Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , vertreten durch Dr. Christian Kurz, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* m.b.H. , vertreten durch Dr. Bernd Schmidhammer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen (eingeschränkt) EUR 18.000,-- sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 31.12.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 2.089,23 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte kaufte am 19.10.2023 von der C* GmbH (im Folgenden: Verkäuferin) um brutto EUR 3 Mio eine Liegenschaft in **, auf der ein Appartementhaus mit Tiefgarage errichtet ist.
Die Klägerin - ein Immobilienmaklerunternehmen - schaltete auf der Internetplattform ** ein Inserat betreffend dieser Liegenschaft zu einem Kaufpreis von brutto EUR 2,640.000,--, wobei der weitere Inhalt des Inserats nicht feststellbar ist. Am 6.4.2023 um 12.10 Uhr stellte der Geschäftsführer der Beklagten über diese Internetplattform eine Kontaktanfrage samt folgender Nachricht: "Ich interessiere mich für diese Immobilie. Bitte kontaktieren Sie mich für weitere Details. Ich bitte um einen Besichtigungstermin. Ich bitte um weitere Informationen über die Immobilie." Als Kontaktdaten gab er an: "E-Mail: D*@E*; Name: Herr D*; Telefon: **". Er nutzte diese E-Mail-Adresse sowie auch die Telefonnummer sowohl privat als auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten. Die Beklagte war auf der Suche nach einem geeigneten Personalhaus.
Mit E-Mail vom gleichen Tag um 14.16 Uhr antwortete die seitens der Klägerin für die gegenständliche Liegenschaft ausschließlich zuständige Mitarbeiterin wie folgt:
"Geschätzter Herr ...!
Herzlichen Dank für Ihre Anfrage und Ihr Interesse am soeben neu eingelangten Appartementhaus in .... Im Anhang sende ich Ihnen gerne Details zum Objekt in ... wie folgt:
- Den Link zur Umgebungskarte: ....; Bauansuchen inklusive Beschreibung; Baustart-Endmeldung; Befund der Mängel eines externen SV; Baubescheid; Pläne und Schnitte; Energieausweis; Mängelliste zur Erledigung für die Benützungsbewilligung und Nebenkostenübersicht.
Für eine Besichtigung stehe ich im Grunde jederzeit zu Ihrer Verfügung und freue mich diesbezüglich auf Ihre Kontaktaufnahme."
Der E-Mail waren die genannten Unterlagen als Beilagen angehängt. Die Nebenkostenübersicht war der erste Hinweis auf eine unter Umständen von der Beklagten an die Klägerin zu entrichtende Provision.
Die Mitarbeiterin der Klägerin ging davon aus, dass die Anfrage von der Beklagten (und nicht einer Privatperson) gestellt wurde. Nachdem der Geschäftsführer der Beklagten auf ihre E-Mail mit der Bitte um einen Anruf antwortete, rief sie ihn noch am selben Tag an. Sie wies explizit auf die vorhandenen Mängel der Liegenschaft hin, welche die Gemeinde gegenüber der Verkäuferin aufgelistet hatte und die der Erteilung einer Benützungsbewilligung entgegenstanden. Sie benannte unter anderem Mängel bei den Fensterelementen, der Brandschutztür, der Abdichtung in der Tiefgarage, einen Feuchtigkeitseintritt bei der Fassade, einen Hagelschaden am Blech entlang der Absturzkante am Dach, fehlende Belüftung der Tiefgarage, fehlende Rasenkanten und einen Wasserschaden im Keller. Über eine Baubewilligung sprachen die beiden nicht, aber davon, dass noch etliche bauliche Maßnahmen zu ergreifen wären, bis eine Benützungsbewilligung erteilt werden würde. Sie antwortete auf die geplante Verwendung der Liegenschaft als Personalhaus, eine Benutzung sei derzeit überhaupt nicht möglich. Es sei allenfalls möglich, eine Nutzungsbewilligung für ein Personalhaus, sohin für Wohnzwecke, zu erlangen, wenn die Gemeinde einlenke, wies aber darauf hin, dass dies ihrer Ansicht nach kaum möglich erscheine und hiefür noch viel getan werden müsse. Sie sprach zwar nicht von einer Bauruine, aber von massiven für einen Neubau sehr ungewöhnlichen Mängeln. Nicht festgestellt werden kann, ob sie dem Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich vom Erwerb der Liegenschaft abriet, doch verstand er ihre Ausführungen in diesem Sinn.
