Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*.B* C* gmbh , vertreten durch AHP Rechtsanwälte OG in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei E* F* GmbH, vertreten durch MMag. Johannes Wechselberger, Rechtsanwalt in Mayrhofen, und die auf Seiten der beklagten Partei dem Rechtsstreit beigetretene Nebenintervenientin H* GmbH , vertreten durch Dr. Maximilian Sampl, Rechtsanwalt in Schladming, wegen EUR 52.967,16 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 14.11.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen zu Handen deren jeweiligen Vertreter
1. der beklagten Partei die mit EUR 3.724,92 (darin EUR 620,82 USt) und
2. der Nebenintervenientin die mit EUR 3.721,88 (darin EUR 620,30 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung „J* F*“ einen Gastgewerbebetrieb in G*. Mit Werkvertrag vom 8.10.2015 beauftragte sie die Klägerin, die Küchenlüftungsanlage in ihrem Gastronomiebetrieb zu erneuern. Die Nebenintervenientin ist als technisches Büro für Küchenplanungen tätig und erhielt von der Beklagten den Auftrag zur Planung der Küche sowie zur Bauaufsicht. Die Nebenintervenientin schrieb die Gewerke aus und schickte Leistungsbeschreibungen an einzelne Firmen, darunter die Klägerin, die sie dann zu Vergabegesprächen vor Ort einlud.
Die von der Nebenintervenientin am 11.8.2015 erstellte und der Klägerin übergebene Luftmengenberechnung für die Lüftungsanlage enthielt die Werte von 6.134,15 m³/h an Zuluft und 6.318,18 m³/h an Abluft. Seitens der Klägerin wurden diese Vorgaben der Nebenintervenientin an eine Firma K* geschickt. Laut des für die Klägerin erstellten Plans der Firma K* war von einer Zuluftmenge von 10.090 m³/h und einer Abluftmenge von 10.590 m³/h auszugehen.
Der damalige Serviceleiter der Klägerin besah sich beim Vergabegespräch vor Ort die örtlichen Gegebenheiten, vermaß diese anhand des Datenblattes des Lüftungsgeräts und teilte mit, dass das Lüftungsgerät im Keller Platz hätte. Allerdings fiel ihm dabei nicht auf, dass die Anbauteile, die Schalldämpfer usw, nicht im Technikraum im Keller Platz finden würden. Eine Überprüfung der Angaben der Nebenintervenientin durch die Klägerin erfolgte nicht, ebenso wenig wurden die Luftmengen durch die Klägerin berechnet.
In weiterer Folge erstellte die Klägerin das Angebot vom 7.9.2015, in dem das Gerät „L* M*“ mit einer Zuluftmenge und einer Abluftmenge von jeweils 5.000 m³/h angeführt war, sowie den Einreichplan vom 10.11.2015, auf dem das Lüftungsgerät im Keller eingeplant ist. Das Lüftungsgerät L* M* war in technischer Hinsicht untauglich, die erforderliche Luftmenge zu erreichen.
Die Beklagte entschied sich deshalb für das Angebot der Klägerin, weil dieses das einzige Angebot war, bei dem das Lüftungsgerät im Keller eingebaut werden konnte. Hätte die Geschäftsführerin der Beklagten gewusst, dass der Einbau des Lüftungsgeräts im Keller nicht möglich ist, hätte sie sich für das Angebot einer anderen Firma mit einem günstigeren Modell entschieden und hätte die Klägerin den Auftrag nicht erhalten.
In weiterer Folge verfasste die Nebenintervenientin den Werkvertrag Nr. 04/09/15. Dieser lautet auszugsweise:
„ 01. VERTRAGSGRUNDLAGEN:
[…]
1.4. Das Angebot des Auftragnehmers.
[...]
02. ALLGEMEINE BEDINGUNGEN DER AUFTRAGSERTEILUNG:
2.1. Vom Auftraggeber werden die Baugenehmigung und die Benützungsbewilligung bewirkt. Alle übrigen Genehmigungen, Befunde und Bewilligungen für die Baudurchführung und behördliche Abnahme sind vom Auftragnehmer ohne Anwendung von Kosten zu erwirken.
2.2. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die beigestellten Pläne maßgeblich und konstruktiv zu prüfen […] Die Werkplanfreigabe oder Errichtung neuer Pläne ist Sache des Auftragnehmers, wenn die Konstruktionsangaben des Planes nicht genügen.
[…]
2.4. Für erforderliche Leistungen und Lieferungen, die im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen sind oder in Folge von Planänderungen verursacht werden, gelten nur schriftliche und rechtzeitig vor Ausführung der Leistungen erbrachte Nachtragsvereinbarungen, da nachträgliche Forderungen nicht anerkannt werden.
[…] Der Auftragnehmer erklärt, dass er sich mit den Verhältnissen vertraut gemacht hat und ihm alle notwendigen Unterlagen zur Klarstellung der Arbeiten zur Verfügung standen, er die Pläne und die örtlichen Gegebenheiten gründlich studiert hat und Vorschreibungen behördlicher Art im Auftragsrahmen berücksichtigt.
Sollten Bedenken gegen die ausschreibungs- oder planmäßige Ausführung bestehen, so hat der Auftragnehmer rechtzeitig vor Inangriffnahme der Leistungen schriftlich darauf aufmerksam zu machen. […]
Weiters ist es Aufgabe des Auftragnehmers, rechtzeitig mit den erforderlichen Unterlagen um alle Bewilligungen bei der zuständigen Behörde anzusuchen. Alle damit im Zusammenhang stehenden Kosten trägt der Auftragnehmer.
[…]
05. TERMINE / FRISTEN:
Als Ausführungsfristen werden vereinbart:
Bauverlauf und Fertigstellung […] KW 50 – Woche vom 7. bis 11. Dezember 2015
06. PÖNALE:
Bei Fristüberschreitungen, auch von Einzelfristen, gilt eine Verzugsstrafe (Pönale) in der Höhe von 0,5 % (Prozent) der Auftragssumme d.s. € 225,-- für jeden Kalendertag der Überschreitung als vereinbart und ist der Auftraggeber berechtigt, dieses Pönale von den an den Auftragnehmer zu leistenden Zahlungen abzuziehen. Das Pönale unterliegt nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht sowie einer maximalen Obergrenze.
07. AUFTRAGSSUMME UND PREISVEREINBARUNG:
Die Auftragssumme beträgt […]
Angebotspreis lt. Angebot 151775 € 58.086,97
abzgl. Rabatt lt. Verhandlung € 13.086,97
Nettosumme pauschal € 45.000,00
zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer € 9.000,00
AUFTRAGSSUMME BRUTTO (zvilrechtl. Gesamtpreis) € 54.000,00
[…] Fixpreis bis Bauende !!
(AUFTRAGSSUMME (zvilrechtl. Gesamtpreis) mit 3 % Skonto (- 1.620,00)... € 52.380,--)
Ist der AN der Ansicht, dass Leistungen erforderlich sind, die nicht vom Auftragsumfang erfasst sind, so hat er dies dem AG ehestmöglich schriftlich mitzuteilen. Unterlässt er dies, bestätigt er damit, dass die Leistung im ursprünglich vereinbarten Auftragsumfang enthalten ist.
[…]
Die Schlussrechnung muss den ausdrücklichen Vermerk „Schlussrechnung“ tragen und ist innerhalb von 4 Wochen nach Fertigstellung zu legen. […]
Die Schlussrechnung beinhaltet die Gesamtforderung an die Bauherrschaft – nachträgliche Forderungen können nicht anerkannt werden.
[…]
08. ZAHLUNGSBEDINGUNGEN:
[…]
10.4 Die Schlussrechnung
10.4.1 Die Schlussrechnung ist unmittelbar nach Baufertigstellung in Form einer endgültigen Schlussrechnung zu legen. […]
10.4.2 Die Schlussrechnung ist spätestens drei Monate nach Fertigstellung der gesamten Leistungen des Auftraggebers und der erfolgten anstandslosen Übernahme durch den Auftraggeber bei der Bauleitung einzureichen. Nach Fristablauf kann der Auftraggeber auf Kosten des Auftragnehmers diese Abrechnung vornehmen lassen (siehe Ö-Norm B 2110 Pkt. 2.28.10).
[…]
10.4.4 Der ausführende Auftragnehmer erklärt, in Abänderung der Bestimmungen der Ö-Norm B 2110, nach Legung der Schlussrechnung keinerlei Ansprüche aus der gesamten Bauführung gegen den Auftraggeber geltend zu machen und sohin in der Schlussrechnung bei sonstigem Verlust des Ersatz- und Entgeltanspruchs sämtliche Leistungen und Lieferungen zu verzeichnen.
[…]
Bei Vorliegen von wesentlichen Mängeln kann der AG den gesamten noch aushaftenden Werklohn zurückbehalten.
[…]
13. BESONDERE VEREINBARUNGEN:
[…]
Die Klägerin unterfertigte diesen Werkvertrag am 8.10.2015 und verwies auf ihr Begleitschreiben vom selben Tag an die Nebenintervenientin, das dieser auch zuging, die darauf jedoch nicht reagierte.
