E* weisen auszugsweise folgenden Inhalt auf:
„ Abweichungen von den zugesicherten Eigenschaften können nicht beanstandet werden, soweit der Verwendungszweck nicht beeinträchtigt wird .“
Die Beklagte fertigte die Betonfertigteile an und lieferte sie an die Klägerin, wobei die Produktion und Lieferung zwischen April 2017 und Mai 2018 erfolgten.
Entsprechend der Mitteilung vom 30.1.2017 versah die Beklagte jedes der höheren Stützwandelemente mit drei runden Öffnungen mit einem Durchmesser von je 10 cm.
Jeweils nach Lieferung der insgesamt 141 Betonfertigteilelemente durch die Beklagte versetzte die Klägerin diese am Lagerplatz. Die Aufstellung erfolgte ordnungsgemäß und auf ordnungsgemäß ausgeführtem, tragfähigem Untergrund.
Spätestens am 5.10.2018 kam es zu einer Schiefstellung und zu ungleichmäßigen Verformungen von Stützwandelementen entlang der nördlichen Umrandung des Lagerplatzes. Darauf wurde der Platzmeister der Klägerin am 5.10.2018 aufmerksam gemacht. Die Klägerin informierte ihre örtliche Bauaufsicht am 11.10.2018. Am 12.10.2018 führte die ÖBA der Klägerin eine erste Begutachtung zur Abklärung der Ursachen durch. Über die Schiefstellung und die Verformungen wurde die Beklagte zunächst nicht in Kenntnis gesetzt.
Am Morgen des 17.10.2018 kam es sodann zum Versagen mehrerer Stützwandelemente, und zwar brachen sieben Elemente an der nördlichen Umschließung des Lagerplatzes auf dem Niveau der Lagerfläche ab und stürzten in die Verdunstungsmulde. Bei mehreren weiteren Elementen, die zwar stehen blieben, traten überdies erhebliche Schäden in Form von Rissen auf, welche spätestens bei einer weiteren Begutachtung durch die ÖBA am 24.10.2018 ebenfalls erkennbar waren.
Die Klägerin gab gegenüber der Beklagten erstmals mit Schreiben vom 27.11.2018 bekannt, dass es zu Problemen mit den mobilen Stellwänden der Beklagten gekommen war und dass sie Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten geltend mache.
Die Bewehrungsführung der Betonfertigteile der Beklagten entsprach weder den von der Klägerin übermittelten Bewehrungsangaben, die – in der tatsächlichen Ausführung aber nicht vorliegende – über Kreuz geführte Bewehrungsstäbe vorsahen, noch dem Stand der Technik: Es wurden bei der Herstellung der Wandelemente im Werk nur unzureichende Vorkehrungen bezüglich der Lagesicherung der Bewehrung im Bauteil getroffen. Dadurch ergaben sich ungeplante, hohe Betondeckungen, die die Tragfähigkeit des Bauteiles vermindern. Bei Einlage der Rohre für die Entwässerungsöffnungen wurde überdies der Bewehrungsgehalt in diesem Querschnitt vermindert, und zwar durch Durchtrennung einzelner Stahleinlagen ohne Ersatz seitlich der Rohrdurchführungen. Schließlich ist auch ein geringerer Bewehrungsgehalt als in der Skizze des DI F* verbaut worden. Diese Umstände vermindern ebenfalls die Tragfähigkeit des Bauteiles.
Die Ausgestaltung der Bewehrungsführung ist die primäre Ursache für den eingetreten Kollaps, die eingetretenen Verformungen und die eingetretenen Rissbildungen, und war für sich alleine geeignet, den Kollaps der Bauteile herbeizuführen.
Es kann nicht festgestellt werden, aus welchen Gründen und bei welchem Arbeitsschritt es bei der Produktion der Betonfertigteile zu den festgestellten Ausführungsmängeln gekommen ist. Es kann nicht festgestellt werden, dass einem Mitarbeiter die Ausführungsmängel, die Abweichung von den Produktionsskizzen bzw die Abweichung vom Vertrag bewusst wurden. Die Ausführungsmängel sind nicht auf eine bewusste Entscheidung der Geschäftsführung oder eines Mitarbeiters der Beklagten zurückzuführen, die Vorgaben der Produktionsskizzen bzw die Vereinbarung nicht einzuhalten.
