Das Oberlandesgericht Linz hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Richter Senatspräsident Dr. Robert Singer als Vorsitzenden, Mag. Herbert Ratzenböck und Dr. Patrick Eixelsberger in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, Arbeiter, ** Straße **, **, vertreten durch Mag. Martin Wakolbinger und Mag. a Lisa-Maria Landl, Rechtsanwälte in Enns, gegen die beklagten Parteien 1. B* OG (FN **), **gasse , ** C*, 2. D* , geboren am **, E*straße F*, G* H*, und 3. I* , geboren am **, **, **, Estland, alle vertreten durch Mag. Willibald Berger, Rechtsanwalt in Marchtrenk, wegen EUR 11.046,26 brutto sA, über den Rekurs der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 15. April 2024, Cg*-4, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs der zweitbeklagten Partei wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird hinsichtlich der zweitbeklagten Partei ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens hinsichtlich der zweitbeklagten Partei aufgetragen.
Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 752,14 (darin enthalten EUR 125,36 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Mit Mahnklage vom 28.2.2024 begehrte der Kläger von den Beklagten (zur ungeteilten Hand) die Zahlung von EUR 11.046,26 brutto sA an offenem Lohn, Entgeltfortzahlung, anteiligen Sonderzahlungen, Beiträgen zur Mitarbeitervorsorgekasse, Urlaubsersatzleistung und Kündigungsentschädigung.
Das Erstgericht erließ am 29.2.2024 antragsgemäß den Zahlungsbefehl. Dieser wurde nach den im Akt befindlichen Zustellnachweisen sämtlichen Beklagten nach erfolglosen Zustellversuchen am 6.3.2024 samt Einlegung einer entsprechenden Benachrichtigung in der jeweiligen Abgabeeinrichtung durch Hinterlegung am 7.3.2024 bei der jeweils zuständigen Postgeschäftsstelle zugestellt.
Die Beklagten erhoben gegen den Zahlungsbefehl vom 29.2.2024 am 15.4.2024 Einspruch (ON 3); darin wurde als Zustellzeitpunkt der 25.3.2024 angeführt.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht „den Einspruch“ der Beklagten vom 15.4.2024 gegen den Zahlungsbefehl vom 29.2.2024 als verspätet zurück, da er ausgehend vom ausgewiesenen Hinterlegungszeitpunkt außerhalb der vierwöchigen Einspruchsfrist erhoben worden sei.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen Nichtigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben und dem Erstgericht die Einleitung des ordentlichen Verfahrens über die Klage aufzutragen.
Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
Während der dem Erstgericht aufgetragenen Zwischenerhebungen hat dieses mit Beschluss vom 20.6.2024 (ON 16) ausgesprochen, dass das Verfahren gegen den Zweitbeklagten nach § 7 IO seit 24.5.2024 unterbrochen ist. Demnach haben die durchgeführten Zwischenerhebungen (förmlich) nur die Erst- und Drittbeklagte betroffen und hat das Rekursgericht mit Beschluss vom 7.10.2024 (ON 44.3) auch nur über den Rekurs der Erst- und Drittbeklagten entschieden.
Mit (rechtskräftigem) Beschluss vom 29.11.2024 (ON 52) hat das Erstgericht nach rechtskräftiger Aufhebung des Insolvenzverfahrens betreffend den Zweitbeklagten das Verfahren hinsichtlich des Zweitbeklagten fortgesetzt, sodass nunmehr auch über dessen Rekurs zu entscheiden ist.
Der Rekurs des Zweitbeklagten ist berechtigt.
A. Allgemeines:
1. Vorweg ist festzuhalten, dass das Gericht im Rahmen der amtswegigen Überwachung des Zustellwesens (§ 87 Abs 1 ZPO) die gesetzmäßige Zustellung selbständig zu überprüfen hat (RS0111270). Infolge dieser Amtswegigkeit der Zustellung sind allfällige Unrichtigkeiten in der Beurkundung von Amts wegen zu erheben und zu beachten (RS0036440). Aus dem Gebot der amtswegigen Überprüfung ist auch abzuleiten, dass zB das strenge Neuerungsverbot (§ 482 ZPO) bei der Prüfung eines Zustellvorgangs nicht gilt (RS0108589).
2.1 § 17 Abs 1 ZustG ermöglicht die Hinterlegung, wenn das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinn des § 13 Abs 3 leg cit regelmäßig an der Abgabestelle aufhält. Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen, wobei die Verständigung den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen hat (§ 17 Abs 2 ZustG). Liegt eine wirksame Hinterlegung nach dieser Gesetzesstelle vor, gilt das hinterlegte Dokument mit dem ersten Tag, an dem es erstmals zur Abholung bereitgehalten wird, als zugestellt (§ 17 Abs 3 ZustG). Dieser ist dann auch als fristauslösend anzusehen (RS0083986; Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 17 ZustG Rz 7).
