Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Mag. Daniel Wolff, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, wider die beklagte Partei B* AG C* , vertreten durch Mag. Patrick Beichl, LL.M, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, wegen restlich und eingeschränkt EUR 20.050,00 s.A. und Feststellung (Streitwert: EUR 10.000,00), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 30.050,00) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 21.7.2025, D*-96, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 3.138,12 (darin EUR 523,02 an USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt insgesamt EUR 30.000,00.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus dem Titel des Schadenersatzes mit einer Direktklage nach § 26c Abs 6 ZÄG in Anspruch. Sie legt einem mittlerweile verstorbenen und bei der Beklagten haftpflichtversicherten Zahnarzt mehrere Behandlungs- und Aufklärungsfehler zur Last.
Am 30.11.2021 entfernte der Zahnarzt einen vorbestehenden Kronenblock. Für diese Tätigkeit verwendete er eine Trennscheibe ohne Schutzhaube. Da er sich unzureichend abstützte, rutschte er mit der Trennscheibe ab, was zu einer Verletzung des Mundbodens der Klägerin führte. Das Abrutschen war entweder darauf zurückzuführen, dass der Zahnarzt durch das plötzliche Durchdringen des Werkstücks mit der Trennscheibe überrascht wurde oder darauf, dass sich die Trennscheibe zunächst zwischen den Werkstücken verklemmte und sich dann abrupt weiterdrehte und danach im Mundboden der Klägerin stecken blieb.
Der Kronenblock hätte auch mit einer rotierenden Fräse oder mit einer Trennscheibe mit Schutzhaube entfernt werden können. Die Abnahme/Durchtrennung mittels Trennscheibe ohne Schutzhaube wies das höchste Risiko bezüglich einer möglichen Weichteilverletzung auf. Diese Methode entsprach allerdings dem Stand der Medizin. Vorteil der Verwendung der Trennscheibe ohne Schutzhaube war, dass damit wesentlich größere Bereiche auf einmal geschnitten werden konnten. Hätte der Zahnarzt eine Trennscheibe mit Schutzhaube oder eine Fräse verwendet, wäre die Verletzung mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden worden.
Die Implantatentfernung selbst erfolgte lege artis und komplikationslos.
Eine ungenügende Abstützung und Verklemmung der Trennscheibe bzw. ein allfälliges Weiterdrehen und Steckenbleiben der Trennscheibe im Mundboden stellten keine Behandlungsfehler dar; sie waren typische Risiken bei der Arbeit mit einer Trennscheibe.
Der Zahnarzt hatte der Klägerin im Zuge eines Beratungsgesprächs mitgeteilt, dass er ihre Zähne „schön weiß machen könne“. Eine nähere Aufklärung über die von ihm geplante Behandlung fand nicht statt. Insbesondere klärte er die Klägerin nicht darüber auf, dass
Auch wenn die Klägerin über die Behandlungsmöglichkeiten laut Punkt e) und f) aufgeklärt worden wäre, hätte sie sich für die vom Zahnarzt vorgenommene Variante entschieden, im Zuge derer drei Implantate schräg eingesetzt wurden. Diese Methode war im Behandlungszeitpunkt in Vorarlberg und Tirol durchaus üblich.
Die dem Berufshaftpflichtversicherungsvertrag zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen lauten auszugsweise (ergänzt durch das Berufungsgericht aus Beilage 5; RS0121557):
„Allgemeine Bedingungen (AHVB 2005 idF 2012) […]
Artikel 1 Was gilt als Versicherungsfall und was ist versichert?
1. Versicherungsfall
1.1 Versicherungsfall ist ein Schadenereignis, das dem versicherten Risiko entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatzverpflichtungen (Pkt. 2.) erwachsen oder erwachsen könnten. […]
2. Versicherungsschutz
2.1 Im Versicherungsfall übernimmt der Versicherer
2.1.1 die Erfüllung von Schadenersatzverpflichtungen, die dem Versicherungsnehmer wegen eines Personenschadens, eines Sachschadens oder eines Vermögensschadens, der auf einen versicherten Personen- oder Sachschaden zurückzuführen ist, aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts erwachsen [...]
Artikel 7 - Was ist nicht versichert (Risikoausschlüsse)?
