Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Kitzbichler sowie die fachkundigen Laienrichter ADir. RR Karlheinz Fagschlunger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Erwin Vones (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*-B* GmbH&Co KG , nunmehr vertreten durch HALO Hahn Loidolt RechtsanwältInnen OG in Wien, gegen die beklagte Partei C* , vertreten durch Doshi Akman&Partner Rechtsanwälte OG in Feldkirch, wegen Zustimmung zur Entlassung, in eventu Zustimmung zur Kündigung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 20.11.2025, signiert mit 30.11.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Berufung wird dahin Folge gegeben, dass das bekämpfte Urteil aufgehoben und die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen wird.
begründung:
Der Beklagte ist seit 1.6.2018 bei der Klägerin als Sicherheits- und Kundeninfomitarbeiter beschädigt und wurde am 17.6.2024 in den Betriebsrat gewählt. Seine Funktionsperiode dauert bis 31.12.2029.
Ein Gebietsleiter der Klägerin ist sowohl in disziplinärer als auch fachlicher Hinsicht der Vorgesetzte des Beklagten und befugt, Entlassungen auszusprechen. In der Hierarchie unter dem Gebietsleiter ist der Bereichskoordinator angesiedelt, der der unmittelbare operative Vorgesetzte des Beklagten ist. Treten disziplinäre Vorfälle auf, hat dies der Bereichskoordinator an den Gebietsleiter weiterzuleiten. Die auf den Beklagten anzuwendende Disziplinarordnung lautet auszugsweise:
„…
§ 2 Maßnahmen bei Dienstpflichtverletzungen
(1) Bei schuldhafter Verletzung von Dienstpflichten sind Maßnahmen zu setzen, die geeignet sind, den Arbeitnehmer von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten und die ordnungsgemäße, sichere und wirtschaftliche Geschäftsabwicklung in den Unternehmen des Konzerns zu gewährleisten. Solche Maßnahmen sind:
(2) Für Maßnahmen gemäß § 1 lit a bis c ist der Arbeitgeber … zuständig. …
§ 4 Belehrung, Ermahnung, Schulungsmaßnahmen
(1) Hat ein Arbeitnehmer erstmalig eine Dienstpflichtverletzung begangen, die keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat, ist er zu belehren und erforderlichenfalls zu ermahnen. …
§ 5 Verwarnung
(1) Eine Verwarnung ist auszusprechen, wenn ein Arbeitnehmer eine Dienstpflichtverletzung begangen hat, die nicht nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat bzw. er wiederholt Dienstpflichtverletzungen im Sinn des § 4 Abs 1 begangen hat.“
Der Bahnhof E* ist ein besonders von Pendlern stark frequentierter Verkehrsknotenpunkt. Von Montag bis Freitag halten sich ua viele Schülerinnen und Schüler in diesem Bereich auf. Der Beklagte sprach seit Beginn seiner Tätigkeit als Security der Klägerin im Jahr 2021 am dortigen Bahnhof immer wieder mit dort aufhältigen jungen Frauen, darunter auch minderjährigen Mädchen im Alter von 15 Jahren und älter über Alltagsthemen, rauchte regelmäßig mit ihnen, berührte sie bei den Gesprächen an der Schulter und umarmte sie zur Begrüßung und Verabschiedung. Dabei hielt er sich entweder im Bereich des neben dem Bahnhofsgebäude befindlichen ** oder im Bereich des überdachten Fahrradabstellplatzes auf. Es kann nicht festgestellt werden, ob er bei den Gesprächen seine Hand auf das Gesäß einer der jungen Frauen oder eines minderjährigen Mädchens legte, sie auf die Wange küsste oder sexuelle Witze machte.
