Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Mag. Istjan, LL.M., Mag. Waldstätten, Dr. Gusenleitner-Helm und den Hofrat Mag. Falmbigl in der Pflegschaftssache des minderjährigen *, geboren * 2016, *, Mutter *, vertreten durch Mag. Michael Leibel, Rechtsanwalt in Wien, Vater *, vertreten durch Mag. Thomas Kaumberger, Rechtsanwalt in Eichgraben, wegen Obsorge und Kontaktrecht, über den außerordentlichen Revisonsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. Oktober 2025, GZ 48 R 171/25i-119, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Die Revisionsrekursbeantwortung der Mutter wird zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Die Vorinstanzen wiesen den Antrag des Vaters, ihm die alleinige Obsorge zu übertragen, ab und weiteten das Kontaktrecht der Mutter auf ein Doppelresidenzmodell mit nominellem Anknüpfungspunkt beim Vater aus.
[2] Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs des Vaterszeigt keine Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG auf und ist daher als unzulässig zurückzuweisen .
[3] 1. Der Vater meint, dass die grundsätzliche Kommunikations- und Kooperationsbasis zwischen den Eltern nicht für das Doppelresidenzmodell ausreiche.
[4] 1.1. Auch wenn das Gesetz keine näheren Kriterien dafür aufstellt, ob eine Alleinobsorge eines Elternteils oder eine Obsorge beider Eltern anzuordnen ist, kommt es nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung darauf an, ob die Alleinobsorge eines Elternteils oder die Obsorge beider Eltern dem Wohl des Kindes besser entspricht. Eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern setzt dabei ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit beider voraus. Um Entscheidungen gemeinsam im Sinn des Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und einen Entschluss zu fassen. Es ist also eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob bereits jetzt eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist oder ob zumindest in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet werden kann ( RS0128812 ).
[5] Selbst zwischen den Eltern bestehende Kommunikationsprobleme sind jedoch nach der Judikatur noch kein Ausschlussgrund für die Anordnung des „Doppelresidenzmodells“, das heißt der gemeinsamen Obsorge bei zeitlich gleichteiliger Betreuung des Kindes ( RS0128812 [T14]). Es kann bei Vorliegen der Voraussetzungen auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden ( RS0128812 [T33]).
[6]Ob die Kommunikationsbasis der Eltern ausreichend für eine gemeinsame Obsorge bzw das Doppelresidenzmodell ist, ist in der Regel eine nicht revisible Frage des Einzelfalls (RS0128812 [T19]).
[7] 1.2. Nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen – an die der Oberste Gerichtshof auch im Außerstreitverfahren gebunden ist ( RS0108449 ) – sind die Eltern im vorliegenden Fall trotz ihrer weiterhin tendenziell vorwurfsvollen Kommunikation grundsätzlich in der Lage, sich über den Minderjährigen auszutauschen. Es ist danach sogar davon auszugehen, dass sich die Kommunikation und Kooperation zwischen den Eltern durch Elternberatung bzw Familienmediation weiter verbessern wird.
[8] 1.3. Die vom Revisionsrekurs dagegen ins Treffen geführten Feststellungen zu Ausfälligkeiten der Mutter gegenüber dem Vater zeigen schon deshalb keine Abweichung der Entscheidungen der Vorinstanzen von der ständigen Rechtsprechung auf, weil diese Sachverhaltselemente Konflikte während noch aufrechter Beziehung der Eltern betreffen und nicht die Kommunikation nach der Trennung beschreiben.
[9] 2. Der Vater moniert außerdem, dass die Vorinstanzen den Kindeswillen übergangen hätten, nach dem der Minderjährige insgesamt 8 von 14 Tagen beim Vater und nur 6 bei der Mutter verbringen möchte.
[10] 2.1.Gemäß § 138 Z 5 ABGB ist auch die Berücksichtigung der Meinung des Kindes in Abhängigkeit von dessen Verständnis und der Fähigkeit zur Meinungsbildung ein Kriterium bei der Beurteilung des Kindeswohls. Daher wird die Regelung des Kontaktrechts nach ständiger Rechtsprechung zwar auch von den Kindeswünschen mitbestimmt, soweit dem nicht das Wohl des Kindes oder die Lebensverhältnisse der Eltern entgegenstehen. Der Wunsch des Kindes ist aber nicht allein entscheidend ( RS0048981 ).
[11] Der Wille des Kindes ist umso maßgeblicher, je mehr es den Grund und die Bedeutung der Regelung einsehen und seinen Willen nach dieser Einsicht bestimmen kann ( RS0048820 [T5]). Auf die Stellungnahme eines unmündigen Kindes kommt es daher in der Regel nicht entscheidend an ( RS0047937). Wie weit die Wünsche berücksichtigt werden können, kann nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (RS0047981 [T14]).