Eine Abnahme der Betonfertigteile oder Untersuchung im Werk der Beklagten durch die Klägerin oder die Käuferin erfolgte nicht. Eine Kontrolle im Werk der Beklagten nach Fertigstellung der Teile hätte auch nicht zu einer Entdeckung der abweichenden Ausführung der Bewehrung geführt. Die Klägerin unterzog die Betonfertigteile nach Ablieferung einer Sichtprobe. Die Prüfung der Bewehrung durch einen Metallscanner hätte jedoch zu einem diffusen, statisch nicht auswertbaren Bild geführt. Die abweichende Ausführung der Bewehrung wäre dadurch nicht zu erkennen gewesen.
Die Käuferin trat die – von der Beklagten bestrittenen – Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche hinsichtlich der Betonfertigteile an die Klägerin ab.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten EUR 593.008,85 samt unternehmerischer Zinsen ab 27.2.2020 und die Feststellung der Haftung für alle zukünftigen Schäden aus der Lieferung von mangelhaften Stützwandelementen aus Stahlbetonfertigteilen.
Den gelieferten Elemente fehlten ausdrücklich zugesicherte Eigenschaften der Bewehrung. Die Betonfertigteile entsprächen auch nicht dem Stand der Technik. Am 17.10.2018 sei es deshalb zu einem völligen Versagen von sieben Stützwandelementen gekommen. Die Klägerin habe diese - zerstörungsfrei nicht erkennbaren - Mängel mit Schreiben vom 27.11.2018 bei der Beklagten unverzüglich gerügt, nachdem ihr der Befund des mit der Schadensbegutachtung beauftragten DI G* vorgelegen sei. Der Betrag entspreche dem Deckungskapital der Kosten der von der Klägerin beabsichtigten Ersatzvornahme. Die Beklagte schulde nicht bloß den Austausch der eingestürzten Elemente sondern die Errichtung einer neuen Steilstützwand mit Ortbeton sowie die Kosten des Abbruchs der mangelhaften Betonstützwand, des Asphalts, die Wiedermontage neu zu beschaffender Stützwandelemente und die Gutachterkosten. Die Bestellung sei über die Käuferin erfolgt, die ihre Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche hinsichtlich der Betonfertigteile an die Klägerin abgetreten habe. Weder die AGB der Beklagten noch die Allgemeinen Lieferbedingungen des Fachverbandes seien zwischen der Beklagten und der Käuferin vereinbart gewesen; ebenso wenig die strittige Klausel über Haftungsbeschränkungen bei „Fehl- oder Falschlieferung“, die gem § 864a ABGB unwirksam und gröblich benachteiligend sei. Eine Haftungseinschränkung sei jedenfalls unwirksam. Die von der Beklagten systematisch eingebaute Unterbewehrung könne nur angeordneterweise und damit vorsätzlich im Werk hergestellt worden sein, zumindest aber krass grob fahrlässig; als Fachunternehmen habe die Beklagte es auch ernstlich für möglich halten müssen, dass durch die Unterbewehrung Menschen zu Schaden kommen können. Die Klägerin habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung für alle entstehenden Schäden, zumal die tatsächlichen Kosten der Sanierung (auch unter Berücksichtigung der durch die Verfahrensdauer bis zur Sanierung üblichen Erhöhungen an Arbeits- und Materialkosten) vorab nicht absehbar seien.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
Es sei nach der Ablieferung der Elemente keine Mängelrüge erfolgt. Eine stichprobenartige Überprüfung der Bewehrung wäre mit Metallsensoren möglich gewesen. Der Klägerin stünden daher weder Gewährleistungs- noch Schadenersatzansprüche zu. Schadenersatzansprüche seien auch vertraglich ausgeschlossen worden. Das Versagen der Stützwandelemente habe die Klägerin selbst zu verantworten, die die Aufstellung der Elemente vorgenommen und die Beschüttungshöhe überschritten habe. Sie habe der Klägerin den Austausch der zusammengebrochenen Stützelemente angeboten, was diese jedoch verweigert habe. Die Gesamtkosten bei Ersatz aller Elemente samt Abbau und Entsorgung der bereits vorhandenen Elemente betrügen nur EUR 115.562,90.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es traf dazu die auf den Seiten 3 bis 4 und 10 bis 16 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird und die am Beginn der Entscheidungsgründe zusammengefasst und, soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz, wiedergegeben wurden.