Ab dem Frühjahr 2021 sprach er für einen Zeitraum von sechs Monaten bis zu einem Jahr immer wieder mit zwei damals noch 14-jährigen Mädchen. Die Initiative für die Gespräche ging mal vom Beklagten aus, mal von den Mädchen. Im Zuge dieser Gespräche bot er den beiden an, ihnen Zigaretten zu besorgen, sagte ihnen jedoch gleichzeitig, dass es besser wäre, mit dem Rauchen aufzuhören. Er sagte zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt, die von ihnen mitgeführten Süßgetränke seien ungesund und dass er zu Hause selbst gemachten Eistee habe, der gesünder sei und er ihnen diesen mitbringen könne. Es kann nicht festgestellt werden, ob er die beiden zu sich nach Hause einlud, um dort Eistee zu trinken. Als er eines der beiden Mädchen in den Jahren 2021 oder 2022 einmal in der Nähe der Berufsschule in D* traf, lud er sie zu sich nach Hause zum Essen ein. An diesem Tag war er nicht im Dienst bei der Klägerin. Diesem Mädchen kam das Verhalten des Beklagten zunehmend komisch vor, weshalb sie ihrem Onkel (ebenfalls Security-Mitarbeiter bei der Klägerin) von der Essenseinladung erzählte. Dieser stellte den Beklagten zur Rede und forderte ihn unmissverständlich auf, dieses Verhalten zu unterlassen. Eine Meldung an seinen Vorgesetzten erstattete er jedoch nicht.
Ein drittes Mädchen, mit dem der Beklagte öfter am Bahnhof Kontakt hatte, lud er in den Jahren 2022 oder 2023 mehrmals zu ihm nach Hause ua zum Mittagessen ein. Dabei ist nichts Außergewöhnliches passiert. Am 16.4.2024 hielt sie sich am Bahnhof im Bereich des Fahrradabstellplatzes auf. Sie hatte an diesem Tag Probleme mit ihrem Ex-Freund, erlitt eine Panikattacke und brach zusammen. Der Beklagte half ihr zunächst auf und legte sie sodann auf den Boden. Anschließend versuchte er sie zu beruhigen. Zwei zufällig hinzukommende Polizisten verständigten die Rettung und erkundigten sich bei dem Mädchen, ob sie vom Beklagten belästigt worden sei. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagte das Mädchen bei diesem Vorfall geküsst hat.
Eine Nachbarin des Beklagten arbeitet als Reinigungskraft bei der Klägerin und pflegt ein gutes Verhältnis zu ihm. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem 8.5.2024 hielt sie sich ebenso wie der Beklagte im Aufenthaltsraum am Bahnhof auf und stand vornübergebeugt am PC. Als ein weiterer Security-Mitarbeiter den Raum betrat, um sein vergessenes Handy zu holen, hatte der Beklagte gerade mit seiner Hand das Gesäß der Reinigungskraft berührt. Der Beklagte erschrak als er den Kollegen sah und zog seine Hand weg. Die Reinigungskraft forderte den Beklagten auf, ein solches Verhalten zu unterlassen. Sie empfand die Berührung jedoch nicht als sexuelle Belästigung und meldete den Vorfall nicht ihren Vorgesetzten. Der Beklagte setzte daraufhin keine weitere vergleichbare Handlung mehr. Der Kollege des Beklagten teilte diesen Vorfall jedoch per WhatsApp einem anderen Security-Mitarbeiter mit, der dem Bereichskoordinator davon berichtete.
Der für den Beklagten zuständige Bereichskoordinator erfuhr erstmals im März/April 2024 von einem Mitarbeiter von den Beklagten betreffenden Gerüchten. Laut diesen Gerüchten habe der Beklagte mit Schulmädchen gesprochen und seinen Arm um deren Schultern gelegt. Der Bereichskoordinator informierte den zuständigen Gebietsleiter, der ihm auftrug, etwas „Schriftliches“ vorzulegen. Von den Mitarbeitern der Klägerin wollte jedoch niemand schriftlich aussagen. Daher führte der Bereichskoordinator Mitte April 2024 ein Gespräch mit dem Beklagten, indem er ihn über die Gerüchte, wonach er mit Schulmädchen spreche und mit ihnen rauche, informierte. Er wies darauf hin, ein solches Verhalten sei schlecht für das Image der Klägerin und könne zu ernsthaften Konsequenzen führen. Der Beklagte zeigte sich einsichtig und sagte, dies in Zukunft zu unterlassen.
