Das Oberlandesgericht Linz hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende sowie Dr. Dieter Weiß und Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. A* B*, BA, geboren am **, ohne Beschäftigung, **, ** Straße **, vertreten durch die Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in Linz, gegen die beklagte Partei Dr. C* B* , geboren am **, Rechtsanwalt, **, **straße **, verteten durch die Dr. Roland Gabl Rechtsanwalts KG in Linz, wegen EUR 322.000,00 sA, über den Rekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 4.000,00) gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz vom 9. April 2025, CF*-23, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Das Begehren auf Ersatz der Rekurskosten wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die Streitteile sind zwei von sechs Kindern der am 29. Mai 2021 verstorbenen Dkffr. D* B*. Mit Einantwortungsbeschluss vom 7. November 2021 wurde der Nachlass vier Kindern – darunter dem Beklagten, nicht aber dem Kläger – zu je einem Viertel eingeantwortet. Mit einem bereits am 22. Jänner 2018 abgeschlossenen Schenkungsvertrag auf den Todesfall übertrug die Verstorbene dem Beklagten die ihr gehörigen Liegenschaften EZ ** und EZ ** je KG ** E* mit dem darauf errichteten Wohnhaus F*, **gasse **. Zugleich räumte sie zwei weiteren Söhnen – nicht aber dem Kläger – je ein Wohnungsgebrauchsrecht an konkreten Liegenschaftsteilen ein. Der Kläger ist zu einem Zwölftel des reinen Nachlasses zuzüglich anzurechnender Schenkungen pflichtteilsberechtigt.
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger EUR 322.000,00 sA als Pflichtteil, davon EUR 22.000,00 aus dem reinen Nachlassvermögen und EUR 300.000,00 unter Hinzurechnung eines Werts der geschenkten Liegenschaften von EUR 3,600.000,00. Die vom Beklagten behaupteten Mängel am Gebäude lägen nicht vor, der Beklagte habe vielmehr eine Fußbodenheizung installieren wollen und daher die langlebigen Buchenparkettböden entfernen lassen. Der Kläger habe keine Vorempfänge erhalten, die vorübergehende Zurverfügungstellung eines Wohnraums sei keine anrechenbare Schenkung. Zum Beweis seines Vorbringens beruft sich der Kläger ua auf ein einzuholendes Gutachten eines Sachverständigen aus dem Immobilienbereich (ON 1, ON 8)
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Die Liegenschaften hätten nur einen Wert von EUR 1,792.000,00 gehabt, wobei dies zu einem Zeitpunkt geschätzt worden sei, bevor sich herausgestellt habe, dass die Böden des 1914 errichteten Hauses teilweise durchmorscht und daher zu entfernen seien. Der grundsätzlich pflichtteilsberechtigte Kläger müsse sich zudem umfangreiche Vorempfänge anrechnen lassen. Er sei laufend in Geldnöten gewesen, sodass die verstorbene Mutter ihm vielfach Geld geschenkt, teilweise seinen Bankkredit abgedeckt und ihm Räumlichkeiten im Haus zur Verfügung gestellt habe. Nach dem Ableben des Vaters habe der Kläger dessen Pkw und außerdem – wie jedes Kind – EUR 30.000,00 von der Mutter zugezählt erhalten. Unter Zugrundelegung des richtigen Verkehrswerts und sämtlicher Vorempfänge habe der Kläger keinen Pflichtteilsanspruch. Auch der Beklagte beantragt die Einholung eines Sachverständigengutachtens (ON 3, ON 11).
In der Tagsatzung vom 6. November 2024 erörterte das Erstgericht mit den Parteien als nächsten Schritt die Einholung eines Gutachtens aus dem Fachbereich Immobilienwesen (ON 13.3 S 3) und mit Beschluss vom 13. Dezember 2024 wurde dem Kläger Verfahrenshilfe im Umfang einer Befreiung von den Gerichtsgebühren sowie den Gebühren der Zeugen und Sachverständigen etc bewilligt (ON 15).
Dem Beklagten wurde zur Deckung der Sachverständigengebühren der Erlag eines Kostenvorschusses in Höhe von EUR 5.000,00 aufgetragen (ON 16). Nach dem Erlag erfolgte die Beauftragung der Sachverständigen für Liegenschaftsbewertung mit der Ermittlung des Verkehrswerts der beiden Liegenschaften zum Stichtag 29. Mai 2021 (ON 19).
Nach Durchführung der Befundaufnahme teilte die Sachverständige mit, für die fertige Ausarbeitung des beauftragten Gutachtens sei mit SV-Gebühren von bis zu EUR 18.000,00 inkl USt auszugehen. Es werde daher um Freigabe eines Kostenrahmens in dieser Höhe und um Einholung eines ergänzendes Kostenvorschusses ersucht (ON 22).