Weder in der E-Mail noch im Telefonat nannte sie ihm die Verkäuferin und auch nicht deren Kontaktdaten. In den mit der E-Mail übermittelten Unterlagen waren aber sowohl der Firmenwortlaut als auch die Geschäftsanschrift, eine E-Mail-Adresse sowie eine Telefonnummer der Verkäuferin, der Name ihres damaligen Geschäftsführers und ein Grundbuchsauszug der Liegenschaft angeführt. Diese Daten befanden sich in den Unterlagen an den dort jeweils passenden Stellen, zB als Bauwerberin, als Antragsstellerin der Baubeginnsmeldung, als Auftraggeberin des Gutachtens udgl.
Der Geschäftsführer der Beklagten erklärte der Mitarbeiterin der Klägerin, sich die Unterlagen im Detail anzusehen und sich gegebenenfalls bei ihr zu melden. Das Telefonat dauerte rund 15 Minuten und gab es zwischen den Parteien keinen weiteren Kontakt. Die Beklagte wusste nicht, wie sich die Liegenschaft tatsächlich darstellte.
Der Geschäftsführer der Beklagten kontaktierte seinen Berater, dem er auch die per E-Mail übermittelten Unterlagen weiterleitete. Über dessen Anraten erkundigte sich der Geschäftsführer der Beklagten am 7.4.2023 bei der Gemeinde über die Liegenschaft. Der Bürgermeister nannte ihm die Verkäuferin, übermittelte ihm deren Kontaktdaten und riet ihm, mit einem Bausachverständigen Kontakt aufzunehmen, was er auch tat. Nach einer Schätzung der Kosten zur Erreichung einer Benützungsbewilligung kontaktierte er noch im April 2023 den Geschäftsführer der Verkäuferin telefonisch, der ihm jedoch mitteilte, ein Verkauf der Liegenschaft sei nicht mehr beabsichtigt. Der Berater des Geschäftsführers der Beklagten kontaktierte die Verkäuferin dennoch rund einmal im Monat und erkundigte sich über die Liegenschaft, weil die Beklagte nach wie vor ein Kaufinteresse hatte.
Die Verkäuferin ließ zwischenzeitlich sämtliche von der Gemeinde aufgelisteten Mängel beseitigen und nahm Verbesserungen vor. Ende September 2023 teilte der Geschäftsführer der Verkäuferin dem Berater des Geschäftsführers der Beklagten mit, die Mängel seien behoben worden, die Benützungsbewilligung und die von der Beklagten beabsichtigte Änderung der Nutzungsbewilligung könne erreicht werden, weshalb sie nunmehr beabsichtige, die Liegenschaft zu veräußern und sie diesbezüglich einen Alleinvermittlungsauftrag an die Zweitmaklerin erteilt habe.
Die Beklagte fand im Internet das entsprechende Inserat der Zweitmaklerin, kontaktierte diese und forderte die Unterlagen zur Liegenschaft an. Die für die Zweitmaklerin für diese Liegenschaft zuständige Mitarbeiterin übermittelte der Beklagten dieselben Unterlagen, die diese schon von der Klägerin erhalten hatte sowie die zwischenzeitlich erlangte Benützungsbewilligung und Nutzungsbewilligung für Wohnzwecke (Personalhaus). Wenige Tage später fand die erste von der Zweitmaklerin organisierte Besichtigung der Liegenschaft statt; wenig spätere eine zweite. Die Mitarbeiterin der Zweitmaklerin erstellte den Vorvertrag, übernahm die Abstimmung mit der Verkäuferin, war in die Kaufvertragserstellung eingebunden und führte die formelle Übergabe der Liegenschaft samt Mängelprotokoll durch. Sie beteiligte sich an den Verhandlungen über den Ankauf des Objekts sowie den Kaufpreis und regte eine Aufsplittung des Kaufpreises in Grundstückseinrichtung/Außenanlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung, Grund und Boden sowie Gebäude an, was für die Beklagte steuerliche Vorteile mit sich brachte.