Am 26.4.2024 erhielt der Bereichskoordinator von einem Mitarbeiter ein Foto, das den Beklagten mit einem Mädchen beim Vorfall vom 16.4.2024 (Panikattacke) am Fahrradabstellplatz zeigt. Er schickte das Foto dem Gebietsleiter, worauf dieser am 8.5.2024 nach Vorarlberg reiste, ein Gespräch mit dem Beklagten führte und ihn gemäß § 2 Abs 1 lit b der Disziplinarordnung 2004 verwarnte. Der Gebietsleiter wies darauf hin, der Beklagte repräsentiere in Uniform der Klägerin die Organisation nach außen und, dass ein solches Verhalten nicht toleriert werde. Der Beklagte räumte den Vorfall [verschriftlicht in der Verwarnung Beilage ./J] ein und erklärte, ihm sei nicht bewusst gewesen, dass dieses Verhalten unangebracht sei. Er versprach, derartige Handlungen zu unterlassen. Der Gebietsleiter ergriff abgesehen von der ausgesprochenen Verwarnung keine weiteren Schritte, weil die Gerüchte und das Foto (Beilage ./K) seiner Meinung nach nicht ausreichten, jemanden zu entlassen oder zu kündigen. Er beauftragte jedoch den Bereichskoordinator, den Beklagten genau zu beobachten, was dieser auch tat, aber keine weiteren Auffälligkeiten im Zusammenhang mit dessen Verhalten feststellte.
Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagte nach dem 8.5.2024 wieder ein Verhalten an den Tag legte, das ursprünglich Grund für die Verwarnung war.
Am (richtig:) 15.11.202 4 langte eine Beschwerde beim Kundenbeschwerdemanagement der A* F* AG ein. Der Sachverhalt wurde von einem dortigen Mitarbeiter wie folgt festgehalten:
„… Massive Beschwerde über einen ** Mitarbeiter namens … in E*.
Dieser soll junge Frauen und Mädchen während der Dienstzeit belästigen, massiv anflirten, umarmen und bedrängen.
Er soll der Betroffenen = die beste Freundin des Beschwerdeführers gedroht haben „Wenn du was machst, bring ich dich um“. Die Betroffene traut sich nicht eine Anzeige bei der Polizei zu erstellen aus Angst vor diesem Mitarbeiter. Kontakt zu der Betroffenen kann via Herrn Streit hergestellt werden. Auch ist die Übergriffigkeit gegenüber anderen Damen und Mädchen mehrfach vom Beschwerdeführer selbst beobachtet werden. Er hat den Mitarbeiter als Pädophilen bezeichnet.
Außerdem kommt es öfter vor, dass die ** Mitarbeiter einfach wie bei einem Kaffeekränzchen zusammenstehen, locker plaudern und rauchen, wenn innen im Bahnhof fast schon eine Auseinandersetzung zu eskalieren droht und es soll auch mehrfach Alkohol im Dienst zu sehen gewesen sein.
Die Betroffene heißt Frau G* und ist für Rückfragen telefonisch zu erreichen unter: …
Da sich im Verlauf des weiteren Gesprächs mit dem Beschwerdeführer herausgestellt hat, dass der beschuldigte Mitarbeiter ein Ex-Freund der belästigten Dame ist, bitte diesen Umstand auch berücksichtigen.“
Die Beschwerde wurde am 18.11.2025 zunächst an den Bereichskoordinator übermittelt, der sie am gleichen Tag an den Gebietsleiter weiterleitete. Dieser rief noch am selben Tag G* an, um nähere Informationen zu erhalten. Sie gab ihm gegenüber wörtlich an, der Beklagte habe ihr „mehrmals auf den Arsch und die Titten gegriffen“. Der Gebietsleiter entschuldigte sich im Namen der Klägerin für den Vorfall und teilte ihr mit, den Beklagten zu den Vorwürfen zu befragen. Er kontaktierte sie später neuerlich mit der Frage, ob sie eine Anzeige erstattet habe, was sie verneinte, jedoch erklärte, dies im Laufe des Nachmittags nachholen zu wollen.
Der Gebietsleiter meldete den Vorfall sodann an die Personalabteilung und leitete die interne Untersuchung sein. Noch am selben Tag wurde der Beklagte aufgrund des dringenden Verdachts des Vorliegens von Dienstpflichtverletzungen zunächst um 13:21 Uhr vom Gebietsleiter telefonisch und sodann auch schriftlich vom Dienst freigestellt. Der Gebietsleiter ordnete zudem eine Befragung aller Mitarbeiter am Bahnhof E* zur Klärung der Vorwürfe an.