Mit dem angefochtenen Beschluss trug das Erstgericht (unter Berücksichtigung der dem Kläger gewährten Verfahrenshilfe) dem Beklagten einen ergänzenden Kostenvorschuss in Höhe von EUR 4.000,00 auf und verwies zur Begründung auf die Kostenwarnung der Sachverständigen (ON 23).
Diese Entscheidung bekämpft der Beklagte mit seinem rechtzeitigen Rekurs wegen „unrichtiger rechtlicher Beurteilung“ mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung.
1Gemäß § 365 iVm § 332 Abs 2 ZPO können Aufträge zum Erlag eines Kostenvorschusses für Sachverständigengebühren nur hinsichtlich der Höhe und auch insoweit nur angefochten werden, als der Gesamtbetrag der einer Partei aufgetragenen Vorschüsse EUR 4.000,00 übersteigt, wobei die gesamten einer Partei im Lauf eines Verfahrens aufgetragenen Vorschüsse zu berücksichtigen und zusammenzurechnen sind (vgl Frauenberger in Fasching/Konecny³, § 332 ZPO Rz 14).
Die dem Beklagten bislang auferlegten Kostenvorschüsse übersteigen EUR 4.000,00 und es wird auch nur die Höhe bekämpft, sodass der Rekurs zulässig ist.
2Da im angefochtenen Beschluss nicht über die Gebühren der Sachverständigen entschieden wird, sondern über den Erlag eines (ergänzenden) Kostenvorschusses, liegt kein Fall des § 8a JN vor, weshalb ein Dreirichtersenat zu entscheiden hat (OLG Linz 4 R 101/23k, 3 R 23/23g unter Hinweis auf RIS-Justiz RW0000917, RW0000879).
3Mit der überwiegenden Rechtsprechung und Lehre ist davon auszugehen, dass der gerichtliche Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses als bloß verfahrensleitender Beschluss zu qualifizieren ist, weshalb das Rekursverfahren nach § 521a ZPO einseitig ist (vgl etwa OLG Linz 4 R 101/23k mit umfassender Auseinandersetzung der divergierenden Meinungen, igS 3 R 23/23g, 12 R 22/23a; OLG Wien 13 R 111/22x, 1 R 99/22v; OLG Innsbruck 5 R 5/23h, 10 R 69/23g; Krammer in Fasching/Konecny³§ 365 ZPO Rz 31; M. Bydlinski in Fasching/Konecny³Vor §§ 425 ff ZPO Rz 10;Sloboda in Fasching/Konecny³ § 521a ZPO Rz 9 f; A. Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 521a ZPO Rz 4; Brenn in Höllwerth/Ziehensack , ZPO-TaKom² § 425 Rz 13; Körber-Risa k in Höllwerth/Ziehen sack, ZPO-TaKom² § 332 Rz 9; Annerl , Kostenvorschuss und Rechtsmittel, ÖJZ 2023/12 [72]).
Der Hinweis des Erstgerichts auf die Einseitigkeit des Rekursverfahrens anlässlich der Zustellung des Rekurses an den Kläger und die Sachverständige erfolgte somit zu Recht.
4 Der Rekurs ist auch inhaltlich berechtigt.
4.1Gegen die vom Erstgericht aufgetragene Höhe des Kostenvorschusses führt der Beklagte ins Treffen, die Vorschreibung eines (weiteren) Kostenvorschusses sei nicht iSd § 429 ZPO nachvollziehbar – etwa mit Bezug auf Arbeitsumfang, Schwierigkeitsgrad oder üblichem Honorar – begründet. Der Hinweis darauf, dass die Sachverständige in gleicher Weise begründungslos einen weiteren Kostenvorschuss verlange, reiche nicht aus.
4.2.1Der aufgetragene Kostenvorschuss hat dem mit der Aufnahme des Beweises verbundenen Aufwand zu entsprechen. Maßgeblich sind der voraussichtliche Arbeitsumfang des Sachverständigen und die Vorschriften des GebAG (RIS-Justiz RS0132304). Der Kostenvorschuss darf nicht geringer, soll aber auch nicht höher als der Aufwand sein. Der Richter hat bei der Bestimmung des Kostenvorschusses grundsätzlich keinen Ermessensspielraum, hat sich doch die Höhe des aufzutragenden Kostenvorschusses stets daran zu orientieren, welcher berechtigte Gebührenanspruch zu erwarten ist. Dies liegt in Wahrheit auch im Interesse der Parteien: Durch den Kostenvorschuss sollen die Parteien eine realistische Grundlage für die Einschätzung erhalten, mit welchem Aufwand sie für die Erreichung ihres Prozessziels zu rechnen haben (OGH 16 Ok 6/18w; Krammer in Fasching/Konecny³§ 365 ZPO Rz 24).
