Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Musger als Vorsitzenden sowie die Hofräte MMag. Sloboda, Dr. Thunhart und Dr. Kikinger und die Hofrätin Mag. Fitz als weitere Richterin und weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Gahleithner Spatz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. A*, und 2. V*, beide vertreten durch Pistotnik&Krilyszyn Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 723.547,16 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 7. April 2026, GZ 1 R 162/25p-365, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 26. September 2025, GZ 39 Cg 29/21i-360, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Die Rechtsvorgängerinnen der Streitteile schlossen am 13. 12. 1996 einen Architekten-und Ingenieurvertrag, nach dem die Klägerin die Architekten-und Ingenieurleistungen betreffend die Errichtung eines Einkaufszentrums mit Freizeitangebot, eines Büroturms sowie eines Wohnbaus auf einer Liegenschaft in Wien erbringen sollte. Die Aufgaben der Klägerin bestanden ua in der Überarbeitung der bisherigen Planungsleistungen, Ausführungs- und Detailplanung, Vorbereitung der Vergabe, Mitwirkung bei der Vergabe, technischen und geschäftlichen Oberleitung (Dokumentation), örtlichen Bauaufsicht (ÖBA), Objektüberwachung, Objektbetreuung, Mieterkoordination (Layout, Ausbaukoordination, Bauaufsicht-, Mieterkoordination) und der Übernahme bestehender Planungen. Zur Turmspitze erteilten die Beklagten einen Sonderauftrag an die Klägerin, der nur die Planungsleistungen betraf. Daneben war wie in den übrigen Stockwerken die Fachbauaufsicht, dh die Koordinierung und Überwachung der ausführenden Firmen, im Rahmen des ursprünglichen Auftrags zu erbringen.
[2] Da die für das Bauvorhaben bei der Beklagten Verantwortlichen zahlreiche ihnen obliegende Vergabeentscheidungen verspätet oder teils gar nicht trafen, Rechnungen von – teils ohne „formelle Beauftragung“ in Vorleistung getretenen – Werkunternehmern nicht bezahlten, Planungsentscheidungen immer wieder umwarfen und das der Klägerin zur Verfügung gestellte Baubüro unzureichend war, verlängerte sich die ursprünglich für das Projekt vorgesehene Bauzeit.
[3] Es fanden daher – gemessen am ursprünglichen Bauzeitplan und den damit einhergehenden Leistungen – mehr wöchentliche und monatliche Besprechungen statt, zusätzliche Monats- und Quartalsberichte waren zu erstellen, die Objektüberwachung dauerte länger, stichprobenartige Kontrollen der Materialien und Maße erfolgten öfter. Auch die Rechnungsprüfung verursachte einen Mehraufwand, weil mehr Teilrechnungen gelegt wurden. Überdies führten Umplanungen teils zu erhöhtem Koordinationsaufwand.
[4] Nach dem vereinbarten Rahmenterminplan betrug die Soll-Bauzeit für den Büroturm 19,5 Monate, für den Wohnbau 12 Monate und für das Einkaufszentrum 22,5 Monate; der letzte Wert sollte im Fall einer Realisierung von vier Untergeschoßen auf 24 Monate verlängert werden.
[5] Tatsächlich dauerte der Rohbau des Büroturms von September 1997 bis Ende 1998 und der Ausbau des Turms bis März 2000. Im Frühjahr 1998 wurde mit dem Rohbau des Wohnbaus begonnen und dieser im Jänner 2000 fertiggestellt.
[6] Der – nach Klagseinbringung am 12. 12. 2003 – im ersten Rechtsgang vom Obersten Gerichtshof (2 Ob 203/08d) vertretenen Rechtsansicht folgend begehrt die Klägeringestützt auf §§ 1004, 1014 und 1168 ABGB die Zahlung von zuletzt 723.547,16 EUR für ihre Mehrleistungen im Bereich „Büroturm“ und „Wohnbau“, die auf die von den Beklagten zu vertretende Verlängerung der Bauzeit zurückzuführen seien.
