Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Mag. Carina Habringer-Koller und Dr. Gert Schernthanner in der Rechtssache des Klägers A* , geboren am **, ohne Beschäftigungsangabe, **straße **, **, vertreten durch Dr. Florian Knaipp, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte B* Ltd , **, **, **, Malta, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 62.055,44 s.A., über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 29. August 2025, Cg*-9, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 3.758,82 (darin EUR 626,47 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta und veranstaltet Online-Glücksspiele. Sie verfügt über eine maltesische Glücksspiellizenz, nicht aber über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Sie bietet über die Internetadresse ** diverse Online-Glücksspiele an. Diese Website ist in deutscher Sprache auch in Österreich abrufbar, ebenso die in deutscher Sprache abgefassten AGB der Beklagten.
Der Kläger hat direkt auf der Homepage der Beklagten mit dem AccountID ** mit dieser einen Vertrag unter Zugrundelegung der AGB der Beklagten abgeschlossen.
Punkt 33 der AGB weist folgenden Inhalt auf ( Beilage ./30):
„Diese Allgemeinen Nutzungsbedingungen unterliegen den maltesischen Gesetzen.
Wenn der Wohnsitz des Spielers In Dänemark ist und in der dänischen Gerichtsbarkeit spielen, unterliegen diese Allgemeinen Nutzungsbedingungen dänischem Recht.
Spieler erkennen an, dass, sofern nicht anders angegeben, die Spiele und Dienstleistungen in Malta organisiert sind und die Teilnahme an diesen Spielen und Dienstleistungen in dem oben genannten Gebiet stattfindet. Jegliche vertraglichen Beziehungen zwischen dem Spieler und B* gelten als von den Parteien in Malta am eingetragenen Wohnsitz von B* geschlossen und durchgeführt.
Ungeachtet gegenteiliger Bestimmungen, in diesen Nutzungsbedingungen stimmen die Parteien überein, dass jegliche Streitigkeiten, Kontroversen oder Ansprüche, die sich aus oder in Verbindung mit diesen Allgemeinen Nutzungsbedingungen ergeben, oder deren Verletzung, Kündigung oder Nichtigkeit, der Gerichtsbarkeit der maltesischen Gerichte vorgelegt werden.“
Mit seinem Spielerkonto hat der Kläger zur rein privaten Zwecken Glücksspiele getätigt. Unter Berücksichtigung sämtlicher Einzahlungen des Klägers und sämtlicher Auszahlungen an ihn hat er aus Online-Spielen unter Abzug des Gewinns aus Sportwetten im Zeitraum 31.05.2013 bis 22.07.2022 einen Verlust von EUR 62.055,44 erlitten.
Der Kläger begehrt die Rückzahlung des Spielverlustes. Er habe einen bereicherungs- und schadenersatzrechtlicher Anspruch wegen fehlender österreichischer Lizenz der Beklagten.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte – soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz - ein, dass das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Unionsrecht nicht vereinbar sei. Das Anbieten von Glücksspielen ohne österreichische Glücksspielkonzession sei daher rechtmäßig.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung des Klagsbetrags von EUR 62.055,44 samt 4% Zinsen seit 23. Juli 2022. Seiner Entscheidung legte es die eingangs wiedergegeben Tatsachenfeststellungen, auf die gem § 500a ZPO verwiesen wird, zu Grunde.
In seiner rechtlichen Beurteilung verwies es auf die mittlerweile ständige Judikatur aller österreichischen Höchstgerichte, insbesondere jene des OGH. Dass die Spieleinsätze aus einem verbotenen Glücksspiel zurückgefordert werden können, entspreche der ständigen Rechtsprechung.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Stoffsammlungsmängel) und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt die Abänderung im Sinne einer Klagsabweisung, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger strebt mit seiner Berufungsbeantwortung die Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Die Beklagte rügt als Verfahrensmangel die unterlassene Einholung eines Sachverständigen- gutachtens „betreffend die Werbe- und Marketingmaßnahmen des österreichischen Monopolisten“. Auf Basis eines Sachverständigengutachtens hätte das Erstgericht feststellen können, dass die Werbemaßnahmen des Monopolisten nicht den strengen Kriterien des EuGH zur Wirksamkeit eines gesetzlichen Monopols entsprächen und es dem öster- reichischen Glücksspielmonopol daher insgesamt an Kohärenz mangle.