Rechtlich kam es zum Ergebnis, dass ein beidseitig unternehmensbezogenes Geschäft vorliege und die Klägerin als Übernehmerin verpflichtet gewesen sei, die Betonfertigteile nach der Übernahme zu überprüfen und festgestellte Mängel der Beklagten binnen angemessener Frist anzuzeigen. Der verdeckte Mangel der fehlenden Bewehrung sei der Klägerin ab 5.10.2018, als es zu einer Schiefstellung und zu ungleichmäßigen Verformungen von Stützwandelementen gekommen ist, erkennbar gewesen. Spätestens mit dem Kollaps der Stützwandelemente am 17.10.2018 hätte sich der Verdacht der Mangelhaftigkeit der gelieferten Elemente so verdichtet, dass die erst am 27.11.2018 erfolgte Rüge verspätet sei. Eine vorsätzliche (bzw arglistige) Täuschung der Beklagten sei aus dem festgestellten Sachverhalt nicht abzuleiten. Es liege auch keine grobe Fahrlässigkeit vor, weil die Beklagte der Klägerin keine Bewehrungspläne sondern bloß -skizzen übermittelte, sodass die Beklagte davon ausgehen durfte, dass ihr bei der Produktion ein gewisser Spielraum zur Verfügung stand. Die Klägerin mache mit ihrem Leistungs- wie auch mit ihrem Feststellungsbegehren ausschließlich Kosten der (Total-)Sanierung der Steilstützwand, also den Mangelschaden geltend, zu dem auch die Verbesserungskosten und die Austauschkosten oder Kosten der Ersatzvornahme zählten.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist berechtigt .
1.1 Die Klägerin rügt als Verfahrensmangeleine Verletzung der Prozessleitungspflicht und einen Verstoß gegen das Verbot der überraschenden Rechtsansicht gemäß § 182a ZPO und begründet dies damit, dass das Erstgericht seine Rechtsansicht, die Frist zur Erhebung der Mängelrüge habe mit dem am 5.10.2018 ersichtlichen Schadensbild begonnen und die Rüge sei daher verspätet, nicht mit den Parteien erörtert habe, sodass die Klägerin nicht die Möglichkeit gehabt hätte, entsprechendes Vorbringen und Beweisanbot zu erstatten.
1.2§ 182a Satz 2 ZPO ordnet an, dass das Gericht seine Entscheidung nur auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, stützen darf, wenn es sie zuvor mit den Parteien erörtert und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat. Ein Verstoß gegen §§ 182, 182a ZPO kann einen Verfahrensmangel begründen.
1.3 Der Klägerin ist darin zuzustimmen, dass die tragende Begründung der vollumfänglichen Klagsabweisung hier schon deshalb überraschend ist, weil die Beklagte im Verfahren erster Instanz zwar eine verspätete Mängelrüge behauptet hat, dies aber nur damit begründete, dass nach der Anlieferung der einzelnen Elemente keine Mängelrüge einlangte, obwohl es der Klägerin möglich gewesen sei, die Bewehrungen in den einzelnen Elementen mit geeigneten Messgeräten (Metallsensoren) rasch nach Anlieferung zu überprüfen. Diese Behauptung der Beklagten wurde im Beweisverfahren überprüft, und das Erstgericht stellte unbekämpft fest, dass die abweichende Ausführung der Bewehrung selbst bei einer Prüfung mit einem Metallscanner bei der Ablieferung nicht zu erkennen gewesen wäre.
Nach § 377 Abs 3 UGB muss der Käufer dem Verkäufer einen Mangel der Ware, der sich erst später zeigt, „in angemessener Frist"anzeigen. Verborgene Mängel, die nur Sachkundigen erkennbar sind, müssen sofort nach ihrer Entdeckung gerügt werden (RS0062578).