[7] Die Beklagten bestritten im Wesentlichen, Bauzeitverzögerungen und damit im Zusammenhang stehende Mehrleistungen der Klägerin zu vertreten zu haben. Vielmehr habe die Klägerin diese selbst aufgrund der fehlerhaften Wahrnehmung ihrer Aufgaben verursacht.
[8] Das Erstgerichtwies die Klage im vierten Rechtsgang ab. Es ging – über den eingangs stark zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt – in tatsächlicher Hinsicht davon aus, eine „Aufdröselung“ (gemeint offenbar: nähere Abgrenzbarkeit) des (geltend gemachten) Aufwands von nur zeitlich verschobenem (Sowieso-)Aufwand sei nicht möglich. Rechtlich zog es daraus den Schluss, dass auch eine Schadensschätzung nach § 273 Abs 1 ZPO nicht in Betracht komme, weil die dafür maßgebenden Faktoren nicht ausreichend feststellbar seien. Zwar lägen verzögerungsbedingte Mehrleistungen vor, deren Ausmaß und Zuordnung habe aber nicht festgestellt werden können.
[9] Das Berufungsgerichtbestätigte die Entscheidung und ließ die Revision nicht zu. Es verneinte den im Zusammenhang mit der Nichtanwendung des § 273 Abs 1 ZPO geltend gemachten Verfahrensverstoß. Zwar habe das Erstgericht von den Beklagten zu vertretende Bauzeitverzögerungen und darauf zurückzuführende Mehrleistungen festgestellt, deren Art und Ausmaß aber nicht einer von den Beklagten zu verantwortenden Bauverzögerung zuordnen können. Es lägen daher schon keine ausreichenden Feststellungen zum Anspruchsgrund vor, sodass auch eine Schadensschätzung nach § 273 Abs 1 ZPO nicht in Betracht komme.
[10] Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Abänderungsantrag, ihrer Klage stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[11] Die Beklagten beantragen in der ihnen frei gestellten Revisionsbeantwortung , die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
[12] Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil den Vorinstanzen bei Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO eine aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist. Sie ist im Sinn einer Aufhebung auch berechtigt .
[13] Die Klägerin argumentiert, die Nichtanwendung des § 273 Abs 1 ZPO und Fällung einer Beweislastentscheidung sei als unrichtige rechtliche Beurteilung revisibel. Nach den Feststellungen bestehe ihr Anspruch dem Grunde nach zumindest teilweise jedenfalls zu Recht, nur dessen Höhe könne nicht festgestellt werden. Dies sei geradezu ein typischer Anwendungsfall der Schadensschätzung.
[14] 1. Vorweg ist festzuhalten, dass das Berufungsgericht die von den Beklagten in ihrer Berufungsbeantwortung erhobenen Verfahrens- und Beweisrügen zur Frage, ob die hier geltend gemachten Forderungen nicht auch Gegenstand anderer Gerichtsverfahren und abgeschlossener Vergleiche waren (Doppeleinklagung), sowie zu den vom Erstgericht festgestellten, ihrer Sphäre zuzuordnenden Umständen, die zu Verzögerungen und Mehrleistungen führten, nicht weiter behandelte. Die Klägerin hat in ihrer Revision aber klar erkennbar darauf Bezug genommen, dass – entsprechend den von Erstgericht getroffenen Feststellungen – die hier geltend gemachten Forderungen nicht Gegenstand anderer Verfahren oder abgeschlossener Vergleiche waren und gegenüber dem ursprünglichen Auftragsumfang Mehrleistungen der Klägerin vorlagen, die auf von den Beklagten zu verantwortende Bauzeitverzögerungen zurückzuführen waren. Damit wären die Beklagten aber gehalten gewesen, die Nichterledigung ihrer diese Themenbereiche betreffenden Verfahrens- und Beweisrügen durch das Berufungsgericht in der Revisionsbeantwortung zu rügen (RS0119339). Da dies nicht erfolgt ist, hat die rechtliche Beurteilung aufgrund der vom Erstgericht insoweit getroffenen und der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrundeliegenden Feststellungen zu erfolgen. Auf deren Basis ist aber einerseits nicht von einer „Doppeleinklagung“ und andererseits davon auszugehen, dass gegenüber dem ursprünglichen Auftragsumfang Mehrleistungen vorliegen, die auf von den Beklagten zu vertretende Bauzeitverzögerungen zurückzuführen sind. Insoweit liegen daher auch für das weitere Verfahren abschließend erledigte Streitpunkte (vgl RS0042031) vor.