Das Schreiben der Klägerin vom 8.10.2015 lautet auszugsweise:
„ […] 06. Pönale
Hier führen Sie 0,5% an, jedoch wurde im Zuge des Verhandlungsgespräches nicht über eine Maximalgrenze gesprochen, diese ist mit max. 5% zu limitieren.
07 Auftragssumme und Preisvereinbarung
Der Rabatt setzt sich It. Verhandlung aus Einsparungen und techn. Änderungen zusammen. Dieser Nachlass kann für evtl. Nachträge keine Anrechnung finden.
[…]
13. Besondere Vereinbarungen
Dass alle Regieleistungen im Pauschalpreis inkludiert sind, wurde so nicht vereinbart. [...]“
Im Zuge der im Herbst 2015 durchgeführten Bauarbeiten stellte sich heraus, dass das Lüftungsgerät doch nicht im Keller Platz hatte, sodass es an der nordseitigen Außenseite des Gebäudes montiert und mit einer wetterfesten Einhausung versehen wurde. Dies bekam die Geschäftsführerin der Beklagten erst nachträglich mit, da sie ortsabwesend war. Sie ersuchte ihren Verpächter sodann um die Genehmigung für das Aufstellen des Lüftungsgeräts im Freien, welche ihr auch erteilt wurde. Diese Arbeiten der Klägerin, nämlich die Aufstellung des Geräts im Freien und dessen wetterfeste Einhausung waren zu Saisonbeginn im Dezember 2015 fertiggestellt .
Am 26.2.2016 bestätigte die Klägerin über Aufforderung der Nebenintervenientin, dass die gegenständliche Lüftungsanlage, die einer Abnahme sowie einer wiederkehrenden Überprüfung gemäß ÖNorm H6030 zu unterziehen ist, die Auflagen laut Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 12.11.2015, Zahl **, der Bezirkshauptmannschaft N* erfüllt, obwohl die Lüftungsanlage nicht wie im gewerberechtlichen Genehmigungsbescheid vom 12.11.2015 angeführt im Keller aufgestellt wurde.
Bereits zu Beginn der Wintersaison 2015/16, nämlich im Dezember 2015, stellte die Geschäftsführerin der Beklagten fest, dass der Rauch in der Küche nicht abzog und die Lüftungsanlage ihren Zweck somit nicht erfüllte. Sie kontaktierte die Nebenintervenientin, von der sie die Mitteilung erhielt, dass sich die Situation verbessern würde, wenn über dem Steakgrill eine Abzugshaube montiert würde, was durch die Klägerin nachfolgend auch erfolgte.
Am 28.6.2016 legte die Klägerin Schlussrechnung für den Um- bzw Neubau der Küche laut Werkvertrag Nr. 04/09/15 vom 23.9.2015 betreffend den Leistungszeitraum November 2015 – Juni 2016 über den Betrag von insgesamt EUR 63.477,19, abzüglich der geleisteten Teilzahlungen von EUR 45.105,--, restlich sohin EUR 18.372,19, der von der Beklagten mit Ausnahme eines Teilbetrages von brutto EUR 3.252,61 für die nachträgliche Lieferung und Montage der Abzugshaube auch bezahlt wurde.
Da durch die nachträglich montierte Abzugshaube keine Besserung der Situation in der Küche eintrat, begab sich ein Mitarbeiter der Klägerin vor Ort und führte eine Luftmengenmessung durch. Dabei stellte er fest, dass tatsächlich zu wenig Luft befördert wurde. Bei diesem Termin im Frühjahr/Sommer 2016, das Datum desselben kann nicht festgestellt werden, bei dem auch ein Mitarbeiter der Nebenintervenientin und ein Mitarbeiter der Firma K* anwesend waren, wurde das Problem diskutiert und nachfolgend zwischen den Anwesenden entschieden, dass ein neues Gerät „her müsse“, sodass dann die nächste Baugröße dieses Geräts von der Firma K* geliefert und eingebaut wurde. Offen bleiben muss, ob über in diesem Zusammenhang entstehende Kosten gesprochen wurde, ob ein mündlicher Auftrag zum Austausch auf ein leistungsstärkeres Gerät seitens der Beklagten an die Klägerin erging oder ob die Klägerin diesen Austausch, der im Juli 2016 stattfand, nach Rücksprache mit der Nebenintervenientin aus eigenem durchführte. Einen schriftlichen Auftrag gab es jedenfalls nicht.
Es wäre jedenfalls Aufgabe der Klägerin gewesen, auch die Luftdruckverluste durch die längeren Kanalführungen ins Freie mit einzuberechnen, was jedoch nicht erfolgt ist.
In weiterer Folge informierte die Geschäftsführerin der Beklagten die Nebenintervenientin, dass ihr seitens der Bezirkshauptmannschaft mitgeteilt worden sei, dass das Lüftungsgerät viel zu laut und nicht bescheidkonform errichtet sei. Mit Schreiben vom 14.10.2016 teilte die Nebenintervenientin der Klägerin mit, dass die Sachbearbeiterin der Gewerbebehörde am selben Tag mitgeteilt habe, dass es zu massiven Lärm- und Geruchsbelästigungen gekommen sei und die Gewerbebehörde die sofortige Einstellung der Lüftung verordnet habe. Es sei unmittelbar eine betriebsfähige Lösung herzustellen und die geänderte Ausführung der Lüftungsanlage bei der Gewerbebehörde anzuzeigen. Ob es in diesem Zusammenhang Gespräche zwischen den Beteiligten gab und was gegebenenfalls deren Inhalt war, kann nicht festgestellt werden.
Sodann erarbeitete ein Mitarbeiter der Klägerin die Lösung, die vorhandene wetterfeste Einhausung des Geräts durch eine schalltechnische und feuerpolizeiliche Einhausung (gemeint wohl: schalltechnisch und feuerpolizeilich zulässige Einhausung) zu ersetzen, wofür er auch den Sachverständigen O* [in der Folge nur Sachverständiger] beizog, der am 14.11.2016 ein schalltechnisches Gutachten erstattete, das der Gewerbebehörde vorgelegt wurde. Wie viele Stunden der Mitarbeiter der Klägerin hiefür aufwendete, kann nicht festgestellt werden.
Diese Änderungen wurden in weiterer Folge von der Klägerin umgesetzt und anlässlich der Verhandlung der Gewerbebehörde am 30.11.2016 verhandelt, an der auch ein Mitarbeiter der Klägerin teilnahm. Anlässlich dieser Verhandlung wurde von der Behörde festgestellt, dass bei plan- und beschreibungsgemäßer Ausführung (dh bei genauer Einhaltung der in dem schalltechnischen Gutachten vom 14.11.2016 des Sachverständigen vorgeschriebenen Verbesserungsmaßnahmen der schalldämmenden Einhausung der Lüftungsanlage) aus schall- und gewerbetechnischer Sichtweise dem Vorhaben zugestimmt werden könne.
Diese von der Gewerbebehörde vorgeschriebene schalltechnische Einhausung wurde von der Klägerin im Herbst 2016 fertiggestellt .
Am 29.3.2017 bestätigte der Sachverständige der Klägerin als seiner Auftraggeberin, den im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft N*, Zahl **, vom 6.12.2016 für die behördliche Genehmigung und Freigabe der gegenständlichen Lüftungsanlage geforderten „planungstechnischen Grundsatz“ der ÖAL-Richtlinie Nr. 3/1 zu allen Aufpunkten der Nachbarschaft eingehalten zu haben.
Am 29.8.2018 stellte die Klägerin der Beklagten den Betrag von EUR 52.211,76 an „Sowiesokosten“ betreffend Mehraufwand Luftleitungen inkl. Dämmung von EUR 6.740,80 netto, Kosten für Einhausung Lüftungsgerät von EUR 18.025,40 netto, schalltechnisches Gutachten von EUR 8.073,50 netto, Mehrkosten Lüftungsgerät von EUR 5.181,-- netto, Umbau Regelung von EUR 840,-- netto, Kosten für Brandschutzklappen und Brandabschottungen von EUR 2.281,10 netto und Planungsleistungen von EUR 2.368,-- netto, zuzüglich MWSt in Rechnung. Diese Rechnung wurde von der Beklagten nicht bezahlt.
Mit Schreiben an die Nebenintervenientin vom 6.9.2018 teilte die Klägerin mit, dass sie betreffend der umfassenden Umbauarbeiten für das angeführte Projekt dem Auftraggeber die Sowiesokosten bekannt gegeben hätte. Darüber hinaus seien erhebliche Kosten im Zusammenhang mit dem Umbau entstanden, die sie natürlich nicht dem Auftraggeber verrechnen könnten. Hier seien Fehler in der Projektplanung und Montageplanung sowie Versäumnisse seitens der Nebenintervenientin im Zusammenhang mit der Änderung des Genehmigungsverfahrens passiert und schlug die Klägerin der Nebenintervenientin vor, die Kosten in der Höhe von EUR 12.833,10, resultierend aus Kosten für 40 Stunden Umbau auf das größere Lüftungsgerät Juli 2016 von EUR 2.000,--, Elektroarbeiten für Neuverkabelung Juli 2016 von EUR 839,60, Schalltechnische Stellungnahme und Abnahme Gutachten des Sachverständigen von EUR 8.073,50 und Techniker für Aufwand Umplanungsarbeiten Einhausungsplanung etc von EUR 1.920,--, zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin zu teilen, was von der Nebenintervenientin abgelehnt wurde.