1. Unter die Versicherung gemäß Art. 1 fallen insbesondere nicht
1.1 Ansprüche aus Gewährleistung für Mängel; [...]
1.3 die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung.
2. Die Versicherung erstreckt sich nicht auf Schadenersatzverpflichtungen der Personen, die den Schaden, für den sie von einem Dritten verantwortlich gemacht werden, rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt haben. Dem Vorsatz wird gleichgehalten
2.1 eine Handlung oder Unterlassung, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste, jedoch in Kauf genommen wurde (z.B. im Hinblick auf die Wahl einer kosten- oder zeitsparenden Arbeitsweise);
2.2 die Kenntnis der Mangelhaftigkeit oder Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten Waren oder geleisteten Arbeiten. […]
Ergänzende allgemeine Bedingungen (EHVB 2005 idF 2012)
Abschnitt A - Allgemeine Regelungen für alle Betriebsrisiken [...]
3. Bewusstes Zuwiderhandeln gegen Vorschriften
Der Versicherer ist von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt wurde und bewusst - insbesondere im Hinblick auf die Wahl einer kosten- oder zeitsparenden Arbeitsweise - den für den versicherten Betrieb oder Beruf geltenden Gesetzen, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften zuwidergehandelt wurde, und zwar durch einen Versicherungsnehmer oder dessen gesetzlichen Vertreter oder dessen leitenden Angestellten im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes (BGBl. Nr. 22/1974) in der jeweils geltenden Fassung bzw. über Veranlassung oder mit Einverständnis einer dieser Personen. [...]
Abschnitt B - Ergänzende Regelungen für spezielle Betriebs- und Nichtbetriebsrisiken […]
1. Deckung reiner Vermögensschäden
Falls in den nachstehenden Bestimmungen oder in einer besonderen Bedingung die Deckung reiner Vermögensschäden vorgesehen ist, so gilt folgendes:
1. Reine Vermögensschäden sind solche Schäden, die weder Personenschäden noch Sachschäden sind (Art. 1, Pkt. 2 AHVB) noch sich aus solchen Schäden herleiten.
2. Abweichend von Art. 1 AHVB ist Versicherungsfall ein Verstoß (Handlung oder Unterlassung), der den versicherten Tätigkeiten entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatzverpflichtungen erwachsen oder erwachsen könnten. […]
9. Ärzte, Dentisten, Tierärzte (Tierkliniken) [...]
3. Die Versicherung erstreckt sich abweichend von Art. 1 , Pkt. 2. AHVB auch auf Schadenersatzverpflichtungen aus reinen Vermögensschäden bis zu einer Versicherungssumme von EUR 7.500,00.“
In diesem Umfang ist der Sachverhalt im Berufungsverfahren unstrittig (§ 498 Abs 1 ZPO).
Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang.
Zum ersten Rechtsgang
Im ersten Rechtsgang begehrte die Klägerin von der beklagten Haftpflichtversicherung die Zahlung von EUR 45.050,00 s.A. (zusammengesetzt aus EUR 35.000,00 an Schmerzengeld, EUR 10.000,00 an „frustrierten Aufwendungen“ und EUR 50,00 an unfallskausalen Spesen). Darüber hinaus strebte sie die mit EUR 10.000,00 bewertete Feststellung an, dass die Beklagte ihr gegenüber für sämtliche künftigen Schäden aus dem Behandlungsvertrag mit dem Zahnarzt zu haften habe. Sie wäre nicht derart schwer verletzt worden, wenn der Zahnarzt lege artis gehandelt hätte. Obwohl klar gewesen sei, dass sich der Kronenblock nicht bewegt habe und die Behandlung daher nicht erfolgreich sein werde, habe der Zahnarzt weiter gezogen und sei schließlich durch die unkontrollierte massive Gewalt abgerutscht. Bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt hätte er „das Herausreißen“ beenden und