2.2 Abgabestelle ist die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers, im Falle einer Zustellung anlässlich einer Amtshandlung auch deren Ort, oder ein vom Empfänger der Behörde für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegebener Ort (§ 2 Z 4 ZustG).
2.3 Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Wirksamkeit der Zustellung an jeder der möglichen Abgabestellen voraus, dass sich der Empfänger dort tatsächlich auch regelmäßig aufhält (RS0083915, RS0083662, RS0083956).
3.1 Nach § 17 Abs 3 ZustG gilt ein hinterlegtes Dokument an dem Tag als zugestellt, an dem es erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Es gilt aber dann nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger (oder dessen Vertreter) wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, „doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte“.
3.2 Die Abwesenheit von der Abgabestelle bewirkt die Unwirksamkeit der Zustellung durch Hinterlegung (RS0036591). Sie wird aber nach ständiger Rechtsprechung an dem innerhalb der vierzehntägigen Abholfrist gelegenen Tag wirksam, an dem der Zustellempfänger die hinterlegte Sendung nach seiner Rückkehr an die Abgabestelle hätte beheben können, sofern ihm für die Behebung noch ein voller Tag zur Verfügung steht (RS0083966).
3.3 Fristauslösend ist daher der der Rückkehr an die Abgabestelle folgende Tag ( GitschthaleraaO § 17 ZustG Rz 9/1 mwN), soweit an diesem die Abholung der Sendung beim Postamt möglich gewesen wäre (1 Ob 156/22f mwN).
B. Zum Rekurs des Zweitbeklagten im Detail:
Der Rekurs verweist darauf, dass sich der Zweitbeklagte im hier maßgeblichen Zeitraum der Zustellung des Zahlungsbefehls im März 2024 regelmäßig am Firmensitz der Erstbeklagten in C* aufgehalten und dort auch genächtigt habe. An seiner Wohnadresse halte er sich seit ca Ende 2023 nur sehr sporadisch auf und sei dort zuletzt im Februar 2024 gewesen. Von der Klage habe er zum ersten Mal nach Behebung des Zahlungsbefehls in C* am 25.3.2024 Kenntnis erlangt, zumal er auf dieser Klage auch persönlich als beklagte Partei aufscheine. Die Zustellung des Zahlungsbefehls im März 2024 an den Zweitbeklagten an seiner Wohnadresse sei aufgrund seiner Ortsabwesenheit rechtsunwirksam und sein Einspruch jedenfalls rechtzeitig.
Dazu ist auszuführen:
1. Unter Zugrundelegung der vom Erstgericht über Auftrag des Rekursgerichts durchgeführten Erhebungen, mit deren Verwertung der Kläger und der Zweitbeklagte ausdrücklich einverstanden sind, trifft der Rekurssenat zum Zustellvorgang betreffend den Zahlungsbefehl an den Zweitbeklagten folgende Feststellungen :
J* ist für die E*straße in G* H* als Postzusteller zuständig.
Für die Wohnung an der Adresse E*straße F* in G* H*, die (ursprünglich) gemeinsam vom Zweitbeklagten (alleinvertretungsbefugter unbeschränkt haftender Gesellschafter der Erstbeklagten) und von der Drittbeklagten (unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten) bewohnt wurde, gibt es einen eigenen Briefkasten.
Der Postzusteller warf die Hinterlegungsanzeige betreffend die Sendung, beinhaltend den Zahlungsbefehl des Erstgerichts vom 29.2.2024 an den Zweitbeklagten, infolge Abwesenheit des Zweit- und der Drittbeklagten am 6.3.2024 in den für die vorangeführte Wohnung vorgesehenen Briefkasten. Die Sendung wurde sodann am 7.3.2024 bei der Postgeschäftsstelle für G* H* hinterlegt und am 26.3.2024 nach Ablauf der Hinterlegungsfrist (25.3.2024) an das Erstgericht retourniert.
Der Zweitbeklagte hat sich von Ende 2023 bis einschließlich April 2024 nur selten an seiner Wohnadresse in H* aufgehalten. Im Zeitraum Ende Februar 2024 bis 25./26.3.2024 hat er diese überhaupt nicht aufgesucht. Aufgehalten hat sich der Zweitbeklagte vielmehr an einem der beiden Betriebsstandorte (C* und **), genächtigt hat er in diesem Zeitraum am Firmensitz der Erstbeklagten in C*. Von der an ihn gerichteten Klage erfuhr er am 25.3.2024 durch Behebung des die Erstbeklagte betreffenden Zahlungsbefehls bei der für diese zuständigen Postgeschäftsstelle in C*.
2. Dies ergibt sich aus folgender Beweiswürdigung :
Die Feststellungen zum Zustellvorgang als solchem erfolgen aufgrund des Akteninhalts und der bezughabenden unbedenklichen Angaben des für die E*straße in G* H* zuständigen Postzustellers J*.