Der Beklagte wurde am 19.11.2025 bei einem Gespräch zu den Vorwürfen befragt. Anwesend waren auch der Gebietsleiter, die Vorsitzende des Hauptbetriebsrats sowie ein weiterer Mitarbeiter der Klägerin. Der Gebietsleiter legte dem Beklagten die beim Kundenbeschwerdemanagement eingelangte zusammengefasste Beschwerde vor und konfrontierte ihn mit den Vorwürfen, pädophil und sexuell übergriffig zu sein. Der Beklagte bestritt die Vorwürfe und erklärte, es sei nie zu sexuellen Belästigungen gekommen. In den darauffolgenden Tagen wurden seitens der Klägerin die Arbeitskollegen des Beklagten (14 Personen) einvernommen und darüber Gesprächsprotokolle angefertigt.
Es kann nicht festgestellt werden, ob es seitens des Beklagten im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis zu Belästigungen oder Drohungen gegenüber G* gekommen ist.
Insoweit steht der Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
Mit der am 22.11.2024 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin die gerichtliche Zustimmung zur zukünftigen Entlassung des Beklagten in eventu zur Kündigung. Sie brachte im Wesentlichen vor, am 18.11.2024 habe der disziplinär zuständige Gebietsleiter erstmals Kenntnis von einer gegen den Beklagten gerichteten Beschwerde erlangt. Diese habe massive Vorwürfe, insbesondere der sexuellen Belästigung von teils unmündigen Minderjährigen, enthalten. Der Beschwerde zufolge habe der Beklagte junge Frauen und Mädchen während der Dienstzeit belästigt, massiv angeflirtet, umarmt und bedrängt. Überdies habe er auch massiv einschüchternde Drohungen gegen die Freundin des Beschwerdeführers wie etwa „Wenn du das machst, bring ich dich um“ ausgesprochen. Unmittelbar nach dem Bekanntwerden dieser Vorwürfe sei der Beklagte dienstfrei gestellt worden.
Im Zuge der in den darauffolgenden Tagen erfolgten Erhebungen habe sich ein insgesamt nicht tolerierbares Verhalten des Beklagten gegenüber jungen Frauen an seinem Arbeitsplatz am Bahnhof gezeigt. Damit sei der Entlassungstatbestand des § 122 Abs 1 Z 5 ArbVG erfüllt sowie auch jener der Untreue im Dienst gemäß § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG. Er habe gegen die von der Rechtsordnung als schutzwürdig erachteten Interessen des Arbeitgebers vorsätzlich verstoßen, wodurch dessen Vertrauen zu seinem Arbeitnehmer verwirkt worden sei.
Aufgrund eines Vorfalls vom 16.4.2024, bei dem er in Dienstkleidung und während der Dienstzeit mit einer drogenabhängigen jungen Frau in aller Öffentlichkeit am Bahnhof körperlichen Kontakt gehabt habe, sei er am 8.5.2024 verwarnt worden. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt habe er auch einer bei der Klägerin beschäftigten Reinigungskraft am Bahnhof auf das Gesäß gegriffen. Ein solches Fehlverhalten habe bei der Klägerin im Sinne der bei ihr gelebten Null-Toleranz-Politik keinen Platz. Sollte entgegen der Ansicht der Klägerin kein Entlassungsgrund vorliegen, sei aufgrund des geschilderten Fehlverhaltens des Beklagten zweifellos der Kündigungsgrund gemäß § 121 Z 3 ArbVG gegeben.
Der Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, es sei zwar richtig, dass es im Rahmen seiner Tätigkeit immer wieder zu Gesprächen mit jungen Frauen gekommen sei; diese seien jedoch niemals sexuell belästigend oder in sonstiger Weise zu tadeln gewesen. Sein Einsatzort sei überwiegend der Bahnhof in E*, weshalb er zwangsläufig auch mit der dortigen Szene in Kontakt gekommen sei. Mit einigen Personen, die er naturgemäß aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit kenne, hätten sich freundschaftliche Kontakte entwickelt. Er habe sich nie Minderjährigen auf eine ungebührliche Art angenähert, weder habe es Umarmungen gegeben noch habe er mit diesen geraucht. Bei dem der Verwarnung zugrundeliegenden Vorfall vom 16.4.2024 habe er lediglich einer am Bahnhof zusammengebrochenen jungen Frau geholfen; er habe sie nicht auf den Mund geküsst. Von einer Dienstpflichtverletzung könne keine Rede sein. Zu keinem Zeitpunkt während des Dienstes habe er einer Reinigungskraft an den Hintern gefasst.