Dieser verkürzt wiedergegebene Sachverhalt ist im Berufungsverfahren nicht strittig.
Mit der am 19.2.2020 beim Erstgericht eingebrachten Mahnklage begehrte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Werklohns von EUR 52.967,16 s.A. Anspruchsbegründend brachte sie – soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse – zusammengefasst vor, ungeachtet der Frage, auf welcher Seite welche Verantwortung für die Lieferung und Montage sowie Inbetriebnahme des zu schwachen Lüftungsgeräts liege, habe die Klägerin jedenfalls Anspruch auf das Entgelt, das die Beklagte zu bezahlen gehabt hätte, wenn von Anbeginn an die Lüftungsanlage in der richtigen Dimension und mit Aufstellung der Geräte an den tatsächlich erforderlichen Orten durchgeführt worden wäre. Der Anspruch auf diese „Sowiesokosten“ sei in Anbetracht der tatsächlich montierten und in Betrieb genommenen Anlage jedenfalls gerechtfertigt. Die Klägerin habe der Beklagten diese Sowiesokosten mit Rechnung vom 29.8.2018 im Betrag von EUR 52.211,76 verrechnet. Dieser Betrag beinhalte den Mehraufwand für Luftleitungen inklusive Dämmung von EUR 6.740,80 netto, Kosten für Einhausung Lüftungsgerät von netto EUR 18.025,40, Kosten für das schalltechnische Gutachten von netto EUR 8.073,50, Mehrkosten für das neue Lüftungsgerät von netto EUR 5.181,--, Kosten für den Umbau der Regelung von netto EUR 840,--, Kosten für die Brandschutzklappen und Brandabschottungen von netto EUR 2.281,10 und Planungsleistungen von netto EUR 2.368,--, zuzüglich Mehrwertsteuer. Wäre die Anlage von Anbeginn so geplant und errichtet worden, dass sie die nunmehrige Leistungsfähigkeit, die sich als für den Betrieb unbedingt erforderlich herausgestellt habe, erbringe, wären der Beklagten zumindest jene Kosten entstanden, die dem ursprünglichen Angebotspreis und den nunmehr eingeklagten Rechnungsbeträgen entsprächen.
Die Nebenintervenientin habe die Klägerin am 14.10.2016 verständigt, dass die Lüftungsanlage nicht bescheidgemäß ausgeführt sei, und die Klägerin aufgefordert, unmittelbar eine betriebsfähige Lösung herzustellen. Die Klagsforderung werde daher auch auf den Rechtsgrund dieses Auftrags bzw den entsprechenden Werkvertrag gestützt. Die Klägerin habe sich deshalb im November 2016 veranlasst gesehen, ein schalltechnisches Gutachten in Auftrag zu geben, um die Maßnahmen so zu gestalten, dass die Übereinstimmung der Immissionswerte der Anlage mit allen betriebsanlagenrechtlichen Auflagen bewirkt werde. Die Gewerbebehörde habe die Einholung eines Gutachtens gefordert, sodass die Kosten hiefür von der Beklagten zu ersetzen seien.
Die Bezeichnung der Angebotssumme als Fixpreis habe im gegenständlichen Fall nur bedeutet, dass Preisänderungen der Einzelpositionen im Leistungsverzeichnis für die vereinbarte Bauzeit von der Klägerin nicht weiterverrechnet würden. Änderungen der Leistungspositionen hingegen würden die Klägerin berechtigen, Mehraufwendungen gesondert in Rechnung zu stellen. Zutreffend sei, dass nicht alle Änderungen schriftlich erteilt worden seien. Dies ergebe sich zwangsläufig aus dringlichen Entscheidungen auf der Baustelle.
Erst mit dem schalltechnischen Gutachten vom 17.3.2017 sei die Einhaltung der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft N* vom 6.12.2016 für die behördliche Genehmigung und Freigabe der Lüftungsanlage geforderten Schallemissionen auf die Nachbarliegenschaften bestätigt worden und habe die Anlage endgültig in Betrieb genommen werden können. Die Forderung der Klägerin für diese Aufwendungen und Leistungen sei daher frühestens ab Ende März 2017 fällig gewesen. Die Abrechnung sei sodann im Sommer 2018 erfolgt. Die Einbringung der Klage am 19.2.2020 sei daher jedenfalls innerhalb der kurzen Verjährungsfrist gemäß § 1486 ABGB erfolgt. Der Verjährungseinwand der Beklagten sei unbegründet.
Die Klägerin habe am 19.6.2018 die Abdichtung der Lüftungskanäle vorgenommen. Seitdem seien diese fettdicht. Außerhalb des Auftrags habe die Klägerin zudem am 19.6.2018 das Lüftungsgerät überprüft und Filter ausgetauscht, wofür gemäß Rechnung Nr. 18-0928 ein Betrag von insgesamt EUR 755,40 in Rechnung gestellt worden sei.
Den behaupteten Mängeln werde der Einwand der Verjährung entgegengehalten. Die Übergabe der verfahrensgegenständlichen Lüftungsanlage an die Beklagte sei Ende 2015/Anfang 2016 erfolgt. Allfällige Mängel hätten daher spätestens Ende 2018/Anfang 2019 geltend gemacht werden müssen. Dies betreffe auch die Frage der behaupteten Fettundichtheit der Lüftungskanäle. Die diesbezüglichen Verbesserungsmaßnahmen seien am 19.6.2018 erfolgt, sodass selbst bei nochmaligem Beginn einer dreijährigen Verjährungsfrist allfällige Gewährleistungsrechte am 19.6.2021 verjährt gewesen seien. Innerhalb dieser Frist seien von der Beklagten keine gerichtlichen oder außergerichtlichen Mängelanzeigen vorgenommen worden. Im Verfahren sei eine angeblich weiterhin bestehende Fettundichtheit erstmals am 14.12.2022 und daher erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist eingewandt worden. Der im laufenden Verfahren erhobene Gewährleistungseinwand sei daher jedenfalls verjährt und bestehe daher kein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten.
Ein allfälliger Mangel hätte allenfalls der Werklohnforderung aus der Schlussrechnung vom 28.6.2016 entgegengehalten werden müssen. Diese Rechnung habe die Beklagte allerdings zur Gänze bezahlt.
Eine Pönaleforderung bestehe nicht zu Recht, weil die Klägerin mit ihrer Werkleistung nicht in Verzug geraten sei. Darüber hinaus wäre eine Pönale von den an die Klägerin aus dem Werkvertrag Nr. 04/09/15 zu leistenden Zahlungen abzuziehen, was die Beklagte nicht gemacht habe, sodass von einem Verzicht auszugehen sei. Im Übrigen sei der Pönaleanspruch verjährt und die Pönale mit maximal 5 % der Auftragssumme limitiert.
Die Beklagte bestritt und wandte zusammengefasst ein, die Klägerin habe den Zuschlag für die Erneuerung der Lüftungsanlage zu einem Fixpreis in der Höhe von EUR 52.380,-- nur erhalten, weil sie sich dazu in der Lage gesehen habe, diese im Keller zu errichten. Die Beklagte habe dann völlig unerwartet feststellen müssen, dass die Klägerin die Anlage entgegen den Auflagen des Genehmigungsbescheids und ohne Rücksprache an der nordseitigen Außenwand des Gebäudes errichtet habe. Trotzdem habe die Klägerin die Behörde darüber informiert, dass die Anlage bescheidkonform ausgeführt worden sei. In weiterer Folge habe sich ergeben, dass von der Anlage die erforderliche Luftmenge nicht geleistet werden konnte, sodass sie im Juli 2016 getauscht werden habe müssen. Hätte die Klägerin bereits bei Angebotslegung offengelegt, dass sie nicht imstande sei, die von der Beklagten in Auftrag gegebenen Leistungen auszuführen, hätte die Beklagte von einer Auftragserteilung an die Klägerin Abstand genommen.
Die Planungsleistungen für den Umbau wären der Klägerin jedenfalls nicht entstanden, wenn sie von Anfang an das Lüftungsgerät der Type L* P* installiert hätte. Zudem seien allfällige Planungsleistungen im Angebot der Klägerin mit enthalten gewesen. Ebenso verhalte es sich mit den Kosten für den Umbau der Regelung.
Die Streitteile seien in Pkt. 07 des Werkvertrags übereingekommen, dass Leistungen, die nicht vom Auftragsumfang umfasst seien, ehestmöglich schriftlich mitzuteilen seien, andernfalls diese Leistungen im ursprünglich vereinbarten Auftragsumfang enthalten seien. Eine solche Mitteilung sei seitens der Klägerin nicht erfolgt. Die Beklagte sei daher davon ausgegangen, dass die Änderungen, die einzig und allein der Sphäre der Klägerin zuzuordnen seien, keine zusätzlichen Kosten verursachen würden, andernfalls hätte die Beklagte die sofortige Demontage der an der Außenwand angebrachten Anlage verlangt.