Für die Beklagte war die Möglichkeit der Nutzung als Personalhaus kaufentscheidend. Daher war sie auch bereit, den im Vergleich zum Inserat der Klägerin deutlich höheren Kaufpreis zu bezahlen. Sie vereinbarte mit der Zweitmaklerin eine Provision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich 20 % USt. Die Zweitmaklerin stelle der Beklagten zunächst EUR 90.000,-- in Rechnung, was von der Beklagten auch bezahlt wurde. Da sie als Berechnungsbasis vom Netto- anstatt vom Bruttokaufpreis ausgegangen war, forderte sie von der Beklagten nach Klagseinbringung weitere EUR 18.000,--, die von der Beklagten zwischenzeitlich ebenfalls bezahlt wurden.
Insoweit steht der Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).
Mit der am 18.3.2024 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin zunächst die Zahlung von EUR 108.000,-- samt 9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klagszustellung und brachte zusammengefasst vor, die Verkäuferin habe ihr im Dezember 2022 einen bis 30.6.2023 befristeten Alleinvermittlungsauftrag erteilt. Sie habe der Beklagten sowohl die Verkäuferin als auch das Kaufobjekt mitgeteilt und alle notwendigen Unterlagen übermittelt. Ca drei Monate nach Ende des Alleinvermittlungsauftrags habe die Beklagte die Liegenschaft um netto EUR 2,5 Mio angekauft. Aufgrund ihrer kausalen und verdienstlichen Tätigkeit stünden ihr daher 3 % des Kaufpreises zzgl. USt an Provision zu. Dass am Gebäude vor Kaufabschluss noch Mängel behoben worden seien, sei bei der Beurteilung der Verdienstlichkeit nicht maßgeblich. Im Vergleich zur Zweitmaklerin sei die Klägerin überwiegend verdienstlich geworden.
In der Tagsatzung vom 8.11.2024 (ON 23) schränkte die Klägerin ihr Klagebegehren auf EUR 18.000,-- sA ein, da Überzahlungen nach § 6 Abs 5 Satz 5 Maklergesetz zwischen den Maklern auszugleichen seien und hinsichtlich der ersten Zahlung an die Zweitmaklerin keine grobe Fahrlässigkeit seitens der Beklagten vorliege. In Kenntnis des Prozesses und der Verdienstlichkeit der Klägerin sei die weitere Zahlung von EUR 18.000,-- an die Zweitmaklerin jedoch als grob fahrlässig zu qualifizieren.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und brachte im Wesentlichen vor, dem Geschäftsführer der Beklagten sei das Exposé per E-Mail von der Klägerin übermittelt worden. In einem nachfolgenden Telefonat sei er über die Mängel und die fehlende Benützungsbewilligung informiert worden. Die Mitarbeiterin der Klägerin habe ihm sogar vom Ankauf abgeraten, da es sich um eine "Bauruine" handle. Es habe weder eine Besichtigung der Liegenschaft noch weiteren Kontakt zwischen den Parteien gegeben. Die Klägerin habe der Beklagten auch keine Daten zur Verkäuferin bekannt gegeben, weshalb insgesamt seitens der Klägerin keine Verdienstlichkeit vorliege.
Die Beklagte habe den Notgeschäftsführer der Verkäuferin im Sommer kontaktiert und sei von ihm darüber informiert worden, ein Verkauf stehe nicht mehr an. Dessen Name samt Telefonnummer sei ihr von der Gemeinde bekanntgegeben worden.
Die Beklagte sei weiterhin auf der Suche nach einem geeigneten Objekt gewesen und habe mit dem Notgeschäftsführer der Verkäuferin erneut Kontakt aufgenommen. Im Herbst habe er mitgeteilt, die Gegebenheiten hätten sich geändert, die Mängel seien beseitigt, eine Benützungsbewilligung sei gegeben und habe er zwischenzeitlich der Zweitmaklerin einen Alleinvermittlungsauftrag erteilt. Die Zweitmaklerin habe daraufhin der Beklagten ein Exposé übermittelt, einen Besichtigungstermin organisiert und sich auch an den Verhandlungen über den Ankauf beteiligt. Diese Verhandlungen hätten letztlich auch zur Aufsplittung des Kaufpreises geführt und sei der Kaufvertrag am 19.10.2023 unterfertigt worden. Die Zweitmaklerin habe in weiterer Folge den Übergabetermin vereinbart und die Liegenschaft samt Ausstattung unter Errichtung eines Übergabeprotokolls an die Beklagte übergeben.