Ein („primärer“) Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt (nur) vor, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat ( Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 57); führt die unterlassene Beweisaufnahme hingegen zum Fehlen rechtlich relevanter Feststellungen, ist dies als sekundärer Feststellungsmangel mit Rechtsrüge aufzugreifen (vgl RS0043304; Pimmer,aaO § 496 ZPO Rz 55, 58 und 61). Die Mängelrüge ist daher inhaltlich der Rechtsrüge zuzuordnen und die Beklagte auf die Ausführungen dazu zu verweisen.
In ihrer Rechtsrüge beruft sich die Beklagte auf die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und darauf, dass das Kohärenzgebot nicht beachtet worden sei. Als sekundären Feststellungsmangel rügt sie, dass das Erstgericht zu den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols sowie zur Einhaltung der vom EuGH entwickelten Kohärenzkriterien durch den österreichischen Monopolisten keine Feststellungen getroffen habe, obwohl die Beklagte diesbezüglich umfangreiches Vorbringen erstattet und Beweise vorgelegt habe. Das Erstgericht habe auch keinerlei Feststellungen in Bezug auf das österreichische Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere auch nicht zum Markt- und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten getroffen.
Im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte und auf Basis der einschlägigen Judikatur des Europäischen Gerichtshofs judiziert der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung, ohne ergänzende Feststellungen zu Kohärenzmerkmalen zu fordern, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom Europäischen Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]). Der Oberste Gerichtshof hat auch in seinen jüngeren Entscheidungen (vgl etwa 1 Ob 60/25t zum Zeitraum Oktober 2020 bis Mai 2024; 7 Ob 150/24w zum Zeitraum Jänner 2022 bis Juli 2023; 7 Ob 135/24i zum Zeitraum November 2021 bis Juli 2023; 5 Ob 13/24h zum Zeitraum Mai 2019 bis März 2022; 1 Ob 7/24x zum Zeitraum August 2020 bis Februar 2023; 1 Ob 1/24i zum Zeitraum Mai 2020 bis Jänner 2023; 7 Ob 199/23z zum Zeitraum Februar 2021 bis November 2022; 7 Ob 204/23k zum Zeitraum Jänner 2022 bis Jänner 2023; 5 Ob 155/23i zum Zeitraum Juli 2020 bis Mai 2021; 7 Ob 147/23b zum Zeitraum April 2017 bis Juli 2022; 1 Ob 103/23p zum Zeitraum August 2020 bis März 2022; 8 Ob 61/23p zum Zeitraum 2021 bis 2022; 5 Ob 69/23t zum Zeitraum Jänner 2017 bis Dezember 2020; 1 Ob 95/23m zum Zeitraum Juli 2020 bis Juni 2021; 5 Ob 90/23f zum Zeitraum August bis Oktober 2021; 5 Ob 85/23w zum Zeitraum Februar bis Dezember 2021; 10 Ob 10/23b zum Zeitraum November bis Dezember 2020; 1 Ob 25/23t zum Zeitraum November 2018 bis Dezember 2021; 6 Ob 32/23h zum Zeitraum April 2020 bis Juli 2021; 2 Ob 221/22x zum Zeitraum Mitte 2020 bis September 2021; 4 Ob 70/22f zum Zeitraum August 2008 bis November 2020; 10 Ob 22/22s zum Zeitraum Juli 2009 bis Juli 2019; 7 Ob 213/21f zum Zeitraum Dezember 2017 bis September 2018; 4 Ob 213/21h zum Zeitraum Februar 2012 bis Jänner 2019; 4 Ob 200/21x zum Zeitraum Juli 2017 bis August 2019; 3 Ob 200/21i zum Zeitraum September 2008 bis Mai 2009; 1 Ob 229/20p zum Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019) mit eingehender Darstellung der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte und des EuGH an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. In 9 Ob 20/21p ging der Oberste Gerichtshof unter ausführlicher Begründung davon aus, dass die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet ist. Zu dieser Frage erhobene außerordentliche Revisionen maltesischer Online-Glücksspielanbieter wurden zurückgewiesen (5 Ob 13/24h, 7 Ob 199/23z, 8 Ob 138/22k, 6 Ob 59/22b, 9 Ob 25/22z, 3 Ob 200/21i, 1 Ob 174/21a ua). Das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel „zum Thema Unionsrechtswidrigkeit“ hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach verneint (5 Ob 13/24h, 6 Ob 216/23t, 2 Ob 23/23f, 9 Ob 25/22z, 2 Ob 171/22v, 1 Ob 74/22v ua).
Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass der Ansatz bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht statisch sein darf, sondern dynamisch sein muss und daher die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der betreffenden Regelung zu berücksichtigen hat. Diese Notwendigkeit der dynamischen Beurteilung der Verhältnismäßigkeit führt zwar dazu, dass grundsätzlich für einen zuvor nicht beurteilten Zeitraum eine neue Beurteilung auf Grundlage der aktuell bestehenden Gegebenheiten vorzunehmen ist. Die Partei, welche die (nunmehr eingetretene) Unverhältnismäßigkeit behauptet, hat jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs konkret aufzuzeigen, inwieweit aus der – konkret zu behauptenden – Praxis im relevanten Zeitraum Rückschlüsse auf eine maßgebliche Änderung des Sachverhalts gezogen werden können, der seiner bisherigen Rechtsprechung zugrunde zu legen ist (vgl etwa 7 Ob 213/21f [Punkt 3.2], 9 Ob 20/21p [Punkt 7.3], 1 Ob 229/20p [Punkt 7.3], 5 Ob 30/21d [Punkt 7.3]; vgl auch OLG Linz 4 R 188/21a unter Hinweis auf 9 Ob 20/21p; OLG Linz 4 R 169/21g, 3 R 133/21f, 12 R 1/22m). Es wäre daher an der Beklagten gelegen, substantiierte Behauptungen zu den Werbemaßnahmen der Monopolistin in dem im konkreten Sachverhalt maßgeblichen Zeitraum aufzustellen, also von (knapp vor) der Aufnahme bis zur Beendigung des Online-Spiels durch den Kläger. Die Beurteilung der Unionskonformität des Glücksspielmonopols durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung deckt bisher den Zeitraum August 2008 bis Mai 2024 ab (vgl OGH 4 Ob 70/22f, 1 Ob 60/25t). Damit ist diese Frage für den gesamten Zeitraum geklärt, in dem der Kläger auf der Website der Beklagten an von dieser veranstalteten Online-Glücksspielen teilgenommen hat. Konkrete und auf die jeweiligen Zeiträume bezogene Umstände, die sich seit der letzten Beurteilung der tatsächlichen Kohärenz durch die Rechtsprechung geändert hätten, zeigt die Beklagte in ihrem Rechtsmittel nicht auf.
Sofern die Beklagte mit dem Wachstum des Glücksspielmarktes, einer stetigen Ausweitung der Geschäftstätigkeit und des Angebots der Konzessionsinhaber sowie mit einer Intensivierung deren Werbemaßnahmen argumentiert, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich mit diesen Umständen der Oberste Gerichtshof bereits auseinandergesetzt hat (so etwa 9 Ob 20/21p mwN).
An der Beurteilung der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols kann auch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs zu G 259/2022 vom 14. Dezember 2022 nichts ändern, mit welcher Teile des § 25 Abs 3 GSpG aufgehoben wurden. Mag der Gesetzgeber durch das primäre Abstellen nur auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern auch nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht haben, bedeutet dies noch nicht, dass dieses Anliegen im Bereich des Online-Glücksspiels und dem System der Konzessionen nicht in kohärenter Weise verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen – entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung – unionsrechtswidrig wäre (RS0130636 [T9]; 2 Ob 23/23f; 6 Ob 216/23t).
Zuletzt meint die Beklagte, dem Kläger stünden keine bereicherungsrechtlichen Vergütungszinsen für Verluste zu, die länger als drei Jahre vor Klagseinbringung zurückliegen. Zinsen stünden nur für Verluste innerhalb von drei Jahren vor Klagseinbringung zu und dies erst ab Fälligstellung.
Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind sogenannte Vergütungszinsen. Sie unterliegen, wie generell sowohl vertraglich bedungene als auch gesetzliche Zinsen, der dreijährigen Verjährung gemäß § 1480 ABGB. Die Verjährungsfrist beginnt – von Ausnahmebestimmungen, wie etwa § 1489 ABGB abgesehen – im Zeitpunkt der objektiven Möglichkeit der Rechtsausübung, weil die Möglichkeit zu klagen im objektiven Sinn zu verstehen ist; subjektive, in der Person des Berechtigten liegende Hindernisse, wie ein Irrtum des Berechtigten oder überhaupt Unkenntnis des Anspruchs, haben in der Regel auf den Beginn der Verjährungsfrist keinen Einfluss. Für gesetzliche Zinsen aus Beträgen, die wegen der Unwirksamkeit von Glücksspielverträgen bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden, gilt nichts anderes. Alle Arten von Zinsen aus einer fälligen, zu erstattenden Geldsumme gelten ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Zahlungspflicht als Verzögerungszinsen iSd § 1313 Abs 1 ABGB; darunter fallen auch Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme (4 Ob 210/23w, 5 Ob 115/23g mwN; RS0031939).
Die Berufungswerberin missversteht allerdings diese Rechtsprechung und den Wortlaut des § 1480 ABGB, wenn sie meint, dass der Anspruch auf Vergütungszinsen zur Gänze verjährt sei, weil sich diese Verjährungsregel, wie sich aus dem zweiten Halbsatz des § 1480 ABGB klar ergibt, nicht auf das Recht selbst (das „Gesamtrecht“), Zinsen aus dem Kapital zu fordern, bezieht, sondern in diesem Zusammenhang nur auf die aus diesem „Gesamtrecht“ erfließenden Zinsrückstände (als „Teilleistungen“), die länger als drei Jahre zurückliegen (vgl SZ 60/123; 7 Ob 10/20a, 7 Ob 192/20s; Dehn in KBB 7§ 1480 ABGB Rz 1; R. Madl in Kletečka/Schauer ABGB-ON 1.07§ 1480 Rz 2 mwN). Der Zweck der in § 1480 ABGB geregelten kurzen dreijährigen Verjährung von Zinsen liegt darin, den Schuldner vor einer unerwarteten und nicht bewältigbaren Aufsummierung der Schuld etwa durch angefallene Zinsen zu schützen ( Dehn aaO).
Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang für ihren Rechtsstandpunkt die Entscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht zu 70 R 22/23d zitiert, ist ihr zu entgegnen, dass diese Entscheidung, soweit sie die dort begehrten Zinsen als verjährt ansah, keinen Bestand hatte. Die Entscheidung erster Instanz wurde vom Obersten Gerichtshof zu 5 Ob 115/23g mit der Begründung wieder hergestellt, dass sich in diesem Fall die Frage der Verjährung von Vergütungszinsen gar nicht gestellt habe, da der dortige Kläger nach Einschränkung der Klage nur Zinsen nach Zustellung der Klage begehrt und sein Zinsenbegehren erkennbar auf einen Verzug der Beklagten (Verzögerungszinsen) gestützt habe. Im Übrigen wurde die vom dortigen Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht vom Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz nicht aufrecht erhalten (vgl LGZ Graz 3 R 47/24i).
Zusammenfassend wären Zinsen aus einem Zeitraum, der mehr als drei Jahre vor dem Tag der Klagseinbringung liegt, verjährt, nicht aber die hier ausschließlich angesprochenen Zinsen aus dem Verlustsaldo ab dem Folgetag der letzten Einzahlung, der innerhalb von drei Jahren vor Klagseinbringung liegt (vgl insbesondere 4 Ob 210/23w).
Abschließend regt die Beklagte die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens an. Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (9 Ob 20/21p, 5 Ob 30/21d). Den darin aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem, weshalb sich der Oberste Gerichtshof in seinen Entscheidungen bislang auch nicht veranlasst sah, der Anregung zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nachzukommen (vgl etwa zuletzt 5 Ob 13/24h, 6 Ob 32/23h mwN). Der Berufungssenat sieht ebenfalls keinen Grund, die Anregung der Beklagten aufzugreifen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Das in der Berufungsbeantwortung enthaltene Kostenverzeichnis bedurfte einer (geringfügigen) Korrektur, weil die vom Kläger vorgenommene Klagseinschränkung nicht berücksichtigt wurde und Kosten auf Basis des ursprünglichen Streitwerts verzeichnet wurden.
Da eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu sämtlichen behandelten Aspekten besteht, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, war die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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