Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in 6900 Bregenz, wider die beklagte Partei B* Limited , vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in 1090 Wien, wegen EUR 29.963,26 s.A., über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 29.963,26) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 4.3.2025, **-16, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
1) Der Berufung wird keine Folge gegeben.
2) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 3.138,12 (darin EUR 523,02 an USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
3) Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Malta und bietet über eine von ihr betriebene Website Dienstleistungen auf dem Gebiet des Glücksspiels auch in Österreich an. Sie verfügt über keine Konzession nach österreichischem, wohl aber nach maltesischem Glücksspielrecht.
Der Kläger nahm in der Zeit vom 28.1.2011 bis 24.2.2024 an den von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspielen teil und verlor dabei insgesamt EUR 29.963,26.
Von diesem für das Berufungsverfahren maßgeblichem Sachverhalt ist auszugehen (§ 498 Abs 1 ZPO).
Der Kläger begehrte mit der von ihm am 23.9.2024 eingebrachten europäischen Mahnklage den Rückersatz seines Verlusts samt 4 % Zinsen aus diesem Betrag seit 25.2.2024. Die von ihm mit der Beklagten geschlossenen Glücksspielverträge seien unerlaubt und daher nichtig, weswegen die Spieleinsätze bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden könnten.
Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, sie habe in Österreich zulässigerweise auf Basis ihrer gültigen maltesischen Glücksspiellizenz Online-Glücksspiele angeboten. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig, sodass die Glücksspielverträge wirksam zustande gekommen seien. Die Ausspielungen der Beklagten unterlägen ohnedies maltesischem Sachrecht, das keinen Rückforderungsanspruch vorsehe. Zinsen stünden in jedem Fall erst ab dem Tag der Klagszustellung zu. Zinsen für Verluste, die der Kläger mehr als 3 Jahre vor der Klagseinbringung erlitten habe, seien verjährt.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Die von ihm getroffenen Feststellungen, auf die gemäß § 500a ZPO verwiesen werden kann, wurden bereits wiedergegeben, soweit sie für das Berufungsverfahren relevant sind. In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht von der Anwendung österreichischen Sachrechts aus und bejahte die Unionskonformität des österreichischen Glücksspielrechts. Die erlittenen Spielverluste seien rückforderbar, weil die Beklagte über keine österreichische Glücksspielkonzession verfüge, was zur Nichtigkeit der zugrundeliegenden Verträge führe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten , die gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung eine Abänderung des angefochtenen Urteils, eventualiter nach Verfahrensergänzung, im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung anstrebt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters regt die Beklagte die Vorlage der Rechtssache an den EuGH an und beantragt in diesem Zusammenhang, den Parteien im Fall der Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens die Möglichkeit einzuräumen, in einem gesonderten Schriftsatz die entsprechenden Vorlagefragen auszuformulieren.
Der Kläger beantragt, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung entschieden werden kann, ist nicht berechtigt.
1. Im Berufungsverfahren sind (einzig) die Frage der Unionskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols sowie der Zinsenzuspruch strittig. Die vom Erstgericht zutreffend bejahte Anwendbarkeit von materiellem österreichischen Recht (vgl etwa 7 Ob 150/24w; 6 Ob 157/24t) wird von der Berufung genauso wenig in Frage gestellt wie die Höhe des Klagebegehrens oder der Umstand, dass nach § 879 Abs 1 ABGB Verluste aus nichtigen Glücksspielen analog § 877 ABGB bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden können (für viele: 7 Ob 86/24h; 1 Ob 25/23t).
Unstrittig ist, dass der europäische Zahlungsbefehl der Beklagten am 7.10.2024 zugestellt wurde (§ 267 ZPO).
2. Die Beklagte wiederholt ihren Rechtsstandpunkt, wonach die österreichischen Bestimmungen des GSpG inkohärent und daher unionsrechtswidrig seien. In diesem Zusammenhang macht sie sekundäre Feststellungsmängel zu den Auswirkungen des Glücksspielmonopols und zur Einhaltung der Kohärenzkriterien geltend. In ihrer Verfahrensrüge kritisiert sie, das Erstgericht habe es unterlassen, das von ihr angebotene Sachverständigengutachten zu den Werbe- und Marketingmaßnahmen des österreichischen Monopolisten einzuholen. Daraus hätte sich ergeben, dass die Werbe- und Marketingmaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht den strengen Kriterien des EuGH entsprächen. Unter anderem unter Hinweis auf die Entscheidung 5 Ob 115/23g argumentiert die Beklagte weiters, dass dem Kläger keine Vergütungszinsen für Verluste zustünden, die er mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung erlitten habe. Auch aus Spielverlusten der letzten drei Jahre stünden Zinsen erst ab dem der Klagszustellung folgenden Tag zu.
Zu all dem ist wie folgt Stellung zu nehmen:
3. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049; RS0043027). Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist dies aber nicht der Fall, weil die Unionskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols für den verfahrensrelevanten Zeitraum (28.1.2011 bis 24.2.2024) zu bejahen ist.