Er habe vereinzelt Personen, die er vom Bahnhof kenne, für einige Tage Unterkunft gewährt, wenn diese in Gefahr gewesen seien, sonst auf der Straße zu landen. Eine dieser Personen sei G* gewesen. Nach einigen Tagen habe er sie aufgefordert, seine Wohnung wieder zu verlassen, da sie sich nicht an die von ihm aufgestellten Regeln gehalten habe. Offenbar als Revanche habe sie dann mit dieser Beschwerde den Fall ins Rollen gebracht. Gegenüber Freunden habe sie aber bestätigt, dass ihre Anschuldigungen falsch gewesen seien. Es behänge nun auch ein Strafverfahren gegen G*.
Es liege weder ein Entlassungs- noch ein Kündigungsgrund vor.
Mit Urteil vom 20.11.2025 wies das Erstgericht das Haupt- sowie auch das Eventualbegehren ab und ging dabei vom eingangs referierten Sachverhalt aus.
In seiner rechtlichen Beurteilungführte es aus, ein Entlassungsgrund nach § 122 Abs 1 Z 5 ArbVG liege nicht vor, da die vom Kläger gesetzten Handlungen (Umarmungen zur Begrüßung und Verabschiedung, Berühren an der Schulter, einmaliges Berühren des Gesäßes) einerseits vor der Annahme der Wahl zum Betriebsrat stattgefunden hätten und andererseits der Klägerin teilweise schon länger bekannt gewesen seien; sie würden insgesamt mangels entsprechender Intensität nicht die Schwelle körperlicher sexueller Übergriffe überschreiten und seien somit nicht als Tätlichkeit im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren. Die Vorfälle seien unter Einbeziehung des Umfelds und ihrer Folgen auch nicht als erhebliche Ehrverletzungen anzusehen. Eine strafbare Handlung habe von der Klägerin nicht nachgewiesen werden können. In der Gesamtschau „liege daher zwar ein wohl unprofessioneller, grenzwertig vertraulicher Umgang des Beklagten mit den jungen Frauen bzw minderjährigen Mädchen nahe“, dieser erreiche jedoch weder das Gewicht einer beharrlichen Pflichtverletzung noch jenes einer entlassungsrelevanten Tätlichkeit oder erheblichen Ehrverletzung. Der Beklagte habe sich zudem nach der Verwarnung vom 8.5.2024 keine weiteren Verfehlungen geleistet.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtigen rechtlichen Beurteilung (samt sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, das Urteil im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in seiner ebenfalls fristgerechten Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da nach Art und Inhalt der geltend gemachten Berufungsgründe die amtswegige Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht erforderlich ist, war über das Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO).
Die Berufung ist im Sinn des eventualiter gestellten Aufhebungsantrags berechtigt .
1. Zur Verfahrensrüge
Die Rechtsmittelwerberin argumentiert, das Erstgericht hätte seine richterliche Anleitungs- und Erörterungspflicht verletzt. Es habe auf US 24 ausgeführt, die Klägerin habe Belästigungshandlungen des Beklagten gegenüber G* im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis nicht konkret behauptet. Diese Ansicht habe es aber im erstinstanzlichen Verfahren mit der nicht qualifiziert vertretenen Klägerin nicht erörtert. Daher sei die Klägerin davon ausgegangen, ihr Vorbringen im Zusammenhang mit dem schwerwiegenden Fehlverhalten des Beklagten gegenüber G* in Zusammenhang mit seinem Dienstverhältnis sei klar. Damit liege eine unzulässige Überraschungsentscheidung vor. Bei Annahme eines Konkretisierungsbedarfs hätte das Erstgericht darauf hinweisen und der Klägerin Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens geben müssen. Wäre das Erstgericht seiner Anleitungspflicht gemäß § 182a ZPO ordnungsgemäß nachgekommen, hätte die Klägerin vorgebracht, dass die Belästigungshandlungen des Beklagten gegenüber G* im Zusammenhang mit seinem Dienstverhältnis gestanden hätten. In diesem Fall hätte das Erstgericht eine weitere Dienstpflichtverletzung des Beklagten nach der am 8.5.2024 ausgesprochenen Verwarnung bejaht und wäre zum Ergebnis gelangt, der Beklagte habe über einen gewissen Zeitraum fortgesetzte bzw nach erfolgter Verwarnung wiederholte Pflichtverletzungen begangen, die eine negative Prognose im Sinn der Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit rechtfertige und die Zustimmung zur Kündigung erteilt.