Die Klägerin habe sich in Pkt. 02 des Werkvertrags verpflichtet, mit Ausnahme der Baugenehmigung alle übrigen Genehmigungen, Befunde und Bewilligungen für die Baudurchführung und behördliche Abnahme ohne Verrechnung von zusätzlichen Kosten zu erwirken. Die Klägerin sei daher nicht berechtigt, die Gutachterkosten von brutto EUR 8.073,50 in Rechnung zu stellen. Mit Schreiben vom 6.9.2018 habe die Klägerin darüber hinaus selbst eingestanden, dass unter anderem die Kosten der schalltechnischen Stellungnahme des Sachverständigen sowie die Abnahme und das Gutachten in Höhe von EUR 8.073,50 nicht dem Auftraggeber (somit der Beklagten) verrechnet werden könnten.
Bei der Geltendmachung von Sowiesokosten seien die vertraglichen Ansätze zugrunde zu legen. Laut Werkvertrag sei zwischen den Streitteilen ein Rabatt von netto EUR 13.086,97 vereinbart worden, was einem Nachlass von 22,53 % entspreche. Dieser Nachlass wäre auch bei der klagsgegenständlichen Forderung zu gewähren.
Am 28.6.2016 habe die Klägerin ihre Schlussrechnung gelegt, welche von der Beklagten bezahlt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei das Gerät der Type L* M* schon an der Außenfassade installiert gewesen. Die Leistungen bis zu diesem Zeitpunkt seien von der Klägerin bereits mit Rechnung vom 28.6.2016 in Rechnung gestellt worden. Der Klägerin stehe auch deshalb keine weitere Zahlung zu, da sie in der Schlussrechnung vom 28.6.2016 keinen Vorbehalt gemacht habe. Durch Legung der Schlussrechnung habe die Klägerin vereinbarungsgemäß erklärt (siehe Pkt 10.4.4 des Werkvertrags), keinerlei Ansprüche aus der gesamten Bauführung mehr gegen die Beklagte geltend zu machen, und auf solche verzichtet.
Die nunmehr klagsweise geltend gemachten Forderungen von EUR 52.211,76 und EUR 755,40 seien bereits verjährt. Die Verjährungsfrist habe mit Übergabe der Anlage im Juli 2016 zu laufen begonnen.
Die Klägerin habe die Lüftungsanlage getauscht und sei diese mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft N* vom 6.12.2016 in Bezug auf Emissionen als bescheidkonform abgenommen worden. Die Klägerin sei sohin bis zum 6.12.2016 mit der Fertigstellung in Verzug gewesen. Die Klägerin habe eine Fertigstellung bis längstens 11.12.2015 ausdrücklich zugesagt. Die vertraglich vereinbarte Pönale von EUR 225,-- pro Tag für die Fristüberschreitung werde aus dem Titel des Schadenersatzes einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung einredeweise entgegengehalten. Die Fristüberschreitung sei von der Klägerin verschuldet worden und dauere bis zumindest 6.12.2016, jedenfalls aber bis zum Tausch des Lüfters im Juli 2016. Einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung werde daher eine Pönale von EUR 81.000,-- kompensando entgegengehalten.
Die Beklagte habe auf die Geltendmachung der vereinbarten Pönale zu keiner Zeit verzichtet. Der Klägerin stehe nicht zu, das Vertragsverhältnis nachträglich einseitig und eigenmächtig zu ändern. Die Pönaleforderung sei auch nicht verjährt. Die Beklagte wäre berechtigt, jedoch nicht verpflichtet gewesen, die vereinbarte Vertragsstrafe bereits von der Rechnung der Klägerin vom 28.6.2016 in Abzug zu bringen. Für die Verjährung von Ansprüchen auf Zahlung von Vertragsstrafen gelte § 1489 ABGB. Die Verjährungsfrist sei im Mai 2018 in Gang gesetzt worden.
Die Klägerin habe sich in ihrem Angebot vom 7.9.2015 verpflichtet, die Küchenabluftkanäle fettdicht auszuführen. Die fettdichte Ausführung sei der Beklagten auch in Rechnung gestellt worden, obwohl die Lüftungsanlage keine fettdichte Ausführung aufgewiesen habe. Die Lüftungsanlage sei nach wie vor mangelhaft und die geltend gemachte Forderung der Klägerin daher nicht fällig. Die Kanäle seien von der Klägerin zu klein ausgeführt worden und habe sie entgegen der Vereinbarung keine fettdichten Dichtungen verwendet. In der Küche gebe es drei Stellen, an denen Fett austrete. Die Beklagte habe die Klägerin am 16.5.2018 auf die undichten Kanäle und die nicht zufriedenstellende Abluftleistung hingewiesen und habe die Klägerin sodann am 19.6.2018 erfolglos versucht, die Mängel zu beheben. Auch der diesbezüglich verrechnete Betrag von brutto EUR 1.947,34 werde einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung einredeweise entgegengehalten.
Mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 11.8.2022 sei die Klägerin nochmals aufgefordert worden, die mangelhaften Küchenabluftkanäle innerhalb einer angemessenen Frist von vier Wochen sach- und fachgerecht zu sanieren und die Küchenlüftung mit einer Abluftmenge von ca 9.700 m³/h gemäß ÖNorm H 6030 herzustellen. Die Klägerin habe sich im Schreiben des Klagsvertreters vom 26.8.2022 jedoch auf den Standpunkt gestellt, dass sie ihre Leistung entsprechend dem vertraglich Vereinbarten erbracht habe und die bescheidmäßig vorgegebenen Luftmengenwechsel vollkommen erfüllt seien. Die Klägerin sei sohin nicht gewillt, der Verbesserungsaufforderung durch die Beklagte nachzukommen, weshalb die Beklagte zur Sicherstellung ihres Verbesserungsanspruchs berechtigt sei, den Werklohn bis zur vollständigen Mängelbehebung einzubehalten.
Die Klägerin habe nicht nur die Beklagte, sondern auch die Gewerbebehörde arglistig über den Zustand der Lüftungsanlage getäuscht. Mit Bestätigung vom 26.2.2016 (Beilage ./4) habe die Klägerin vorgespiegelt, dass die Lüftungsanlage der ÖNorm H 6030 entsprechen würde. Zumal die gegenständliche Lüftungsanlage seitens der Klägerin nicht ÖNorm-gerecht hergestellt worden sei, würden der Beklagten nicht nur empfindliche Verwaltungsstrafen drohen, sondern sei auch jederzeit mit einer neuerlichen Außerbetriebnahme zu rechnen.
Die Klagsforderung bestehe auch der Höhe nach nicht zu Recht. Obwohl schon fünf Gutachtensergänzungen vorliegen würden, sei es der Klägerin nach wie vor nicht gelungen, die geltend gemachten Sowiesokosten unter Beweis zu stellen.
Die auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beigetretene Nebenintervenientin schloss sich dem Vorbringen der Beklagten an.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren vollinhaltlich ab.
Dabei ging es unter anderem vom eingangs der Berufungsentscheidung referierten Sachverhalt aus. Darüber hinaus traf es die nachstehenden Feststellungen, wobei die von der Klägerin bekämpften Sachverhaltsannahmen in Fettdruck und mit vorangestellten Ziffern, jene von der Beklagten in ihrer Anschlussrüge bekämpfte Feststellung in Fettdruck und mit vorangestelltem Kleinbuchstaben (a) verdeutlicht werden.
„ [1] Wäre die Lüftungsanlage bereits von Beginn an in entsprechender Dimension ausgeführt worden, wären Kosten von EUR 52.380,-- zuzüglich der Mehrkosten für das größere Lüftungsgerät angefallen. Bei der Positionierung des Geräts L* P* im Freien hätte die Klägerin damit zu rechnen gehabt, dass mit einer gewerbehördlichen Überprüfung des Schalls zu rechnen ist.
Zu den einzelnen Positionen laut Beilage E:
Die im Dezember 2015 erfolgte Verlegung des Lüftungskanals ins Freie und der im Juli 2016 erfolgte Gerätetausch erforderten einen Mehraufwand an Kanalführung, nämlich einen zusätzlichen Lüftungskanal im Ausmaß von 10 bis 15 m sowie gewisse Grabungsarbeiten, den Umbau der Regelung und eine Dämmung. Diese Arbeiten sowie die von der Klägerin mit netto EUR 2.368,-- verrechneten zusätzlichen Planungsleistungen wären bei sofortigem Einbau des Lüftungsgerätes L* P* im Lüftungskeller nicht notwendig gewesen. Auch die wetterfeste Einhausung wäre nicht notwendig gewesen, wenn das Lüftungsgerät im Keller aufgestellt worden wäre. Ebensowenig wäre eine Leitungsführung ins Freie samt Isolierung notwendig gewesen, wenn das Lüftungsgerät wie ursprünglich geplant im Keller aufgestellt worden wäre. Was genau bei der Regelung umgebaut wurde, ist nicht feststellbar.
[2] Welcher Aufwand und damit welche Zusatzkosten der Klägerin für die im Herbst 2016 erfolgte schalldichte Einhausung des Lüftungsgeräts sowie die Brandschutzklappen und Brandabschottungen entstanden, kann nicht festgestellt werden.