Einer Maklerin, die einem Interessenten vom Ankauf abrate, könne mangels Verdienstlichkeit keine Provision zustehen; zudem sei die Liegenschaft zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr zum Verkauf gestanden. Das im Herbst tatsächlich verkaufte Objekt habe sich völlig vom ursprünglich von der Klägerin vermittelten Objekt unterschieden. Daher sei die Tätigkeit der Klägerin für den Vertragsabschluss weder kausal noch adäquat gewesen.
Infolge vollständiger Bezahlung der Maklerprovision von 3 % vom Kaufpreis stehe der Klägerin in diesem Verfahren auch nichts mehr zu. Bei der Honorarvereinbarung sei die Bemessungsgrundlage der Bruttopreis gewesen und sei rechtsirrig anfänglich die Provision vom Nettopreis berechnet worden. In der Entrichtung des zusätzlichen Betrags liege kein grobes Verschulden.
Mit dem bekämpften Urteil vom 31.12.2024 wies das Erstgericht das eingeschränkte Klagebegehren ab, ging dabei vom eingangs referierten Sachverhalt aus und traf folgende weitere im Berufungsverfahren bekämpfte Feststellung:
"Weder der Geschäftsführer der Beklagten noch sein Berater hatten den zuvor von Seiten der Klägerin übermittelten Unterlagen entnommen, wer die Verkäuferin war."
In seiner rechtlichen Beurteilung verwies es auf einen provisionsrelevanten Zeitraum von nur ca 15 Minuten (Telefonat zwischen den Streitteilen am 6.4.2024) und verneinte in diesem Zeitraum eine Namhaftmachung der Verkäuferin. Somit liege keine verdienstliche für den Geschäftsabschluss adäquate kausale Tätigkeit vor. Zudem sei das angestrebte Rechtsgeschäft erst nach dem endgültigen Scheitern der Bemühungen der Klägerin ausschließlich aufgrund anderer Umstände zustande gekommen. Da die überwiegende Verdienstlichkeit am Zustandekommen des Kaufvertrags zweifelsfrei auf Seiten der Zweitmaklerin liege, könne diese von der Beklagten eine Provision fordern, weshalb eine grob fahrlässige Überzahlung an die Zweitmaklerin zu verneinen sei. Die Höhe der Provisionsforderung für dieses Geschäft sei von der Klägerin nicht substantiiert bestritten worden und belaufe sich die tatsächlich geleistete Zahlung der Beklagten an die Zweitmaklerin im Glauben, diesen Betrag zu schulden, auf die Höhe der ursprünglichen Klagsforderung.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung der Klägerin aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer ebenfalls fristgerechten Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsgründe nicht erforderlich ist, war über das Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO).
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge
Die Rechtsmittelwerberin begehrt erkennbar folgende Feststellung:
"Der Beklagten wurden bereits mit E-Mail vom 6.4.2023 Unterlagen übermittelt, in denen die Eigentümerin der Liegenschaft bezeichnet ist."
Die Beweisrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, da die begehrte Feststellung mit der bekämpften Feststellung nicht in einem Austauschverhältnis steht (RI0100145). Aus der bekämpften Feststellung ergibt sich die tatsächliche Unkenntnis des Geschäftsführers der Beklagten und seines Beraters von der Identität der Verkäuferin während die begehrte Feststellung lediglich die Übermittlung von die Identität der Verkäuferin offenlegende Unterlagen betrifft. Diese begehrte Feststellung wurde vom Erstgericht ohnehin auf US 10-11 getroffen.
2. Zur Rechtsrüge
Die Rechtsmittelwerberin argumentiert, die Beklagte hätte ohne das Inserat der Klägerin und Übersendung der Unterlagen, aus denen die Verkäuferin eindeutig erkennbar gewesen sei, keine Kenntnis von der Liegenschaft erlangt. Da ausreiche, dass die Bemühungen der Immobilienmaklerin das abgeschlossene Geschäft auch nur mit veranlasst hätten, sei eine Verdienstlichkeit ihrerseits jedenfalls zu bejahen. Schließlich sei die Beklagte durchgehend an der Liegenschaft interessiert gewesen und habe die Verkäuferin einmal pro Monat kontaktiert. Die die Zweitmaklerin sämtliche von der Klägerin zusammengestellten und an die Beklagte übermittelten Unterlagen (zuzüglich zwischenzeitlich ergangener Benützungsbewilligung) verwendet habe, stehe ihr ein wesentlicher Anteil an der von der Zweitmaklerin vereinnahmten Käuferprovision zu. Sie führe deshalb ein Verfahren gegen die Zweitmaklerin mit einer Forderung von EUR 35.000,--.