stattdessen unter Vollnarkose eine operative Entfernung vornehmen müssen. Auch wenn das Abrutschen zumindest auf eine objektive Sorgfaltswidrigkeit des Zahnarztes zurückzuführen sei, könne keine Rede davon sein, dass er die Verletzung in einer die Versicherungsdeckung ausschließenden Form herbeigeführt habe. Ein Behandlungsfehler sei auch darin zu erblicken, dass der Zahnarzt sämtliche Implantate falsch („schräg“) positioniert habe. Die Beklagte habe aber auch für Aufklärungsfehler des Zahnarztes einzustehen. Dass die Klägerin im Zuge der Entfernung der vorbestehenden Implantate lebensgefährlich verletzt werden könnte, habe ihr der Zahnarzt nämlich nicht gesagt. Selbst während der Behandlung vom 30.11.2021 habe er sie nicht über derartige mögliche Folgen aufgeklärt. Wäre dies der Fall gewesen und wäre ihr mitgeteilt worden, dass die geplante/angewendete Methode nicht lege artis sei oder das Risiko des Abrutschens mit einem Instrument im Zuge eines unter Vollnarkose vorgenommenen operativen Eingriffs erheblich minimiert werden könnte, hätte sie die vom Zahnarzt gewählte Behandlung abgelehnt. Schließlich habe der Zahnarzt die Klägerin vor Behandlungsbeginn nicht über die Möglichkeit einer herausnehmbaren Prothese aufgeklärt, die mit den vorbestehenden Implantaten realisierbar gewesen wäre. Auch habe er ihr nicht gesagt, dass er einzelne Implantate „schräg“ setze bzw. warum er dies für notwendig erachte.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein: Die Behandlung sei sach- und fachgerecht vorgenommen worden. Zu einer Verletzung im Mundbereich könne es auch bei Einhaltung aller Sorgfalt kommen. Tatsächlich habe sich schicksalhaft ein aufgeklärtes Risiko verwirklicht. Das von der Klägerin geforderte initial operative Vorgehen hätte nicht dem Stand der medizinischen Wissenschaft entsprochen. Da das Abrutschen mit einem Instrument äußerst selten vorkomme, habe darüber nicht gesondert aufgeklärt werden müssen. Eine allenfalls unzureichende Aufklärung sei aber ohne Relevanz, weil sich die Klägerin in jedem Fall jener Behandlung unterzogen hätte, die der Zahnarzt empfohlen habe. Nach dem Vorbringen der Klägerin müsse davon ausgegangen werden, dass der verstorbene Zahnarzt den Schaden zumindest bedingt vorsätzlich zugefügt habe. Treffe es weiters zu, dass die Aufklärung tatsächlich mangelhaft und die ärztliche Dokumentation unvollständig gewesen seien, müsse zudem von einer bewussten Zuwiderhandlung gegen Vorschriften durch den Zahnarzt ausgegangen werden. Sowohl für die vorsätzliche Herbeiführung eines Schadens als auch für das bewusste Zuwiderhandeln gegen die für den Beruf geltenden Gesetze bestünde keine Versicherungsdeckung. Die Klagspositionen „frustrierte Aufwendungen“ und „pauschale Unkosten“ seien von Vornherein nicht gedeckt. Das Feststellungsbegehren sei unschlüssig und zu weit gefasst.
Mit Urteil vom 12.12.2023, D*-58, wies das Erstgericht die Klagebegehren zur Gänze ab. In Bezug auf die Abweisung der Klagsposition „frustrierte Aufwendung (EUR 10.000,00)“ wurde diese Entscheidung mit rechtskräftigem Teilurteil des erkennenden Senats vom 6.3.2024, 4 R 22/24b, bestätigt (ON 65). Im darüber hinausgehenden Umfang wurde das Urteil aufgehoben und zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Zum zweiten Rechtsgang
In der Tagsatzung vom 27.2.2025 (ON 83) schränkte die Klägerin das Leistungsbegehren auf EUR 20.050,00 ein (zusammengesetzt aus EUR 20.000,00 an Schmerzengeld und EUR 50,00 an unfallskausalen Spesen). Das Feststellungsbegehren blieb unverändert aufrecht.