[3] Ob das im Juli 2016 ausgetauschte Gerät L* P* tatsächlich um EUR 5.181,-- mehr kostet als das Lüftungsgerät L* M* und die Klägerin diese Mehrkosten auch bezahlt hat, kann nicht festgestellt werden.
[4] Ob und wann der Klägerin Kosten für das Gutachten des Sachverständigen entstanden sind, gegebenenfalls in welcher Höhe, und ob diese von der Klägerin letztlich auch bezahlt wurden, muss offen bleiben. Wäre das Lüftungsgerät, wie ursprünglich von der Klägerin angeboten, im Keller verbaut worden, wäre kein schalltechnisches Gutachten notwendig gewesen. Ein in Tirol beauftragter Gutachter wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit günstiger gewesen.
Zur Klagsforderung in der Höhe von brutto EUR 755,40 laut Beilage G:
Mit E-Mail vom 5.6.2018 teilte die Nebenintervenientin der Klägerin mit, dass die Geschäftsführerin der Beklagten am Vortag über Fetttropfen an mehreren Stellen an der Lüftungsdecke informiert habe. Darauf teilte die Klägerin mit E-Mail vom selben Tag mit, dass die Behebung der Undichtheiten als Mangelbehebung gesehen werde, die Überprüfung des Lüftungsgerätes und der Brandschutzklappen jedoch separat erfasst und verrechnet würden.
[a] Die Teile der Lüftungsanlage waren zwar fettdicht verbaut worden , allerdings wurden die Flanschverbindungen an den Abluftkanälen nur mit Dichtbändern versehen. Das stellt einen Fehler der Klägerin dar, sodass in weiterer Folge Monteure der Klägerin am 19.6.2018 die Kanalteile auseinander bauten, entfetteten und mit Kanaldichtmasse neu verbanden, die Anlage also neu montierten und verdichteten. Über diese Arbeiten wurde der Regiebericht Beilage 22 angefertigt.
Die Klägerin stellte der Beklagten hiefür folgende Rechnung:
[Anmerkung: Die Grafik wurde im Zuge der Pseudonymisierung entfernt.]
Im Regiebericht Beilage 22 sind Sanierungsmaßnahmen enthalten, bei denen Angestellte der Klägerin die aufgetretenen Fettaustritte behoben haben. [5] Ob anlässlich dieses Termins am 19.6.2018 von den Mitarbeitern der Klägerin noch weitere Arbeiten durchgeführt wurden, die nicht die Sanierung der Fettaustritte betrafen, und Filter getauscht wurden und ob ein Austausch der Filter erforderlich war, um eine Fettdichtheit herbeizuführen, und gegebenenfalls in welchem Umfang der Klägerin ein Aufwand an Material oder Arbeitsstunden entstanden ist, der nicht die Abdichtung der Abluftkanäle betraf, ist nicht feststellbar. Ebensowenig kann festgestellt werden, ob Mitarbeiter der Klägerin am 19.6.2018 eine Überprüfung des Lüftungsgeräts durchführten.
Eine weitere Kontaktaufnahme der Beklagten mit der Klägerin im Hinblick auf Fettaustritte erfolgte vor dem gegenständlichen Verfahren nicht (mehr).
Offen bleiben muss, ob die Klägerin der Beklagten – wie von dieser behauptet – für die Mängelbehebung weitere EUR 1.947,34 verrechnet hat.
Im Jahr 2019, der genaue Zeitpunkt kann nicht festgestellt werden, wurde über die Klägerin ein Insolvenzverfahren eröffnet.“
In rechtlicher Hinsichtvertrat das Erstgericht die Ansicht, auf die geltend gemachten Werklohnforderungen käme die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 Z 1 ABGB zur Anwendung. Werde der Werklohn nicht im Vorhinein fix vereinbart, werde dieser erst mit Zugang der Rechnung fällig. Damit der Verjährungsbeginn durch verspätete Rechnungslegung aber nicht willkürlich hinausgeschoben werden könne, beginne die Verjährung einer Forderung auf den Werklohn im geschäftlichen Betrieb grundsätzlich schon mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Rechnungslegung (unter Einhaltung einer für die Rechnungslegung angemessenen Frist) objektiv möglich sei. Im Fall einer besonders engen Nahebeziehung zwischen dem ursprünglich vereinbarten Werk und einer später beauftragten Zusatzleistung sei entschieden worden, dass die Forderungen aus solchen Zusatzaufträgen (Mehrkostenforderungen) nicht gesondert, sondern mit der Fälligkeit der Schlussrechnung verjähren würden. Die Erteilung eines von einem früheren Werkvertrag unabhängigen neuen Auftrags habe für gewöhnlich keinen Einfluss auf den Lauf der Verjährungsfrist für die Werklohnforderung aus dem ursprünglichen Auftrag.
Was die geltend gemachten Kosten des schalltechnischen Sachverständigengutachtens betreffe, so übersehe die Klägerin, dass sie sich laut Werkvertrag verpflichtet habe, rechtzeitig mit den erforderlichen Unterlagen um alle Bewilligungen bei der zuständigen Behörde anzusuchen und die damit im Zusammenhang stehenden Kosten zu tragen. Die erforderlichen Befunde und Bewilligungen für die Baudurchführung und behördliche Abnahme seien nach der getroffenen Vereinbarung vom Auftragnehmer, also der Klägerin, ohne Anwendung von Kosten zu erwirken. Wenn die Gewerbebehörde – wie hier – eine entsprechende gutachterliche Stellungnahme vorschreibe, seien die dafür anfallenden Kosten daher vereinbarungsgemäß von der Klägerin zu tragen.
Die Installation der Lüftungsanlage im Freien und die dadurch entstandenen zusätzlichen Planungsarbeiten, Leitungen, Dämmungen und die wetterfeste Einhausung seien bereits im Dezember 2015 fertiggestellt worden. Sie seien sohin vor Legung der Schlussrechnung erfolgt und hätten – soweit nicht ohnehin dort enthalten – mit dieser geltend gemacht werden müssen.
Der Austausch auf das leistungsstärkere Gerät, der diesbezügliche Umbau, die Neuverkabelung und der Umbau der Regelung seien im Juli 2016 abgeschlossen worden. Dass es der Klägerin nicht möglich gewesen wäre, diese Arbeiten bereits zu diesem Zeitpunkt in Rechnung zu stellen, habe sie nicht einmal behauptet und sei ein Grund dafür auch nicht ersichtlich. Schließlich habe sie zu diesem Zeitpunkt auch nicht ahnen können, dass die Behörde im darauf folgenden Oktober die Einstellung der Lüftung anordnen würde. Bezüglich dieser Forderungen habe sohin die Verjährungsfrist im Sommer 2016 begonnen.
Die schalldichte Einhausung und die damit zusammenhängenden Arbeiten seien im Herbst 2016 abgeschlossen worden und hätte zu diesem Zeitpunkt die Rechnungslegung erfolgen können. Die am 19.2.2020 eingebrachte Klage erweise sich daher als nicht berechtigt, da die Klagsforderungen spätestens Ende 2019 verjährt seien.
Selbst wenn keine Verjährung eingetreten wäre, bestünde die Klagsforderung nicht zu Recht. Das ursprünglich von der Schlussrechnung Beilage C umfasste Werk sei nicht brauchbar gewesen. Es habe seine Funktion nicht erfüllt. Die Bezirkshauptmannschaft habe die nicht bescheidgemäße Ausführung und mangelnde Genehmigungsfähigkeit festgestellt. Zusätzliche Kosten zur Herstellung der bedungenen Eigenschaften könnten der Beklagten daher nicht verrechnet werden. Die entstandenen Mehrkosten durch die Aufstellung im Freien würden in einem Planungsfehler der Klägerin und einer ihr zurechenbaren falschen Geräteauswahl gründen. Davon, dass es sich beim Austausch des Geräts und der schalldichten Einhausung um einen Zusatzauftrag oder neuerlichen Auftrag gehandelt hätte, könne nicht die Rede sein, da ein solcher Auftrag nach den getroffenen Feststellungen weder von der Beklagten noch der Nebenintervenientin erteilt worden sei.
Auch die Forderung von brutto EUR 755,40 laut Beilage G bestehe nicht zu Recht. Nach den getroffenen Feststellungen seien von dieser Rechnung nur Leistungen erfasst, die die Klägerin im Rahmen der Mängelbehebung erbracht und deren kostenlose Durchführung sie der Beklagten zugesichert habe. Der Beweis dafür, dass die Klägerin darüber hinausgehende Leistungen erbracht habe, sei ihr nicht gelungen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie mündet in den Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen in ihren Berufungsbeantwortungen, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen. In der Berufungsbeantwortung der Beklagten wird auch eine Anschlussrüge ausgeführt.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Aus Gründen der Zweckmäßigkeit wird die Berufung nicht entsprechend ihrem Aufbau und getrennt nach den geltend gemachten Rechtsmittelgründen, sondern gegliedert nach den geltend gemachten Klagspositionen und den relevanten Themenkreisen behandelt.
I. Zu den Klagspositionen laut Rechnung Nr. 18-1200 vom 29.8.2018 (Beilage E) :
1. Vorangestellt werden kann, dass in der Berufung nicht mehr ausdrücklich thematisiert und in Abrede gestellt wird, dass die Klägerin im Hinblick auf ihre laut Werkvertrag vom 8.10.2015 geschuldeten Werkleistungen Überprüfungs-, Warn- und Aufklärungspflichten verletzt hat.