4.1 Der Oberste Gerichtshof hat im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in zahlreichen und inhaltlich übereinstimmenden Entscheidungen festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt den vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (zuletzt etwa 1 Ob 36/25p uva). Mehrere dieser Entscheidungen betreffen auch den hier maßgeblichen Zeitraum vom 28.1.2011 bis 24.2.2024, in dem der Kläger die eingeklagten Verluste erlitt (z.B. 1 Ob 36/25p: Zeitraum 17.11.2021 bis 1.2.2024; 7 Ob 150/24w: 30.1.2022 bis 3.7.2023; 6 Ob 12/22s: Zeitraum 14.12.2012 bis 5.9.2019; 3 Ob 106/21s und 3 Ob 200/21i: Zeitraum 2010 bis 2012).
4.2 An dieser Rechtsprechung hielt der OGH auch nach dem Beschluss des EuGH zu C 920/19, Fluctus, fest (für viele: 3 Ob 210/24i). Darin hatte der EuGH ua dargelegt, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zu Gunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und eine Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Wettbewerbspraktiken des Monopolisten darauf abzielten, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige und verführerische Werbebotschaften erhöht werde (EuGH C 920/19 Rn 44 ff insb Rn 53).
4.3 Nach der Judikatur des EuGH besteht auch kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen (vgl etwa 7 Ob 16/25s). Damit kann die höchstgerichtliche Judikatur, die sich mit weitgehend gleichgelagerten Sachverhalten zu befassen hatte, auch für den gegenständlichen Rechtsstreit fruchtbar gemacht werden.
4.4 Auf Basis der dargelegten OGH-Judikatur kann es als geklärt angesehen werden, dass § 3 GSpG nicht im Widerspruch zu Art 56 AEUV steht. Dieser Rechtsprechungslinie schließt sich das Berufungsgericht an, sodass die Rechtsfrage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols in Bezug auf den gegenständlichen Rechtsstreit als abschließend geklärt anzusehen ist. Neue Umstände, aufgrund derer die Beurteilung der Kohärenz für den hier zu beurteilenden Zeitraum nicht aufrecht erhalten werden kann (RS0129945), vermochte die Beklagte nicht darzulegen.
4.5 An diesem Ergebnis ändert auch die Berücksichtigung der von der Berufungswerberin ins Treffen geführten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 14.12.2022, G 259/2022, und die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den Verfassungsgerichtshof nichts: Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß dieser Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nämlich nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung unionsrechtswidrig wäre (7 Ob 44/23f Rz 7, 1 Ob 25/23t Rz 8, 2 Ob 23/23f Rz 8).
4.6 Aus der dargelegten Rechtsprechung ergibt sich auch, dass es der beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den Werbe- und Marketingmaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht bedurfte (für viele: 6 Ob 19/25b). Konkrete Umstände, die sich seit den zitierten Judikaten geändert hätten, zeigt die Beklagte auch in der Berufung nicht auf.
4.7 In dem der Entscheidung 5 Ob 115/23g zugrundeliegenden Verfahren schränkte der dortige Kläger über Einwand der dort beklagten Glücksspielanbieterin sein Zinsbegehren ein und begehrte Zinsen ab dem der Klagszustellung folgenden Tag. Damit stützte er seinen Zinsanspruch nach der Ansicht des Höchstgerichts erkennbar auf den Verzug der Beklagten. Fragen zur Verjährung von Vergütungszinsen stellten sich somit nicht.
4.7.1 Im konkreten Fall wurde das Zinsbegehren aber nicht eingeschränkt, sodass die von der Beklagten zitierte Entscheidung nicht einschlägig ist.
4.7.2 Im Verfahren 4 Ob 210/23w, das ebenfalls die Rückforderung von Spielverlusten zum Gegenstand hatte, sprach der OGH aus, dass die mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung angefallenen Vergütungszinsen verjährt sind (4 Ob 210/23w Rz 15). Der Kläger macht aber keine Zinsen geltend, die mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung angefallen sind, sondern begehrt mit seiner am 23.9.2024 eingebrachten Klage (lediglich) Zinsen seit 25.2.2024.
4.7.3 Auch hinsichtlich des Beginns des Zinsenlaufs kann der Rechtsansicht der Berufungswerberin nicht beigetreten werden. Nach ständiger Judikatur stehen Vergütungszinsen ab dem Eintritt der Bereicherung zu (4 Ob 210/23w; OLG Wien 14 R 44/24d; Schindl in ÖBA 2025, 22 mwN).
5. Zusammenfassend zeigt sich, dass die angefochtene Entscheidung einer durchgängigen und einheitlichen Judikatur der Höchstgerichte zur Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols folgt und daher zu bestätigen ist.
6. Ausgehend von den dargestellten Ausführungen sieht sich der erkennende Senat auch nicht dazu veranlasst, die Anregung der Berufungswerberin auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens aufzugreifen. Die relevanten Prüfkriterien wurden vom EuGH bereits ausreichend festgelegt (vgl etwa 5 Ob 177/24a ua). Entgegen der im Rechtsmittel vertretenen Auffassung begründet die Nichtvorlage an den EuGH auch keine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO. Ob die Voraussetzungen für die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH vorliegen, ist ausschließlich von Amts wegen zu prüfen (RS0058452).
7. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Wegen der Erfolglosigkeit ihres Rechtsmittels hat die Beklagte dem Kläger die tarifmäßig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
8. Da sich das Berufungsgericht zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes an ständiger und aktueller Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientieren kann, liegen die Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO nicht vor. Damit ist auszusprechen, dass die Revision nicht zulässig ist.
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