Die Klägerin brachte im weiteren Verfahrensverlauf vor, es habe bedeutend risikoärmere und gleichwertige Methoden gegeben. Dass der Zahnarzt diese Verfahren, insbesondere die Verwendung einer Fräse, einer Spezialzange oder einer Trennscheibe mit Schutzhaube nicht genutzt habe, stelle einen Behandlungsfehler dar. Hätte der Zahnarzt eine Trennscheibe mit Schutzhaube verwendet, wäre die Verletzung nicht eingetreten. Das Weglassen der Schutzhaube habe das Risiko des Eintretens der Verletzung ganz erheblich vergrößert. Aus dem Weglassen der Schutzhaube sei mit Ausnahme der Bequemlichkeit des behandelnden Arztes kein Vorteil oder Nutzen erkennbar. Die Verwendung der Trennscheibe sei zudem ohne Aufklärung der Klägerin erfolgt. Wäre die Klägerin über diese Behandlungsvarianten aufgeklärt worden, hätte sie die risikoärmere Variante gewählt.
Die Beklagte bestritt auch dieses Vorbringen und wendete abermals ein, dass sich die Klägerin jedenfalls für jenes Behandlungskonzept entschieden hätte, welches der (mittlerweile verstorbene) Zahnarzt ihr empfohlen hätte.
Das Erstgerichtwies die (restlichen) Klagebegehren auch im zweiten Rechtsgang ab. Soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz traf es neben dem eingangs dargelegten unstrittigen Sachverhalt (§ 498 Abs 1 ZPO) noch folgende Feststellungen:
„Auch wenn die Klägerin über das Risiko des Eintritts einer Verletzung, nämlich dass nicht mit letzter Sicherheit ein Abrutschen mit einem Instrument bei der Entfernung der Kronen vermieden werden kann und dies in einer Verletzung des Mundbodens resultieren kann, die sich entzünden kann und auch eine chronische Entzündung der submandibulären Drüse links als Dauerfolge mit sich bringen kann, hätte die Klägerin in die Behandlung durch [den Zahnarzt] eingewilligt.
(A) Sie hätte auch in die gegenständlich durch [den Zahnarzt] durchgeführte Behandlung eingewilligt, wenn [der Zahnarzt] sie über die verschiedenen Möglichkeiten der Kronenentfernung aufgeklärt hätte, nämlich dass diese entweder mittels Trennscheibe erfolgen könnte, wobei die Möglichkeit der Verwendung einer Schutzhaube bestünde, oder aber mittels Fräse, und dass diese Methoden ein unterschiedliches Risiko hinsichtlich Weichteilverletzungen aufweisen und die Abnahme/Durchtrennung mittels Trennscheibe das höchste Risiko bzgl. einer möglichen Weichteilverletzung hat, insbesondere, wenn keine „Schutzhaube“ verwendet wird.“
In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht das Vorliegen der behaupteten Behandlungs- und Aufklärungsfehler. Selbst wenn man von einer unzureichenden Aufklärung ausgehen würde, wäre das Klagebegehren nicht berechtigt. Der Beklagten sei nämlich der Beweis gelungen, dass die Klägerin jedenfalls in die vom Zahnarzt empfohlene Methode eingewilligt hätte.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Berufung der Klägerin mit dem Antrag, das bekämpfte Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt erneut, dem gegnerischen Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung entschieden werden kann, ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge
1.1 Anstelle der Feststellung (A) begehrt die Klägerin nachstehenden Ersatz:
„[Die Klägerin] hätte, wenn [der Zahnarzt] sie über die verschiedenen Möglichkeiten der Kronenentfernung aufgeklärt hätte, nämlich insbesondere dass dies mittels Trennscheibe erfolgen kann, wobei die Möglichkeit der Verwendung einer Schutzhaube bestünde oder mittels Fräse und dass diese Methoden jeweils ein unterschiedliches Risiko hinsichtlich Weichteilverletzung aufweisen und die Abnahme/Durchtrennung mittels Trennscheibe das höchste Risiko bezüglich einer möglichen Weichteilverletzung hat, insbesondere wenn keine Schutzhaube verwendet wird, sich jedenfalls für die Methode mit dem geringsten Risiko entschieden.“
1.2 Nach der Ansicht der Beweisrüge soll die erstgerichtliche Beweiswürdigung nicht nachvollziehbar sein. Es müsse nämlich ex ante beurteilt werden, wie sich die Klägerin in Bezug auf die Entfernung des Kronenblocks verhalten hätte, wenn sie über die drei zur Verfügung stehenden Methoden richtig und ausreichend aufgeklärt worden wäre. Letztlich sei kein Grund ersichtlich, wieso sich die Klägerin für die risikoreichste Variante entschieden haben sollte, wenn die risikoärmeren Varianten für sie keinen Nachteil gebracht hätten.