Nach dem Rechtsstandpunkt der Klägerin sind die von ihr im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Entgelt- und Kostenersatzansprüche laut Rechnung Nr. 18/1200 vom 29.8.2018 nicht in jenem Pauschalpreis (Fixpreis) enthalten, welcher dem Werkvertrag Nr. 04/09/15 zugrunde lag. Nach Auffassung der Klägerin handelt es sich auch nicht um gewährleistungsrechtliche Verbesserungsarbeiten, sondern um Mehr- und Zusatzleistungen, die sich im Zuge der Bauausführung durch Zusatzaufträge und eine (zumindest schlüssige) Vertragsänderung ergaben und zusätzlich zu verrechnen und zu entlohnen seien. Unabhängig davon handle es sich um „Sowiesokosten“, welche unabhängig von einer Aufklärungspflichtverletzung geltend gemacht werden könnten.
Gegenstand des Berufungsverfahrens in Bezug auf die Postionen laut Rechnung vom 29.8.2018 im Gesamtbetrag von EUR 52.211,76 s.A. ist – allerdings von der Berufung nur am Rande behandelt – darüber hinaus die Frage der vom Erstgericht bejahten Verjährung der darin geltend gemachten Forderungen.
2. Zur Frage der Verjährunghat bereits das Erstgericht die einschlägige Rechtsprechung zitiert (§ 500a ZPO). Wiederholend und ergänzend ist nochmals festzuhalten:
2.1. Von der Klägerin wird nicht in Abrede gestellt, dass Werklohnforderungen grundsätzlich der Verjährungsvorschrift des § 1486 Z 1 ABGB unterliegen.
§ 1486 Z 1 ABGB unterwirft Forderungen für die Lieferung von Sachen oder die Ausführung von Arbeiten oder sonstigen Leistungen in einem gewerblichen, kaufmännischen oder sonstigen geschäftlichen Betrieb der dreijährigen Verjährung, also Forderungen des Verkäufers bzw Unternehmers auf die Gegenleistung des Käufers bzw des Bestellers (RS0034280).
2.2. In der Regel wird das Entgelt mit Fertigstellung des Werks fällig. Wo die Ermittlung des Entgeltanspruchs nach der Natur des Geschäfts und den Umständen des Falls eine genaue Abrechnung der erbrachten Leistungen und aufgewendeten Kosten voraussetzt, ist die Fälligkeit des Entgelts mit der ordnungsgemäßen Rechnungslegung verknüpft (RS0017592).
Die Verjährung einer Forderung für den Werklohn in einem geschäftlichen Betrieb – wenn keine anderen Vereinbarungen vorliegen - beginnt grundsätzlich in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Rechnungslegung objektiv möglichist. Dieser Zeitpunkt fällt praktisch mit der Vollendung des Werks zusammen (RS0034206).
Wurde der Werklohn also nicht im Vorhinein fix vereinbart, so wird er nicht mit der Vollendung des Werks, sondern erst mit der Rechnungszumittlung fällig, was allerdings innerhalb verkehrsüblicher Fristgeschehen muss. Dies gilt auch bei Abgehen von einer Pauschalpreisvereinbarung wegen Nichterbringung aller davon erfasster Leistungen aber zusätzlicher Bestellung anderer (RS0021821 [T11]). Wurde aber ein Zeitpunkt für die Rechnungslegung vereinbart, so ist dieser Zeitpunkt für den Beginn der Verjährung maßgebend (RS0021821 [T14])
Ist der Unternehmer mit der Rechnungslegung oder der Verbesserung (dem Nachtrag des Fehlenden) säumig, so beginnt die Verjährung schon in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem dem Unternehmer die Zumittlung der Rechnung oder die Mängelbehebung objektiv möglich gewesen wäre. Dieser Auffassung liegt die Erwägung zugrunde, dass der Unternehmer die Fälligkeit und damit den Beginn der Verjährung nicht willkürlich durch Verzögerung der Rechnungslegung bzw der Verbesserung nach seinem Belieben hinausschieben und damit den Zweck insbesondere der kurzen Verjährung, die baldige Klarstellung des rechtlichen Bestands von Forderungen des täglichen Lebens zur Vermeidung der sonst besonderen großen Beweisschwierigkeiten, zunichte machen darf (RS0021821 [T19]).
2.3. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Rechtsstreit führt zu folgendem Ergebnis:
2.3.1. Nach dem Rechtsstandpunkt der Klägerin sind die von ihr geltend gemachten Entgelt- und Kostenersatzansprüche laut Rechnung Nr. 18-1200 vom 29.8.2018 nicht im Pauschalpreis (Fixpreis) enthalten, welcher dem Werkvertrag Nr. 04/09/15 zugrunde lag. Es kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob dieser Argumentation hinsichtlich aller Positionen Berechtigung zukommt. Dem Erstgericht ist nämlich darin beizupflichten, dass die Installation der Lüftungsanlage im Freien und die dadurch entstandenen zusätzlichen Planungsarbeiten, Leitungen, Dämmungen und die wetterfeste Einhausung bereits im Dezember 2015 fertig gestellt waren. Die Leistungen wurden von der Klägerin sohin vor Legung der Schlussrechnung im Juni 2016 erbracht und hätten (gleichzeitig) mit dieser geltend gemacht werden müssen.
2.3.2. Der sich später als notwendig erweisende Austausch auf das leistungsstärkere Gerät L* P*, der diesbezügliche Umbau und die Neuverkabelungen fand im Juli 2016 statt. Wie das Erstgericht bereits richtig aufgezeigt hat, ist kein Grund ersichtlich, warum diese Arbeiten nicht bereits im Sommer 2016 in Rechnung gestellt wurden.
Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin davon ausginge, dass ihr für die Rechnungslegung betreffend dieser nachträglichen Arbeiten dieselbe Frist zuzugestehen ist wie für die Legung der Schlussrechnung, wäre für die Klägerin nichts gewonnen. Die Regelung des Werkvertrags ist diesbezüglich widersprüchlich und sieht für die Legung der Schlussrechnung zwei verschieden Fristen vor, nämlich zum einen in Pkt. 07. vier Wochen nach Fertigstellung, zum anderen in Pkt. 10.04 spätestens drei Monate nach Fertigstellung der gesamten Leistungen. In beiden Fällen wäre dennoch von einer bereits vorliegenden Verjährung der erst im Februar 2020 eingeklagten Positionen auszugehen.
2.3.3. Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich bei diesen Arbeiten darüber hinaus um gewährleistungsrechtliche „Verbesserungsarbeiten“. Festgestellt wurde, dass das von der Klägerin angebotene und gelieferte Lüftungsgerät L* M* in technischer Hinsicht untauglich war, die erforderliche Luftmenge zu erreichen. Die erforderliche Luftmenge wurde der Klägerin vor Angebotslegung mitgeteilt. Das Anbot und die Lieferung eines technisch untauglichen Geräts stellt eine mangelhafte Leistung dar.
2.3.4. Diskussionswürdig ist lediglich die von der Klägerin in ihrer Berufung allein ins Treffen geführte Argumentation und die damit verbundene Frage, wann die Arbeiten der Klägerin, die aufgrund der von der Bezirkshauptmannschaft N* reklamierten Umstände ab Herbst 2016 notwendig wurden, als abgeschlossen gewertet werden können. Dies betrifft vor allem den Ersatz der wetterfesten Einhausung des Geräts durch eine schalltechnisch und feuerpolizeilich zulässige Einhausung (Kosten netto EUR 18.025,40) und die Kosten von netto EUR 8.073,50 für die Beiziehung des Sachverständigen, der am 14.11.2016 ein schalltechnisches Gutachten erstattete, das der Gewerbebehörde vorgelegt wurde. Am 30.11.2016 fand eine Verhandlung der Gewerbebehörde statt, in welcher von der Behörde festgehalten wurde, dass „bei genauer Einhaltung der in dem schalltechnischen Gutachten vom 14.11.2016 des Sachverständigen vorgeschriebenen Verbesserungsmaßnahmen dem Vorhaben zugestimmt werden könne“.
Diese von der Gewerbebehörde vorgeschriebene schalltechnische Einhausung wurde von der Klägerin zwar im Herbst 2016 fertig gestellt. Erst am 29.3.2017 bestätigte der Sachverständige der Klägerin als seiner Auftraggeberin jedoch, die im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft N* vom 6.12.2016 für die behördliche Genehmigung und Freigabe der gegenständlichen Lüftungsanlage geforderten Anforderungen eingehalten zu haben.
Es ließe sich daher allenfalls – wie von der Klägerin gemacht – argumentieren, dass erst mit dieser Bestätigung die Arbeiten der Klägerin abgeschlossen waren und die Rechnungsstellung erst danach objektiv möglich war.