4.2.2Sofern dies zur nachvollziehbaren Begründung der Einschätzung der Höhe der notwendigen Kosten des Sachverständigenbeweises erforderlich ist, hat das Gericht bei sonstiger Mangelhaftigkeit des Verfahrens Erhebungen unter Einbeziehung des befassten Sachverständigen vorzunehmen und im Sinne der Transparenz und Überprüfbarkeit die Gründe für seine Einschätzung offen zu legen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Kostenvorschuss sowohl in absoluter Hinsicht als auch in relativer Hinsicht – also in Relation zum Streitwert – besonders hoch ist. Ansonsten ist es durchaus zulässig, dass sich das Gericht bei der Abschätzung der Höhe des Kostenvorschusses an seiner Praxiserfahrung orientiert (OGH 16 Ok 5/18y [Pkt 5]; Krammer in Fasching/Konecny³§ 365 ZPO Rz 24; vgl Spitzer in Spitzer/ Wilfinger,Beweisrecht § 365 ZPO Rz 4 [Stand 1.9.2020, rdb.at]).
4.3 Das Erstgericht hat dem Beklagten die weiteren EUR 4.000,00 aufgrund der Kostenwarnung der Sachverständigen auferlegt. Diese Höhe resultiert daraus, dass die Sachverständige die zu erwartenden Gutachtenskosten nach der Befundaufnahme pauschal mit EUR 18.000,00 bezifferte. Davon die Hälfte fällt auf den Beklagten, nachdem beide Parteien das Gutachten beantragt haben und daher Beweisführer sind (vgl Krammer in Fasching/Konecny³§ 365 ZPO Rz 19), und EUR 5.000,00 von den EUR 9.000,00 hat er bereits erlegt.
Da die Sachverständige nicht näher darlegt, warum sie nach der Befundaufnahme mit den vorerst veranschlagten und vom Beklagten akzeptierten (insgesamt) EUR 10.000,00 nicht mehr das Auslangen zu finden glaubt, hätte sich das Erstgericht bei seiner Beschlussfassung nicht mit dem Verweis auf die Kostenschätzung der Sachverständigen begnügen dürfen. Ein Gericht darf die pauschale Schätzung über die voraussichtliche Höhe des Gebührenanspruchs nicht ungeprüft übernehmen, da zum einen der erlegte Kostenvorschuss dem zu erwartenden tatsächlichen Gebührenaufwand möglichst nahekommen soll und zum anderen dessen Höhe für die Parteien und das Rekursgericht nachvollziehbar sein muss.
4.4 Um diesen Grundsätzen zu entsprechen, bedarf es einer Verfahrensergänzung. Das Erstgericht wird unter Beiziehung der Sachverständigen aufzuklären haben, aufgrund welcher Leistungen mit einem Aufwand von EUR 18.000,00 zu rechnen ist.
Im Hinblick auf die dem Kläger gewährte Verfahrenshilfe wird bei der Kostenschätzung auch § 34 Abs 2 GebAG zu berücksichtigen sein, dies allenfalls in Verbindung mit § 51 GebAG. Weder gibt es Anhaltspunkte zum erwartbaren Zeitaufwand für die Gutachtenserstellung noch zu den im außergerichtlichen Erwerbsleben erzielten Einkünften der Sachverständigen. Eine überschlagsmäßige Berechnung der Gebühren unter Heranziehung des Tarifs für die Schätzungen von Häusern und Baugründen ergibt eine Bandbreite an Mühewaltungsgebühr zwischen rund EUR 9.000,00 und rund EUR 18.000,00, da der Wert der Liegenschaft nach dem Vorbringen der Streitteile zwischen (weniger als) EUR 1,792 und EUR 3,6 Millionen liegt. Ohne nähere Aufklärung der Grundlagen für die Kostenschätzung sind die EUR 18.000,00 daher nicht nachvollziehbar.
Auch wenn die veranschlagten EUR 18.000,00 an Sachverständigengebühr weder in absoluter Höhe noch in Relation zum Streitwert von EUR 322.000,00 besonders hoch sind, kann im vorliegenden Fall mit der bloßen Praxiserfahrung – auf die sich das Erstgericht zudem in seiner Begründung gar nicht ausdrücklich beruft – nicht das Auslangen gefunden werden.
Der angefochtene Beschluss ist daher zur neuerlichen Entscheidung aufzuheben.
5Im Rekursverfahren zur Höhe des Kostenvorschusses findet im Einklang mit der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung im Hinblick auf bzw analog zu § 41 Abs 3 GebAG ein Kostenersatz nicht statt ( Obermaier, Kostenhandbuch 4 Rz 1.114; Krammer in Fasching/Konecny³§ 365 ZPO Rz 31; Körber-Risak in Höllwerth/Ziehensack , ZPO-Takom² § 332 Rz 9; Annerl, ÖJZ 2023/12 [73]; OLG Linz 4 R 101/23k, 1 R 6/23t, 1 R 120/22f; OLG Innsbruck 5 R 5/23h; OLG Wien 9 Ra 12/23k; aA OLG Wien 1 R 99/22v).
Das Begehren auf Kostenersatz ist daher zurückzuweisen.
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