1.3 Diese Ausführungen sind nicht geeignet, begründete Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts hervorzurufen. Es legte mit ausführlicher Begründung dar, aus welchen Überlegungen es zur Feststellung (A) gelangte. Dabei hob es hervor, dass sich die Klägerin über Empfehlung ihrer Tochter an den Zahnarzt wandte. Aus diesem Umstand leitete das Erstgericht ab, dass sich die Klägerin jedenfalls für die vom Zahnarzt konkret gewählte Behandlungsmethode entschieden hätte, auch wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass die Entfernung des Kronenblocks mit drei unterschiedlichen Instrumenten vorgenommen werden konnte.
Diese Folgerung ist nachvollziehbar und lebensnah. Da die Klägerin der Empfehlung ihrer Tochter folgte, ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Klägerin der Einschätzung ihrer Tochter hohes Gewicht beimaß. Die Verfahrensergebnisse sprechen dafür, dass sich die Klägerin auch weiterhin von dem von ihrer Tochter empfohlenen Zahnarzt behandeln lassen hätte, wenn dieser nicht verstorben wäre. So gab die Klägerin selbst zu Protokoll, dass der Zahnarzt „ein guter Arzt gewesen sei und ein gutes Herz gehabt habe“ (Protokoll vom 12.1.2023 = ON 26, Seite 3). Der daraus vom Erstgericht gezogene Schluss, die Klägerin habe dem Zahnarzt bis zuletzt vertraut und hätte deshalb jedenfalls in die von ihm angedachte Behandlungsmethode eingewilligt, selbst wenn sie über die mit den Instrumentarien verbundenen Vor- und Nachteile aufgeklärt worden wäre, ist nicht zu beanstanden.
Dem Vertrauensaspekt kommt im konkreten Fall doppelte Relevanz zu. Einerseits vertraute die Klägerin auf die Empfehlung ihrer Tochter. Andererseits ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Hinblick auf den selbst gewonnen Eindruck Vertrauen zum Zahnarzt hegte. Überhaupt kommt dem Vertrauensaspekt für die Frage, wie sich Patient:innen hypothetisch entschieden hätten, erhebliche Bedeutung zu. Informationen über medizinische Details stellen für Patient:innen, was als allgemein bekannt angesehen werden kann, häufig eine Überforderung dar. Patient:innen richten sich deshalb in aller Regel nach den Empfehlungen des behandelnden Arztes, weil sie eben darauf vertrauen, dass der Arzt schon weiß, welche Schritte erforderlich sind, um die erhoffte Heilung bzw den erhofften Erfolg zu erzielen.
Im konkreten Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass mit der Verwendung der Trennscheibe ohne Schutzhaube zwar das höchste Risiko verbunden war. Es steht aber auch fest, dass eine Weichteilverletzung ein wenngleich typisches, aber doch sehr seltenes Risiko nahezu jedes zahnmedizinischen Eingriffs darstellt. Daraus folgt, dass auch das der Verwendung der Trennscheibe ohne Schutzhaube zugeschriebene höchste Risiko letztlich sehr gering war.
1.4 Ausgehend von diesen Überlegungen vermag sich der erkennende Senat der Ansicht der Berufungswerberin nicht anzuschließen, die Feststellung (A) sei nur unter der Prämisse nachvollziehbar, dass der Zahnarzt die Klägerin (hypothetisch) vor die Wahl gestellt hätte, entweder die risikoreichste Methode zur Entfernung der Krone zu akzeptieren oder die Behandlung überhaupt abzubrechen. Vielmehr spricht gerade das vom Erstgericht betonte Vertrauen für die Feststellung (A). Patient:innen werden in aller Regel auch dann der Empfehlung des behandelnden Arztes folgen und die Einwilligung erteilen, wenn dieser ihnen mitteilt, welche von mehreren zur Verfügung stehenden Behandlungsmöglichkeiten er wählt, selbst wenn die Patient:innen darüber aufklärt wurden, dass mit der Verwendung der in Betracht kommenden medizinischen Instrumente unterschiedliche Risiken verbunden sind, letztlich aber nur ein geringes Risiko besteht.
1.5 Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellung (A), die der rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen ist.