[12] 2.2. Das Erstgericht war entgegen der Rechtsansicht des Vaters daher nicht verpflichtet, die vom Volksschüler gemeinsam mit dem Kinderbeistand formulierte Vision für sein Familienleben eins zu eins umzusetzen. So schlug der Minderjährige etwa vor, alle zwei bis drei Tage von einem Elternteil zum anderen zu wechseln, was enormen organisatorischen Aufwand bedeutet und sich für viele Familien nicht in deren Alltag integrieren lassen wird.
[13] Umso weniger kann das Abweichen der Tageszahl pro Elternteil um einen Tag bei einem vierzehntätigen „Aufteilungsschlüssel“ für das Kontaktrecht ein im Einzelfall korrekturbedürftiges Überschreiten des den Vorinstanzen notwendigerweise zukommenden Beurteilungsspielraums aufzeigen.
[14] 3. Der Vater meint, dass die Vorinstanzen sein detailliertes Vorbringen zu zahlreichen einzelnen Vorfällen von Kindeswohlgefährdung durch die Mutter übergangen hätten.
[15] 3.1.Die damit geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens wurde geprüft; sie liegt nicht vor (§ 71 Abs 3 Satz 3 AußStrG).
[16] 3.2. Soweit der Vater im Revisionsrekurs geltend machen möchte, dass schon das Erstgericht sich nicht ausreichend mit seinem Vorbringen auseinander gesetzt habe, macht er einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens geltend.
[17]Eine vom Rekursgericht verneinte Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz kann auch nach dem AußStrG im Revisionsrekursverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden (RS0050037; RS0030748), sofern nicht aus Gründen des Kindeswohls eine Durchbrechung dieses Grundsatzes erforderlich ist (RS0050037 [T1, T4, T8]; RS0030748 [T2, T5, T18]). Die Frage, ob das Aufgreifen eines vom Rekursgericht verneinten Verfahrensmangels aus Gründen des Kindeswohls erforderlich ist, bildet stets eine Frage des Einzelfalls (RS0050037 [T18]).
[18] Dafür sprechende Anhaltspunkte zeigt der Revisionsrekurs nicht auf, insbesondere beschränkt er sich auf eine Wiederholung der gesamten tabellarischen Aufstellung, die bereits der Familiengerichtshilfe und auch dem Erstgericht vorlag, ohne sich damit auseinanderzusetzen, welche der Vorwürfe seiner Meinung nach bei der Parteienvernehmung und/oder in der Entscheidung des Erstgerichts nicht ausreichend berücksichtigt worden seien.
[19] 4. Schließlich kritisiert der Vater, dass das Erstgericht eine Lehrerin des Minderjährigen nicht als Zeugin einvernommen und kein Sachverständigengutachten eingeholt habe. Aus der Entscheidung sei auch nicht nachvollziehbar, warum es diese Beweisanträge des Vaters übergangen habe.
[20] 4.1. Hinsichtlich des Umfangs der Beweisaufnahme ist der Richter im außerstreitigen Verfahren nicht streng an die Anträge der Parteien gebunden; er kann darüber hinausgehen, aber auch nach seinem Ermessen im Interesse einer zügigen Verfahrensführung von der Aufnahme einzelner Beweismittel Abstand nehmen, wenn auch auf andere Weise eine (ausreichend) verlässliche Klärung möglich ist ( RS0006319 [T6]).
[21]Gelangen die Vorinstanzen – wie hier – zum Ergebnis, dass eine ausreichende Entscheidungsgrundlage erreicht ist, ist die der Beweiswürdigung zuzuordnende Frage, ob im Einzelfall ein Sachverständigengutachten oder die Einvernahme von Zeugen erforderlich gewesen wäre, vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbar (vgl RS0043320).
[22] 4.2.Bloße Stoffsammlungsmängel wie die Nichtaufnahme von Personalbeweisen begründen auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie sind vielmehr unter dem Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens (§ 57 Z 4 AußStrG) erfasst (5 Ob 109/23z mwN ).
[23]Im vorliegenden Fall hat schon das Rekursgericht diesen – nicht unter § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG subsumierbaren – Stoffsammlungsmangel verneint. Die darauf gestützte Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz kann daher aufgrund der klaren gesetzlichen Anordnung in § 66 Abs 1 Z 2 AußStrG nicht mehr im Revisionsrekurs geltend gemacht werden (RS0050037).
[24] Diese Rechtsmittelbeschränkung kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass ein unerwünschtes Ergebnis der Behandlung der Beweisrüge als Mangel des Rekursverfahrens releviert wird ( RS0043371 [T28]).
[25] 4.3. Die Frage, welche Beweisaufnahmen notwendig sind, bevor das Gericht eine Entscheidung fällen kann, ist jedenfalls einzelfallbezogen und begründet daher in der Regel auch schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage ( 5 Ob 39/17x [Pkt 4.2] mwN).
[26] Warum das Kindeswohl im vorliegenden Fall dennoch erfordern sollte, entgegen der Begründung des Rekursgerichts die vom Vater beantragten Beweise aufzunehmen, legt das Rechtsmittel nicht nachvollziehbar dar.
[27] 5. Der Mutter wurde keine Revisionsrekursbeantwortung freigestellt.
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