Die Beklagte stützte sich aber im Verfahren nicht darauf, dass der von ihr bis zuletzt bestrittene, verborgene Bewehrungsmangel der Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt (mehrere Monate nach der Ablieferung) erkennbar gewesen sei und die Frist für die Mängelrüge ausgelöst hätte, sodass die darauf gestützte Urteilsbegründung im Sinne des § 182a ZPO überraschend ist.
2.1 Der Verfahrensmangel bleibt aber ohne Konsequenz, weil sich die Klägerin in ihrer Rechtsrüge berechtigt gegen die Beurteilung des Erstgerichts stellt, dass das Verhalten der Beklagten nicht grob schuldhaft sei und sie sich daher auf eine Verspätung der Mängelrüge berufen könne:
2.2Der Verkäufer kann sich gem § 377 Abs 5 UGB ua dann nicht auf eine Verspätung der Rüge berufen, wenn der Käufer beweist, dass der Verkäufer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht oder verschwiegen hat.
Hier ist der Klägerin der Beweis einer grob fahrlässigen Verursachung des Mangels durch die Beklagte gelungen:
2.3.1Die Beklagte ist ein auf die Herstellung von Betonfertigteilen spezialisiertes Unternehmen und als solches Sachverständiger iSd § 1299 ABGB. Die Bestimmung legt einen objektivierten Sorgfaltsmaßstab fest, der durch die typischen – und insofern objektiv bestimmten – Fähigkeiten eines Angehörigen des betreffenden Verkehrskreises bestimmt wird. Bei § 1299 ABGB geht es nach der Rechtsprechung um den durchschnittlichen Fachmann des jeweiligen Gebietes, der der „maßgerechte“ im Sinne dieser Bestimmung ist (RS0026535 [T4, T11, T13], RS0026489, RS0048294). Grobe Fahrlässigkeit erfordert, dass der Verstoß gegen das normale Handeln auffallend und der Vorwurf im höheren Maß gerechtfertigt ist (RS0031127).
2.3.2 Das Beweisverfahren hat nicht nur ergeben, dass die Beklagte die vertraglich vereinbarten Vorgaben der Klägerin missachtet hat, sondern auch, dass die Ausführung der Bewehrung nicht dem Stand der Technik entspricht: Die Stahleinlagen wurden weder über beide Seiten in einer Länge geradeaus weiter geführt, die eine sichere Verankerung gewährleistet hätte, noch wurde eine Rückverankerung integriert. Es wurden bei der Herstellung der Wandelemente im Werk nur unzureichende Vorkehrungen bezüglich der Lagesicherung der Bewehrung im Bauteil getroffen, woraus sich ungeplante, hohe Betondeckungen ergaben, die die Tragfähigkeit des Bauteiles verminderten. Bei der Einlage der Rohre für die Entwässerungsöffnungen wurde der Bewehrungsgehalt in diesem Querschnitt vermindert, und zwar durch Durchtrennung einzelner Stahleinlagen ohne Ersatz seitlich der Rohrdurchführungen.
Schon aus der Beurteilung des Sachverständigen, dass die Betonfertigteile aus mehreren Gründen nicht dem Stand der Technik entsprechen, ist ein auffallender Sorgfaltsverstoß in der Herstellung der Betonteile abzuleiten, der einem durchschnittlichen Betonwarenhersteller nicht unterlaufen wäre. Die Beklagte nennt auch kein Argument, warum die Produktion mit derartigen Ausführungsfehlern, die sich auf die Tragfähigkeit der hergestellten Elemente auswirken, für sie als Sachverständige nicht grob sorgfaltswidrig sein sollte.
2.3.3Die Beklagte kann sich daher gem § 377 Abs 5 UGB nicht auf eine Verspätung der Mängelrüge berufen.
2.4 Aus den unbekämpften Feststellungen folgt, dass die von der Beklagten hergestellten und der Klägerin gelieferten Betonfertigteile zahlreiche Ausführungsmängel aufweisen, die von der Beklagten grob fahrlässig verursacht wurden und die kausal für den Einsturz der mit den Betonteilen errichteten Stellwand sind.