Die Rechtsmittelwerberin argumentiert weiters, das Erstgericht habe die erweiterte Manuduktionspflicht gemäß § 39 ASGG verletzt, indem es – da es die Aussagen des Bereichsleiters sowie den Inhalt der schriftlichen Beschwerde in Beilage ./C nicht als ausreichend für eine Feststellung im Sinne des klägerischen Vorbringens erachtet habe – die nicht qualifiziert vertretene Klägerin nicht dahingehend angeleitet habe, weitere geeignete Beweismittel anzubieten. Erst in seinem Urteil habe das Erstgericht dargelegt, für das Vorbringen der Klägerin zu den von G* erhobenen Vorwürfen gegen den Beklagten seien keine ausreichenden Beweismittel beigebracht worden. Hätte das Erstgericht dies jedoch erörtert, hätte die Klägerin G* als Zeugin angeboten, welche die von ihr gegenüber dem Beklagten erhobenen Aussagen und Vorwürfe bestätigt hätte. In diesem Fall wäre das Erstgericht zum Ergebnis gelangt, es liege sowohl ein Entlassungs- als auch ein Kündigungsgrund vor.
Aus diesen Gründen liege ein erheblicher Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO vor, der zur Aufhebung des Urteils führen müsse.
1.1.Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist gegeben, wenn ein Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz vorliegt, der abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027). Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit erfordert daher, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die zu treffen gewesen wären (RS0043039). Er muss nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre und in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039 [T4, T5]).
1.2.Der Vorsitzende hat gemäß § 39 Abs 2 Z 1 ASGG die Partei über Vorbringen und Beweisanbote zu belehren, wie sie bei solchen Arbeits- und Sozialrechtssachen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung typisch sind, etwa aufgrund von rechtsbegründenden Bestimmungen in Gesetzen und Kollektivverträgen. Weiters hat er die Partei über sich daraus anbietende, für sie günstige Prozesshandlungen zu manuduzieren ( Neumayr in Neumayr/Reissner , Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht 3§ 39 ASGG Rz 4), zB zur Namhaftmachung von Zeugen (vgl OLG Wien 10 Ra 220/00x und 10 Ra 349/00t). Nach der gemäß § 431 Abs.1 ZPO auch im bezirksgerichtlichen Verfahren subsidiär anzuwendenden Vorschrift des § 182 Abs 1 ZPO hat der Vorsitzende bei der mündlichen Verhandlung durch Fragestellung oder in anderer Weise darauf hinzuwirken, dass die für die Entscheidung erheblichen tatsächlichen Angaben gemacht, die Beweismittel für diese Angaben bezeichnet oder die angebotenen Beweise ergänzt und überhaupt alle notwendigen Aufschlüsse gegeben werden. Eine Verletzung der Anleitungs- und Belehrungspflicht kann einen Verfahrensmangel bewirken (RS0007245; RS0037325). Eine nicht protokollierte Anleitung gilt als nicht erfolgt (siehe Kodek in Fasching/Konecny 3 III § 432 Rz 35/1).
1.3. Ausgehend von der Aussage des Gebietsleiters (ON 25 S 21), wonach G* ihm die Vorwürfe in der Beschwerde telefonisch bestätigt und ihm mitgeteilt habe, der Beklagte habe ihr mehrmals auf „den Arsch und die Titten gegriffen“ sowie der Aussage des Klägers (ON 25 S 11), er wisse nicht, was sich G* bei dieser Beschwerde gedacht habe, bestand durchaus die Möglichkeit einer sexuellen Belästigung während des Dienstes oder in einem Zusammenhang mit diesem sowie der Verdacht einer strafbaren Handlung (gefährliche Drohung bzw Nötigung).
Dies hätte den Vorsitzenden des Erstgerichts dazu veranlassen müssen, die nicht qualifiziert vertretene Klägerin im Rahmen der Pflichten gemäß § 39 Abs 2 Z 1 ASGG anzuleiten, einen entsprechenden Beweisantrag durch Einvernahme von G* als Zeugin (und allenfalls auch des Beschwerdeführers als Tatzeugen) zu stellen, da dem Beweis vom Hörensagen (Zeugenaussage über die Wahrnehmungen eines Dritten) im allgemeinen mit Vorsicht zu begegnen ist; er kann aber herangezogen werden, wenn kein unmittelbarer Beweis zur Verfügung steht und ist dann vom Richter frei zu würdigen (RS0114723; 6 Ob 22/17d; 7 Ob 301/00s).