In Anwendung von § 6 Abs 5 MaklerG sei zwar die Bezahlung von EUR 90.000,-- an die Zweitmaklerin schuldbefreiend gewesen, doch sei der Beklagten hinsichtlich der Zahlung des Restbetrags von EUR 18.000,-- grobe Fahrlässigkeit anzulasten, da sie diese Zahlung in Kenntnis der gerichtlichen Verfahren gegen die Verkäuferin und die Zweitmaklerin (** und ** LG Innsbruck), beide ebenfalls vertreten durch den Beklagtenvertreter, geleistet habe.
2.1.Bei diesem Liegenschaftskauf ist unstrittig von einer Käuferprovision von EUR 108.000,-- auszugehen. Nach § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt. Voraussetzung für einen Provisionsanspruch ist daher zunächst ein allenfalls auch nur schlüssig zustande gekommener Maklervertrag (RS0063026; RS0062685).
Nach der Rechtsprechung ist für das konkludente Zustandekommen eines Maklervertrags zumindest erforderlich, dass der Interessent die von einem Immobilienmakler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht; selbst das reicht jedoch nicht aus, wenn der Immobilienmakler - wie hier - erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber (den Verkäufer) handelt. In diesem Fall muss der Immobilienmakler deutlich zu erkennen geben, für seine Bemühungen (auch) eine Provision von seinem Gesprächs-/Verhandlungspartner zu erwarten (RS0062234 [T3]; RS0062684 [T2]; RS0062658 [T9]).
In diesem Zusammenhang führte das Erstgericht zutreffend aus, dass ein Hinweis auf eine Provisionserwartung erstmals der mit E-Mail vom 6.4.2023 übermittelten Nebenkostenübersicht zu entnehmen war. Da es sich dabei um eine wesentliche Voraussetzung für das konkludente Zustandekommen eines Maklervertrags zwischen den Streitteilen handelte, konnte es erst im Anschluss daran zum Vertragsschluss kommen, und zwar mit der nächsten Reaktion der Beklagten in Form einer Anfrage für ein Telefonat. In dem darauffolgenden 15-minütigen Telefonat wurde über die zu vermittelnde Liegenschaft samt Gebäude gesprochen.
Es ist zwar nicht erforderlich, dass der Abschluss eines vermittelten Geschäfts in den Zeitraum des aufrechten Maklervertrags fällt, wesentlich ist aber, dass die Maklerin ihre vertragsgemäße Vermittlungstätigkeit während des Bestehens des Maklervertrags erbracht hat (RS0062800 [T1, T2]; RS0121626 [T2]; RS0062799). Hier bestand die einzige in den Zeitraum des Maklervertrags fallende Tätigkeit der Klägerin in der Beschreibung des Objekts durch Auflistung der Mängel sowie der Mitteilung der fehlenden Benützungsbewilligung und fehlenden Nutzungsbewilligung zu Wohnzwecken, wobei das Interesse der Beklagten am Objekt aufrecht blieb.
Voraussetzung für den behaupteten Provisionsanspruch der Klägerin im Sinne des § 6 Abs 1 MaklerG ist der Nachweis einer verdienstlichen, für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Tätigkeit. Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler reicht dabei gemäß § 6 Abs 2 MaklerG die Namhaftmachung des potentiellen Geschäftspartners (Nachweis einer Vertragsabschlussgelegenheit) aus (RS0062747 [T2]; 3 Ob 131/16k). "Namhaftmachung" im hier interessierenden Sinn ist die erstmalige Nennung einer bisher unbekannten Verkäuferin.
2.2. Ob in der Leistung der Klägerin eine geringe provisionsbegründende Tätigkeit für den ca 6 Monate späteren Abschluss des Kaufvertrags zu erblicken ist, kann aus folgenden Erwägungen hier jedoch dahingestellt bleiben:
Selbst wenn die Provisionsvoraussetzungen für ein vermitteltes Geschäft bei zwei oder mehreren Maklern vorliegen, schuldet der Auftraggeber die Provision (insgesamt) nur einmal. § 6 Abs 5 MaklerG sieht ein dreistufiges Aufteilungssystem vor. Ist einer der Makler eindeutig überwiegend verdienstlich geworden, so gebührt ihm die gesamte Provision. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, so ist die Provision entsprechend der jeweiligen Verdienstlichkeit aufzuteilen. Sollte diese Abwägung und die danach ausgerichtete Aufteilung nicht möglich sein, sieht letztlich die Zweifelsregel eine Aufteilung nach Anteilen, im Falle zweier Makler also zu gleichen Teilen, vor (RS0113789 [T4]).