2. Zur Anfechtbarkeit von Entscheidungen im Zusammenhang mit § 273 ZPO:
[15] 2.1. Die Entscheidung des Gerichts darüber, ob es den § 273 ZPO anwenden darf, ist eine rein verfahrensrechtliche Entscheidung. Wurde zu Unrecht die Anwendbarkeit des § 273 ZPO bejaht oder verneint, muss dies mit Mängelrüge bekämpft werden (RS0040282). Ein Verfahrensmangel liegt nach der Rechtsprechung (RS0040282 [T13] = 5 Ob 312/00v; vgl auch 4 Ob 241/05b; 9 ObA 84/16t) und einem Teil der Lehre ( Rechberger/Koller in Rechberger/Klicka, ZPO 6 § 273 Rz 3; aA Spitzer in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON 1.00 § 273 Rz 25 [revisible unrichtige rechtliche Beurteilung]) auch dann vor, wenn das Gericht eine Beweislastentscheidung fällt, obwohl die Schadensschätzung angebracht wäre.
[16] Ein vom Berufungsgericht verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens kann nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden (RS0043919; RS0042963).
[17] 2.2. Hingegen ist die Betragsfestsetzung als revisible rechtliche Beurteilung zu qualifizieren (RS0111576; RS0040364 [T6]). Zur revisiblen Betragsfestsetzung zählt auch die Frage, welche maßgeblichen Faktoren heranzuziehen sind (RS0132465). Um eine erhebliche Rechtsfrage bei einer Anwendung des § 273 ZPO zu begründen, muss das Ergebnis der Schätzung unvertretbar sein (RS0121220 [T6]).
[18] 3. Im vorliegenden Fall wies das Erstgericht die Klage trotz auf Umstände in der Sphäre der Beklagten zurückzuführender Mehrleistungen der Klägerin deshalb ab, weil es die Ansicht vertrat, die für die Betragsfestsetzung erforderlichen Faktoren stünden nicht ausreichend fest.
[19] Damit ging das Erstgericht aber – in der Sache auch zutreffend (vgl Weselik, Die Anwendbarkeit des § 273 ZPO im Bauprozess, FS Karasek [2018] 917 [920]) –davon aus, dass der Klägerin zwar der Nachweis von den Beklagten zur Last fallenden Bauverzögerungen und daraus resultierenden Mehrleistungen und damit auch der Nachweis des Anspruchsgrundes gelungen sei, was grundsätzlich den Anwendungsbereich des § 273 Abs 1 ZPO eröffne. Es setzte den der Klägerin zustehenden Betrag aber im Ergebnis dennoch mit Null fest, weil es die für die Festsetzung des zusätzlichen Entgelts maßgeblichen Faktoren als nicht ausreichend feststellbar erachtete.
[20] Die dem entgegen tretenden Ausführungen der Berufung waren daher –trotz gegenteiliger Bezeichnung – nicht der Mängel-, sondern der Rechtsrüge zuzuordnen. Die Fehlbezeichnung schadet nicht, weil die Rechtsmittelausführungen die Beschwerdegründe deutlich erkennen ließen (RS0041851). Daran anknüpfend sind aber auch die Ausführungen des Berufungsgerichts der revisiblen rechtlichen Beurteilung zuzuordnen.
[21] 4. Die Betragsfestsetzung mit Null ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, korrekturbedürftig.