2.5Nach § 933a Abs 1 ABGB kann der Übernehmer bei Vorliegen eines vom Übergeber verschuldeten Mangels auch Schadenersatz geltend machen. Die Voraussetzungen für den Geldersatz gem § 933a ABGB entsprechen jenen, unter denen der Übernehmer gem § 932 Abs 4 ABGB Preisminderung und Wandlung verlangen kann (RS0126731, Reischauer in Rummel/Lukas ABGB 4 § 933a Rz 15, 67 mwN).
2.6 Soweit sich die Beklagte auf eine Haftungsbeschränkung für Schadenersatzansprüche stützt, weil im Angebot (./15) und in der Auftragsbestätigung (./1) der Passus enthalten ist, „Bei Fehl- oder Falschlieferung unsererseits kann nur das Produkt als solches ersetzt werden. Keinesfalls jedoch Kosten durch Bauverzögerung bzw. Mehrarbeit auf der Baustelle“, ist ihr entgegenzuhalten, dass aus dem Wortlaut kein Ausschluss für Schadenersatzansprüche aus der Lieferung mangelhafter Produkte abgeleitet werden kann:
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass über die Anwendung von AGB und Haftungsbeschränkungen nicht gesprochen wurde. Für die Auslegung der von der Beklagten ins Treffen geführten Klauseln kommt es demnach auf das Verständnis eines durchschnittlichen Erklärungsempfängers an (§§ 914f ABGB). Dieser versteht unter einer „Fehllieferung“ ein Abweichen von der geschuldeten Menge und unter einer „Falschlieferung“ eine Abweichung der Lieferung vom vertraglich Vereinbarten iS einer „Anderslieferung“ (aliud), aber nicht die Lieferung eines mit Ausführungsmängeln behafteten Produkts. Die mangelhafte Leistung ist nämlich nicht mit der „Anderslieferung“ gleichzusetzen (vgl § 378 UGB; P. Bydlinski in KBB 7§ 922 ABGB Rz 3). Für diese Interpretation spricht auch die Bezugnahme auf Kosten von Verzögerungen und Mehrarbeit, die üblicherweise mit solchen „Fehl- oder Falschlieferungen“ einhergehen, und dass in einem solchen Fall nur „das Produkt“ ersetzt wird – also das fehlende oder das „richtige“ Produkt.
Die Klausel beschränkt demnach weder die Rechtsfolgen der Gewährleistung für mangelhafte Leistung noch den Ersatz von Mangelschäden nach § 933a ABGB.
Auch aus dem Verweis auf die Lieferbedingungen des Verbandes E* im Angebot und der Auftragsbestätigung ist für die Beklagte nichts gewonnen, weil hier nicht zweifelhaft sein kann, dass die festgestellten Ausführungsmängel der Bewehrung den der Beklagten bekannten Lieferzweck – die Errichtung einer Stellwand – beeinträchtigen.
2.7Der Übernehmer hat grundsätzlich Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens und ist daher durch den Geldersatz vermögensmäßig so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde (RS0018239). Das Erfüllungsinteresse besteht zunächst in den Kosten der Mängelbeseitigung. Als Geldersatz für den Mangelschaden gebühren daher- nach Wahl des Gewährleistungsberechtigten-die Verbesserungskosten, die Austauschkosten oder die Ersatzvornahmekosten, der Ersatz der Wertdifferenz zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache bzw Leistung oder der Wert der mangelfreien Sache gegen Rückstellung der mangelhaften Sache.
3.Der Berufung war daher hinsichtlich des Leistungsbegehrens dem Grunde nach Folge zu geben und das angefochtene Urteil in ein klagsstattgebendes Zwischenurteil abzuändern. Da das Erstgericht ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsansicht keine Feststellungen zur bestrittenen Höhe des Zahlungsbegehrens und dazu, ob das darüber hinausgehende Feststellungsbegehren begründet ist, getroffen hat, konnte eine abschließende Beurteilung der Rechtssache durch das Berufungsgericht nicht erfolgen, sodass sich insoweit eine Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils als unumgänglich erweist (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO).
4.Die Entscheidung über die Kostenvorbehalte beruhen auf § 52 Abs 2 ZPO.
5.Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision beruht auf §§ 500 Abs 2 Z 3, 502 Abs 1 ZPO. Weder die Beurteilung des Verschuldensgrads noch die Auslegung einer Vertragsklausel stellen Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung dar (RS0087606, RS0042936).
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