1.6Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der Feststellung (A) gar keine Entscheidungsrelevanz zukommt, sodass sich eigentlich ein inhaltliches Eingehen erübrigt hätte (RS0042386; RS0043190). Das Erstgericht verneinte die Verpflichtung zur Aufklärung über die Einsatzmöglichkeit der unterschiedlichen medizinischen Instrumente und damit das Vorliegen eines Aufklärungsfehlers. Auf diese Rechtsansicht geht die Berufung nicht ein. Da dieser selbstständige Rechtsgrund nicht mehr überprüft werden durfte (RS0043338; Zechner in Fasching/Konecny³§ 503 ZPO Rz 189 mwN), ist die Frage, wie sich die Klägerin verhalten hätte, wenn sie aufgeklärt worden wäre, letztlich nicht entscheidungswesentlich.
2. Zur Rechtsrüge
2.1 Die Rechtsrüge argumentiert, die Verwendung der Trennscheibe ohne Schutzhaube habe die risikoreichste Behandlung dargestellt. Ob eine Behandlung lege artis erfolgt sei, sei eine Rechtsfrage. Bei der Verwendung einer Trennscheibe mit Schutzhaube wäre die eingetretene Verletzung mit hoher Wahrscheinlichkeit verhindert worden. Aus der Feststellung (A) ergebe sich, dass der Einsatz der Fräse sogar mit noch geringerem Risiko verbunden gewesen wäre. Da der Zahnarzt nach den Feststellungen mit der Trennscheibe abgerutscht sei, weil er sich unzureichend abgestützt habe, sei in rechtlicher Sicht davon auszugehen, dass der Zahnarzt die Behandlung nicht lege artis vorgenommen habe.
2.2Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist die Frage, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, dem Tat- und nicht dem Rechtsbereich zuzuordnen (RS0026418).
2.3 Zwar ist nach der vom Erstgericht geschaffenen Sachverhaltsgrundlage davon auszugehen, dass die Verwendung der Trennscheibe ohne Schutzhaube in Bezug auf das Entstehen von Weichteilverletzungen mit dem höchsten Risiko verbunden war. Es steht allerdings auch fest, dass die Entfernung des Kronenblocks und die dazu angewandte Methode (Trennscheibe ohne Schutzhaube) lege artis erfolgten. Gleiches gilt für das ungenügende Abstützen und die Verklemmung der Trennscheibe, die beide ein typisches Risiko bei der Arbeit mit Trennscheiben darstellten. Durch den Umstand allein, dass die Weichteilverletzung bei Verwendung einer Trennscheibe mit Schutzhaube oder einer Fräse mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre, steht kein Behandlungsfehler fest. Die tatsächlich gewählte Vorgangsweise entsprach dem Stand der Medizin und wies zudem gegenüber anderen Methoden Vorteile auf.
2.4Diese Feststellungen werden von der Rechtsrüge nicht berücksichtigt. Damit ist die Rechtsrüge aber nicht gesetzmäßig ausgeführt. Dies ist nur dann der Fall, wenn im Rechtsmittel ausgehend vom festgestellten Sachverhalt aufgezeigt wird, dass dem Gericht bei Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist (vgl RS0043312; RS0043603 [T8, T10]).
2.5Eine nähere Auseinandersetzung mit den darüber hinaus erhobenen Behandlungs- sowie Aufklärungsfehlern, auf die die Rechtsrüge im Übrigen nicht zurückkommt, ist damit nicht vorzunehmen. Die in der Rechtsrüge enthaltenen Ausführungen können nicht als Beweisrüge verstanden werden, weil dem Rechtsmittel nicht zu entnehmen ist, welche Alternativfeststellungen das Erstgericht treffen hätte müssen (RI0100140).
3. Insgesamt kommt dem Rechtsmittel daher keine Berechtigung zu.
4.Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO. Die Klägerin ist verpflichtet, der Beklagten die tarifmäßig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
5.Es besteht keine Veranlassung, von der unwidersprochenen Bewertung des Feststellungsbegehrens abzurücken. Daher ist gemäß § 500 Abs 2 Z 1 ZPO auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt EUR 30.000,00 übersteigt.
6.Im Berufungsverfahren waren keine Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen, weswegen die ordentliche Revision nicht zuzulassen ist.
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