[22] 4.1. Die Schätzung ist nach Möglichkeit aufgrund konkreter Anhaltspunkte (Anknüpfungstatsachen) durchzuführen ( Spitzer in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON 1.00§ 273 ZPO Rz 10), zu denen auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Betracht kommt (vgl RS0040440). Bei Festsetzung der Höhe sind jene maßgebenden Faktoren, zu denen die Tatsacheninstanzen Feststellungen treffen konnten, zugrundezulegen. In jenem Rahmen, in dem der Beweis der Höhe nicht erbracht werden konnte, also nur mehr oder weniger wahrscheinliche Annahmen möglich sind, ist der Betrag nach dem Ermessen des Gerichts festzusetzen (RS0040341). Neben den festgestellten Faktoren sind auch die sich aus dem Gesetz oder aus Erfahrungssätzen ergebenden Umstände zu berücksichtigen (RS0040341 [T3]). Das Gericht muss dabei nachvollziehbar offenlegen, welche mehr oder weniger wahrscheinlichen (tatsächlichen) Annahmen es traf (5 Ob 215/24i [Rz 19]; 4 Ob 88/24f [Rz 22]). Auch bei Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO kann eine ergänzende Beweisaufnahme geboten sein, um zur Feststellung von Tatsachen, die eine nähere Eingrenzung der Schadenshöhe ermöglichen (Anknüpfungstatsachen), zu gelangen (RS0040341 [T8]).
[23] 4.2. Dies ist im vorliegenden Fall erforderlich.
[24] 4.2.1. Den bereits getroffenen Feststellungen sind Mehrleistungen zu entnehmen, die auf Umstände in der Sphäre der Beklagten zurückzuführen sind, wobei auch die Art dieser Mehrleistungen feststeht. Lediglich deren Quantifizierung (in Abgrenzung zum bloß zeitlich versetzten „Sowieso-Aufwand“) konnte nicht näher vorgenommen werden. Allerdings legt das Erstgericht nicht dar, aus welchen mehr oder weniger wahrscheinlichen (tatsächlichen) Annahmen es zum Ergebnis gelangt, überhaupt keinen Teil des geltend gemachten Aufwands den festgestellten Mehrleistungen zuordnen zu können, sodass es gerechtfertigt wäre, die Höhe des Anspruchs mit Null auszumitteln.
[25] 4. 2.2. Das Erstgericht wird daher ein tragfähiges Sachverhaltssubstrat zu den für die Schätzung nach § 273 Abs 2 ZPO maßgeblichen Faktoren (Anknüpfungstatsachen) zu erarbeiten haben, das eine nähere Eingrenzung des Mehraufwands ermöglicht. Die Art der Leistungen steht durchwegs fest. Soweit sie schon ihrer Natur nach rein zeitbezogen sind (etwa die örtliche Bauaufsicht), wird deren Ausmaß in ein Verhältnis zum für die ursprünglich vereinbarte Bauzeit vorgesehenen, vom Auftrag erfassten Umfang gesetzt werden können. In Zusammenhang mit sonstigen Leistungen wird – wohl anhand eines Sachverständigengutachtens – zu beurteilen sein, in welchem Umfang die geltend gemachten Mehrleistungen nach Erfahrungswerten der Baubranche auf Bauzeitverzögerungen zurückzuführen sind und (daher) nicht bloß zeitlich versetzte, vom ursprünglichen Leistungskatalog erfasste „Sowieso-Leistungen“ darstellen.
[26] 4.2.3. Auf dieser Grundlage wird das Entgelt neuerlich nach § 273 ZPO festzusetzen sein. In Bezug auf dessen Höhe hat der Oberste Gerichtshof schon im ersten Rechtsgang ausgeführt, dass sich dessen Angemessenheit an der in der Vereinbarung des „Grundpreises“ zum Ausdruck kommenden subjektiven Äquivalenz oder einer für allfällige Mehrarbeiten – wie hier in § 6.3.1 des Architektenvertrags –bereits getroffenen Preisvereinbarung zu orientieren hat (2 Ob 203/08d [Pkt 1.6]).
[27] 5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.
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