Zu berücksichtigten ist jedoch, dass aus den getroffenen Feststellungen nicht hervorgeht, warum der Sachverständige erst im März 2017 diese Bestätigung erteilte, was zu Lasten der Klägerin gehen muss. Sie war die Auftraggeberin des Sachverständigen, sie hatte die Arbeiten bereits im Herbst 2016 fertiggestellt und wäre es an ihr gelegen gewesen, den von ihr beauftragten Sachverständigen früher an Ort und Stelle zu beordern, um die für die Bestätigung notwendigen Messungen durchzuführen. Es muss auch in diesem Zusammenhang gelten, dass die Fälligkeit und damit die Verjährung einer Forderung nicht durch eine Säumnis des Unternehmers mit der Rechnungslegung oder der Verbesserung willkürlich hinausgeschoben werden darf. Auch diesfalls beginnt die Verjährung schon in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem dem Unternehmer die Mängelbehebung abschließend objektiv möglich gewesen wäre.
2.3.5. Darüber hinaus ist festzuhalten – worauf schon das Erstgericht richtig hingewiesen hat –, dass dem Kostenersatz für das schalltechnische Gutachten neben der bereits eingetretenen Verjährung auch die Verpflichtung der Klägerin laut Werkvertrag entgegen steht, alle (übrigen) Genehmigungen, Befunde und Bewilligungen für die Baudurchführung und behördliche Abnahme ohne Anwendung von Kosten zu erwirken (Pkt. 2.2.1 des Werkvertrags). Weiters war es Aufgabe der Klägerin laut Werkvertrag, rechtzeitig mit den erforderlichen Unterlagen um alle Bewilligungen bei der zuständigen Behörde anzusuchen und alle damit im Zusammenhang stehenden Kosten zu tragen (Pkt. 2.2.4.).
2.3.6. Die Klägerin scheint sich darüber hinaus selbst nicht sicher gewesen zu sein, ob und von wem sie diese Kosten geltend machen kann, hat sie doch mit Schreiben vom 6.9.2018 gegenüber der Nebenintervenientin zumindest eine Teilung dieser Sachverständigen-Kosten angeregt und sogar ausdrücklich ausgeführt, dass sie diese „natürlich nicht dem Auftraggeber verrechnen könne“.
2.4. Mit dem Erstgericht ist daher insgesamt davon auszugehen, dass die von der Klägerin mit der Rechnung Nr. 18-1200 vom 29.8.2018 geltend gemachten Ansprüche bereits verjährt sind.
3. Nur der Vollständigkeit halber ist daher auf die von der Klägerin behauptete Vertragsänderung sowie die relevierte Thematik der Sowiesokosten einzugehen:
3.1. Das Problem des etwaigen Ersatzes der Sowiesokosten stellt sich dort, wo ein Werk einen bestimmten Erfolg aufweisen soll, dieser Erfolg aber nicht erreicht wird, weil mit den laut Vertrag qualitativ und/oder quantitativ einzusetzenden Mitteln dieser Erfolg nicht erreichbar ist (RS0117792). Welche konkreten Eigenschaften bzw welche Verwendungsmöglichkeit die versprochene Leistung haben muss, ergibt sich aus dem Vertrag (RS012729).
Unterlässt der Unternehmer die Warnung des Bestellers, so verliert er nicht nur den Anspruch auf Entgelt, sondern hat auch den weitergehenden Schaden zu ersetzen. Verbessert aber der Unternehmer in einem solchen Fall sein mangelhaftes Werk über Verlangen des Bestellers, dann kann er nach den Grundsätzen der Gewährleistung den für das mängelfreie Werk vereinbarten oder angemessenen Werklohn begehren, nicht aber die Kosten der Mängelbehebung(RS0022124 [T1]).
3.2. Das Erstgericht hat die von der Klägerin mit der Rechnung vom 29.8.2018 geltend gemachten Kosten als Kosten zur Herstellung der bedungenen Eigenschaften, sohin als gewährleistungsrechtliche Verbesserungskosten gewertet. Dem ist jedenfalls in Bezug auf die Kosten für das leistungsstärkere Gerät L* P* und die mit dem diesbezüglichen Austausch und Umbau entstandenen Mehraufwendungen zuzustimmen.
Das Argument der Klägerin, die Beklagte habe ausdrücklich das Produkt L* M* bestellt, geht ins Leere. Richtig ist zwar, dass die Klägerin in ihrem Angebot das Gerät L* M* anführte. Nach der Rechtsprechung kann aber die Auslegung eines Vertrags ergeben, dass eine bestimmte Leistungsbeschreibung für den Besteller keine Bedeutung hat, weil es für ihn – und zwar für den Werkunternehmer erkennbar – nur auf die (zumindest implizit) vereinbarte Funktionalität ankommt (vgl etwa 1 Ob 132/15s).
Dies war hier der Fall. Die Beklagte wollte naturgemäß ein Gerät, das die erforderliche Luftmengenberechnung erreicht. Es kam ihr dabei nicht darauf an, welches Modell als Lüftungsgerät eingebaut wird. Die diesbezügliche Leistungsbeschreibung im Angebot hatte daher für die Beklagte als Bestellerin keine Bedeutung. In einem solchen Fall stellt sich das Problem der Sowiesokosten nicht, weil trotz Leistung im Sinn der vertraglichen, in diesem Fall aber nur deklarativen Leistungsbeschreibung in Wahrheit eine Schlechterfüllung vorliegt, die zu Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen führen kann (4 Ob 96/16w).
Auch wenn also von der Klägerin das Gerät L* M* angeboten und der Kalkulation zugrunde gelegt wurde und die Beklagte dieses Angebot annahm, stellte es eine vertragliche Schlechterfüllung der Klägerin dar. Die mit dem Austausch des Geräts verbundenen Kosten sind daher gewährleistungsrechtliche Verbesserungskosten, deren Ersatz der Klägerin nicht zusteht.
3.3. Etwas differenzierter stellt sich die Situation in Bezug auf die Kosten für die Installation des Geräts im Außenbereich (samt Folgekosten) statt im Keller dar.
3.3.1. War die Erbringung der Leistung in der vereinbarten Form – hier also der Einbau im Keller – von Anfang an unmöglich, hat der Unternehmer dem Besteller nur den Vertrauensschaden zu ersetzen, dh er haftet dafür, dass der Besteller nicht gleich ein zweckentsprechendes Werk anderer Beschaffenheit herstellen ließ. Zum zu ersetzenden Schaden gehören auch die Verbesserungskosten, allerdings nur solche, die zur Verbesserung des Werks im Sinne der Herstellung des vertragsmäßig geschuldeten Zustands aufzuwenden sind, sohin nicht jene Kosten, die der Besteller auch bei entsprechender Warnung hätte tragen müssen. Solche sogenannte Sowiesokosten sind nicht durch eine allfällige Warnpflichtverletzung verursacht und zählen daher auch nicht zu dem zu ersetzenden Vertrauensschaden (RS0102085 [T1, T3]).
Allerdings gilt auch: Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Warnpflicht entsprochen worden wäre. (Mehr-)Kosten einer teureren Ausführung sind nur zu ersetzen, wenn feststeht, dass sich der Besteller bei einer rechtzeitigen Warnung tatsächlich dafür entschieden hätte (RS0102085 [T2, T4]).
Dies steht hier gerade nicht fest. Festgestellt wurde nämlich, dass sich die Geschäftsführerin der Beklagten, hätte sie gewusst, dass der Einbau des Lüftungsgeräts im Keller nicht möglich ist, für ein anderes Angebot einer anderen Firma mit einem günstigeren Modell entschieden hätte. Die Klägerin hätte den Auftrag nicht erhalten.
3.3.2. Entgegen dem Rechtsstandpunkt der Klägerin kann im Zusammenhang mit der Positionierung des Lüftungsgeräts im Freien auch nicht von einem Zusatzauftrag bzw. einer Vertragsänderung, deren Kosten die Beklagte zu tragen hätte, gesprochen werden. Diesem Standpunkt steht schon die Feststellung entgegen, dass die Geschäftsführerin der Beklagten gar nicht darüber informiert wurde, dass das Gerät entgegen der vertraglichen Vereinbarung im Freien platziert wird, was in der Folge für die Beklagte ja nicht unproblematisch war. So musste sie mit ihrem Verpächter nachfolgend ein Einvernehmen finden und sich mit der Bezirkshauptmannschaft wegen der nicht bescheidgemäß erstellten Anlage auseinandersetzen. Wenn die Klägerin im Verhalten der Beklagten (Einholung der Genehmigung beim Verpächter, keine Schritte zur Demontage des bereits aufgestellten Lüftungsgeräts im Freien) eine zumindest nachträgliche Zustimmung zur Vertragsänderung erblickt, so ist dies wohl eher als Versuch der Schadensminimierung zu sehen.
4. Insgesamt ist dem Erstgericht also auch darin beizupflichten, dass – selbst wenn keine Verjährung eingetreten wäre – die der Rechnung Nr. 18-1200 zugrunde liegenden Ansprüche nicht zu Recht bestehen.
5. Damit erweist es sich auch als entbehrlich, auf die Beweisrüge in Bezug auf die bekämpften Feststellungen, die bei der Wiedergabe der Sachverhaltsannahmen in Fettdruck unter den vorangestellten Ziffern 1, 2, 3 und 4hervorgehoben wurden, einzugehen. Zur bekämpften Feststellung Ziffer 4 wurde darüber hinaus von der Klägerin keine Ersatzfeststellung formuliert, sodass die Beweisrüge in diesem Punkt nicht ordnungsgemäß ausgeführt ist. Es genügt nämlich nicht, die „ersatzlose“ Streichung einer Feststellung anzustreben (RS0041835 [T3]).