Dass das Erstgericht zu dieser Beschwerde den Gebietsleiter, den die Klägerin namhaft gemacht hat, bereits befragt hat, nahm ihm nicht die Pflicht, die Klägerin über die Möglichkeit der Stellung weiterer Beweisanbote anzuleiten. Der Vorwurf in der Beschwerde war für das Erstgericht, wie seiner Negativfeststellung und Beweiswürdigung (fehlende Beweisergebnisse) zu entnehmen ist, auch wesentlich. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass sich durch die Aussage von G* (und allenfalls des Beschwerdeführers) ein anderes Bild vom Verhalten des Klägers nach der Verwarnung vom 8.5.2024 ergibt und es der Klägerin gelingt, einen Entlassungs- oder Kündigungsgrund zu beweisen.
1.4. Aus der Beschwerde (Beilage ./D) lässt sich weder ein Zeitraum noch ein Zeitpunkt für die darin zusammengefassten Vorwürfe der sexuellen Belästigung bzw der Drohung ableiten. Diese Aspekte sind aber für die Beurteilung der Entlassungs- bzw Kündigungsvoraussetzungen rechtlich relevant. Gerade das Verhalten des Arbeitnehmers, die äußeren Umstände (betrieblicher Zusammenhang) und die zeitliche Einordnung sind bei Arbeitsrechtsstreitigkeiten über Entlassungen bzw Kündigungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung typisch, weshalb das Erstgericht mit der Klägerin erörtern hätte müssen, dass deren Vorbringen dazu unvollständig ist und und der Konkretisierung bedarf.
2. Auf die Rechtsrüge ist aufgrund des vorliegenden Verfahrensmangels nicht näher einzugehen.
Zur Vermeidung unnötiger Weiterungen ist jedoch festzuhalten, dass das Erstgericht - wie die Berufungswerberin richtig ausführt - nicht feststellte, wann der Bereichskoordinator und der Gebietsleiter Kenntnis vom Fehlverhalten gegenüber der Reinigungskraft erlangten sowie, ob diese Berührung absichtlich oder versehentlich und wie intensiv sie erfolgte. Ebenso fehlen Feststellungen zur Null-Toleranz-Policy der Klägerin und deren Kenntnis durch den Beklagten.
3. Die Berufung ist daher im Sinn des hilfsweise gestellten Rechtsmittelantrags berechtigt. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren mit den Streitteilen das klägerische Vorbringen zu dem oben unter Punkt 1.3. und 1.4. dargestellten Aspekt zu erörtern haben. Sollte das Vorbringen konkretisiert und neue Beweise angeboten werden, wird eine Beweisaufnahme unumgänglich sein und werden dem folgend die Prozessbehauptungen abdeckende Feststellungen ebenso zu treffen sein wie die unter 2. angeführten fehlenden Feststellungen; das gilt auch für den Inhalt der Verwarnung und den Zeitpunkt, wann der Onkel eines der Mädchen den Beklagten maßregelte.
Eine Ergänzung der Verhandlung durch das Berufungsgericht über die von der Klägerin vorgebrachten Neuerungen scheidet vor diesem Hintergrund aus (vgl Neumayr aaO§ 63 ASGG Rz 8); vielmehr hat aufgrund der notwendigen Erörterung mit der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung eine Rückverweisung der Arbeitsrechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht einherzugehen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 496 Abs 3 ZPO).
Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht auch die Gelegenheit haben, seine Feststellung zur Frage, wer die Beschwerde eingebracht hat, zu überdenken, da sich aus dem Akt lediglich ergibt, dass G* die beste Freundin des Beschwerdeführers sei. Damit besteht auch die Gelegenheit für die Klägerin, den Beschwerdeführer als Zeugen anzubieten.
Eine Kostenentscheidung konnte entfallen, da von keiner der Parteien Kosten verzeichnet wurden; ein Kostenersatz fände gemäß § 58 Abs 1 iVm § 50 Abs 2 ASGG ohnehin nicht statt.
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