Bei der Beurteilung der Frage, ob im Falle der Beteiligung mehrerer Immobilienmakler an der Vermittlung die Verdienstlichkeit eines von ihnen überwiegt, ist auf ihre für das Zustandekommen des zu vermittelnden Geschäftes ursächliche und verdienstliche Tätigkeit abzustellen (RS0076404 [T1]).
Diese Bestimmung berücksichtigt, dass es für den Auftraggeber schwierig ist, im Erfolgsfall die „Verdienstlichkeitsanteile“ der beteiligten Makler zweifelsfrei festzustellen. Da auch allfällige Entscheidungen in Provisionsstreitigkeiten aufgrund ihrer Einzelfallbezogenheit nicht vorhersehbar sind, wäre es für den Auftraggeber eine allzu unbillige Erschwernis, jegliches Risiko aus einer Überzahlung tragen zu müssen. Dementsprechend schränkt § 6 Abs 5 Satz 4 MaklerG dieses Risiko auf Fälle grob fahrlässiger (und vorsätzlicher) Überzahlungen ein ( Gartner/Karandi, MaklerG 3 § 6 Rz 57 [Stand 1.7.2016, rdb.at]; Kothbauer in GeKo Wohnrecht II 2§ 6 MaklerG Rz 65 [Stand 15.1.2024, rdb.at]). Geleitet vom Gedanken, dass nach der Wertung in § 6 Abs 5 MaklerG der Auftraggeber schon im Zweifelsfall von seiner Schuld befreit werden soll, wird im Schrifttum in diesem Zusammenhang grobe Fahrlässigkeit in der Regel erst dann angenommen, wenn der Auftraggeber die Provision an einen Makler leistet, der für jedermann klar erkennbar überhaupt keinen Provisionsanspruch haben kann, beispielsweise, weil er an dem Vermittlungsgeschäft offensichtlich in keiner Weise beteiligt war (aaO Gartner/Karandi § 6 Rz 57; aaO Kothbauer§ 6 MaklerG Rz 67).
Ob bei der Überzahlung an einen von zwei oder mehreren verdienstlich gewordenen Maklern grob fahrlässig gehandelt wurde, kann regelmäßig nur auf Grund der Umstände des konkreten Einzelfalls entschieden werden (RS0113789 [T2]).
Aufgrund der Sachverhaltsgrundlage liegt auch bei einem Bejahen einer verdienstlichen und adäquat kausalen Leistung der Klägerin das Überwiegen der Verdienstlichkeit eindeutig bei der Zweitmaklerin, da diese die Besichtigungen durchführte, die baulichen Änderungen besprach, den Vorvertrag erstellte, die Abstimmung mit der Verkäuferin übernahm, in die Kaufvertragserstellung Ideen einbrachte und die Liegenschaft samt Mängelprotokoll übergab. Die Beklagte durfte auch während des Prozesses die Zweitmaklerin als jedenfalls überwiegend verdienstliche Maklerin ansehen und davon ausgehen, dass sie ihr gegenüber alleine provisionspflichtig ist. Auch in Anbetracht der von dieser zunächst erfolgten Forderung einer zu niedrigen Provision aufgrund der Berechnung vom Netto- anstatt vom Bruttokaufpreis kann im Verhalten der Beklagten jedenfalls keine besonders auffällige, über eine alltägliche Fahrlässigkeit erheblich hinausgehende Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt erblickt werden.
Ob die Klägerin als allenfalls um einen Provisionsanspruch verkürzte Maklerin von der anderen Maklerin einen Ausgleich verlangen kann, ist in diesem Rechtsstreit nicht weiter relevant.
3. Der Berufung ist daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Beklagte verzeichnete die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung rechtzeitig und tarifgemäß.
Das Berufungsgericht konnte sich an der zitierten einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs orientieren und waren Rechtsfragen von einer erheblichen Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen, weshalb auszusprechen ist, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
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