6. Unbeachtlich sind aber auch die von der Klägerin geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel. Die begehrten ergänzenden Feststellungen (siehe Berufung Seite 10 letzter Absatz, Seite 12 erster Absatz) erweisen sich aufgrund der obigen rechtlichen Ausführungen als rechtlich irrelevant. Die Feststellungsgrundlage ist aber nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RS0053317).
7. Die Klägerin bekämpft darüber hinaus eine „Feststellung“ auf der Seite 1 des Urteils (dem vom Erstgericht der Entscheidung vorangestellten außer Streit gestellten Sachverhalt). Mit der dazu begehrten „Ersatzfeststellung“ strebt die Klägerin ergänzende Feststellungen an und macht somit in Wahrheit ebenfalls einen sekundären Feststellungsmangel geltend, der aber nicht vorliegt. Die begehrten ergänzenden Feststellungen wurden zum Teil ohnehin vom Erstgericht getroffen oder ergeben sich zumindest schlüssig aus den weiteren Feststellungen des Erstgerichts. Beim letzten Satz der insoweit begehrten Feststellung handelt es sich um eine rechtliche Interpretation, die nicht dem Tatsachenbereich zuzuordnen ist.
II. Zu den Klagspositionen laut Rechnung Nr. 18-0921 vom 19.7.2018 (Beilage G) :
1. Die Klägerin behauptet, sie habe am 19.6.2018 neben den Mängelbehebungsarbeiten zur Herstellung der Fettdichtheit auch Arbeiten verrichtet, die keine gewährleistungsrechtlichen Verbesserungsarbeiten darstellten und von der Beklagten zu entlohnen seien. Im Zusammenhang mit dieser Klagsposition über EUR 755,40 bekämpft die Klägerin im Rahmen ihrer Beweisrüge die bei der Wiedergabe des Sachverhalts unter der Ziffer 5 hervorgehobenen Negativfeststellungen und begehrt dazu folgende Ersatzfeststellungen:
„Anlässlich des Termins am 19.6.2018 überprüften die Mitarbeiter der Klägerin das Lüftungsgerät und nahmen einen Austausch der Filter vor. Beide Maßnahmen waren für die Herstellung der Fettdichtheit nicht erforderlich. Ihren damit verbundenen Aufwand stellte die Klägerin der Beklagten mit Rechnung vom 19.7.2018 in Rechnung.“
1.1. Die Klägerin führt dazu ins Treffen, weder die Beklagte noch die Nebenintervenientin hätten die Richtigkeit der Rechnung vom 19.7.2018 (Beilage G) substantiiert bestritten. Es bestehe daher kein Grund, die Leistungserbringung oder die Angemessenheit der verrechneten Leistungen zu bezweifeln. Es dürfe auch als notorisch vorausgesetzt werden, dass ein Austausch von Luftfiltern nichts mit der Herstellung einer Fettdichtheit von Luftleitungen zu tun haben könne. Im Übrigen sei die separate Verrechnung außerhalb der Gewährleistung von der Klägerin mit E-Mail vom 5.6.2018 vorab angekündigt worden.
1.2. Richtig ist, dass das Erstgericht festgestellt hat, dass die Klägerin mit E-Mail vom 5.6.2018 der Nebenintervenientin mitgeteilt hat, dass die Behebung der Undichtheiten als Mangelbehebung gesehen werde, die Überprüfung des Lüftungsgeräts und der Brandschutzklappen jedoch separat erfasst und verrechnet würden. Das Erstgericht stellte auch den Inhalt der Rechnung Nr. 18-0921 vom 19.7.2018 fest, in welcher 6 Stunden Monteurleistungen sowie ein Filterersatz aufgelistet sind. In der Rechnung wird auf einen beiliegenden Regiebericht verwiesen.
Im Rahmen seiner Beweiswürdigung hat das Erstgericht darauf hingewiesen, dass dieser Regiebericht (Beilage 22) kaum lesbar sei. Der Zeuge Q* habe anlässlich seiner Einvernahme über Vorhalt des Regieberichts ausgeführt, „dass da die Fettdichtheit hergestellt worden sei und dies eine Verbesserung darstelle“. Auch der im damaligen Zeitpunkt als Geschäftsführer der Klägerin tätige Zeuge R* B* habe dazu angegeben, bei den Regieberichten Beilage 22 handle es sich um die Sanierungsmaßnahmen, wo Angestellte der Klägerin die Fettaustritte behoben hätten. Das Erstgericht gelangte daher zum Schluss, die Beweisergebnisse würden nicht ausreichen, um positive Feststellungen dahingehend zu treffen, dass am 19.6.2018 auch über Sanierungsmaßnahmen hinausgehende Arbeiten von der Klägerin verrichtet worden seien.
1.3. Diese Beweiswürdigung des Erstgerichts ist nicht zu beanstanden. Von einem unsubstantiierten Bestreiten der Beklagten, was die von der Klägerin verrechneten Leistungen laut Rechnung Beilage G anlangt, kann nicht die Rede sein. Generell hat die Beklagte eingewandt, dass die Klagsforderung auch der Höhe nach nicht zu Recht bestehe. Obwohl schon fünf Gutachtensergänzungen vorliegen würden, sei es der Klägerin nach wie vor nicht gelungen, die geltend gemachten Kosten unter Beweis zu stellen.
Der Klägerin kann auch darin nicht beigepflichtet werden, dass es als notorisch vorauszusetzen sei, dass ein Austausch von Luftfiltern nichts mit der Herstellung einer Fettdichtheit von Luftleitungen zu tun haben könne. Welche Arbeiten notwendig sind, um die Fettdichtheit von Luftleitungen herzustellen, entzieht sich wohl nicht nur der Kenntnis des Berufungsgerichts. Anzumerken ist darüber hinaus, dass für das Berufungsgericht jedenfalls nicht nachvollziehbar ist, dass für einen bloßen Filterersatz sechs Monteurstunden, wie in der Rechnung Nr 18-0921 verrechnet, notwendig waren. In der Rechnung ist zudem angeführt „1 Stk Filterersatz – 2 Stück“ , was einen Widerspruch in sich birgt. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Regiebericht Nr. 7814 in Beilage 22, der im Übrigen offenbar durchgestrichen ist, dass ein Stück Filter abgeholt wurde.
Allein aus den vorliegenden Beweisergebnissen erschließt sich daher für das Berufungsgericht nicht die Unrichtigkeit der vom Erstgericht getroffenen Negativfeststellungen.
1.4. Darüber hinaus ist die Beweisrüge der Klägerin in diesem Punkt auch nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Im Rahmen einer ordnungsgemäßen Beweisrüge ist ausdrücklich darzulegen, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835). Diesen Anforderungen wird die Beweisrüge der Klägerin nicht gerecht. Mit keinem Wort geht sie auf die Argumentation des Erstgerichts in seiner Beweiswürdigung ein. Es ist auch nicht erkennbar, auf Basis welcher Beweisergebnisse die von ihr begehrte Ersatzfeststellung getroffen werden soll.
1.5. Insgesamt übernimmt das Berufungsgericht die bekämpfte Feststellung des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung, sodass diese der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist.
2. Ausgehend von diesen Negativfeststellungen konnte der Klägerin aber auch der geltend gemachte Klagsbetrag über EUR 755,40 laut Rechnung Beilage G nicht zugesprochen werden.
III. Insgesamt gelingt es der Klägerin nicht, einen Rechtsirrtum des Erstgerichts oder dem Ersturteil anhaftende sekundäre Feststellungsmängel aufzuzeigen.
Der Berufung kommt sohin insgesamt keine Berechtigung zu.
IV. Die Beklagte bekämpft in ihrer Berufungsbeantwortung ebenfalls eine Feststellung und macht darüber hinaus sekundäre Feststellungsmängel geltend. In rechtlicher Hinsicht zielt die Anschlussrüge der Beklagten auf ihr behauptetes Leistungsverweigerungsrecht wegen nach wie vor vorliegender Mängel sowie auf die von ihr als Gegenforderung erhobene Pönalezahlungen ab.
Da die geltend gemachten Klagsforderungen aus den oben angeführten Gründen nicht zu Recht bestehen, erweist es sich jedoch als entbehrlich, auf die Anschlüssrüge der Beklagten einzugehen.
V. Verfahrensrechtliches :
1.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens findet ihre Begründung in den §§ 50 und 41 ZPO. Da die Klägerin mit ihrer Berufung erfolglos blieb, hat sie der Beklagten und der Nebenintervenientin die tarifgemäß bzw nicht überhöht verzeichneten Kosten deren Berufungsbeantwortungen zu ersetzen.
2.Das Berufungsgericht konnte sich hinsichtlich der zu klärenden Rechtsfragen – wie durch Zitate belegt – an einer gefestigten höchstgerichtlichen Judikatur orientieren. Im Übrigen war hier bloß eine Frage des Einzelfalls zu beurteilen. Damit war auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
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