Zwischen dem Kläger und dem Zweitbeklagten war letztlich nur der Aufenthalt des Zweitbeklagten an der Abgabestelle in der Zeit des Zustellversuchs und des nachfolgenden Hinterlegungszeitraums strittig. Der Zweitbeklagte gab dazu zusammengefasst an, dass er sich an der Wohnadresse in H* seit ca Ende 2023 nur sehr sporadisch aufgehalten habe und dort zuletzt Ende Februar 2024 gewesen sei; er nächtige regelmäßig am Firmensitz der Erstbeklagten in C* (Beilage ./1 iVm den Seiten 5 f des Protokolls vom 11.9.2024 [ON 30.3], auf das sich in weiterer Folge alle Seitenangaben beziehen). Zu seiner Wohnadresse in H* sei er im März 2024 erstmals wieder nach der Mitteilung des Beklagtenvertreters am 25. oder 26. März, dass auch an die Wohnadresse Zahlungsbefehle zugestellt worden seien, hingefahren (Seiten 6 f). Der Postzusteller gab zwar zunächst an, dass der Zweit- und die Drittbeklagte an der Adresse in der E*straße in H* aufhältig gewesen seien (Seite 4); er musste aber in weiterer Folge einräumen, dass er nicht wisse, ob (unter anderem) der Zweitbeklagte im hier maßgeblichen Zeitraum an der Abgabestelle anwesend gewesen sei; auch könne er sich daran erinnern, dass an dieser Abgabestelle des Zweit- und der Drittbeklagten vermehrt Hinterlegungsanzeigen zurückgelassen worden seien (aaO; vgl auch Beilage ./3). Berücksichtigt man weiters den fortlaufend bis einschließlich April 2024 deutlich geringeren Stromverbrauch im Objekt E*straße F* in G* H* ab November 2023 gegenüber den Vormonaten (vgl Beilage ./7), dann kann den Angaben des Zweitbeklagten unbedenklich gefolgt werden.
3. Für die rechtliche Beurteilungfolgt daraus die Unwirksamkeit des Zustellvorgangs betreffend den Zahlungsbefehl an den Zweitbeklagten, weil dieser in der Zeit der versuchten Zustellung am 6.3.2024 samt nachfolgendem Hinterlegungszeitraum durchgehend nicht an der Abgabestelle (Wohnadresse in H*) anwesend war; die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Erstbeklagte an deren Firmensitz in C* ist für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Zweitbeklagten, die entsprechend den Angaben in der Klage an seiner Wohnadresse in H* auf gerichtliche Anordnung versucht wurde, nicht maßgeblich. Daher war im Zeitpunkt der Erhebung des Einspruchs am 15.4.2024 die vierwöchige Einspruchsfrist des § 248 Abs 2 ZPO iVm § 431 Abs 1 ZPO und § 56 ASGG auch nicht abgelaufen.
C. Zusammenfassung, Kosten und Zulässigkeitsausspruch:
1. Insgesamt folgt daraus, dass in Stattgebung des Rekurses des Zweitbeklagten der ihn betreffende Teil des angefochtenen Beschlusses ersatzlos aufzuheben war.
2. Zur Kostenentscheidung im Rekursverfahren:
Ist im Falle einer geltend gemachten Solidarhaftung der eine obsiegende Beklagte durch ein- und denselben (gemeinsamen) Rechtsanwalt wie die unterliegende(n) Beklagte(n) vertreten-so wie hier der Zweitbeklagte-, so gebührt ihm die anteilige Kopfquote der Gesamtkosten aller Beklagten einschließlich Streitgenossenzuschlag, weil anzunehmen ist, dass der gemeinsame Vertreter nach Kopfteilen entlohnt wird ( Obermaier , Kostenhandbuch 4Rz 1.357). Dies umfasst hier die Kosten für den Rekurs, sodass dem Zweitbeklagten ein Drittel der Vertretungskosten für den Rekurs samt Streitgenossenzuschlag von 15 % zusteht. Aufgrund der Verfahrensunterbrechung in Bezug auf den Zweitbeklagten haben die vom Zweitbeklagten verzeichneten Kosten im Zeitraum 11.6.2024 bis 30.9.2024 nur die Erst- und Drittbeklagte betroffen, weshalb dem Zweitbeklagten insoweit kein Kostenersatz zusteht. Zur Gänze zu entlohnen sind der Fortsetzungsantrag vom 31.10.2024 (wie verzeichnet nach TP 1 RATG) und die Äußerung vom 7.1.2025, womit das Einverständnis zur Verwertung der bereits vorliegenden Beweisergebnisse zum Zustellvorgang erteilt und zu den Beweisergebnissen Stellung genommen wurde, diese jedoch nur nach TP 2 RATG als sonstige Eingabe (vgl TP 2.I.1.e RATG), wie der Zweitbeklagte selbst zur inhaltsgleichen Äußerung des Klägers zutreffend ausführt.
3.Der ordentliche Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil keine erheblichen Rechtsfragen zu klären waren.
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