2Ob71/26v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Musger als Vorsitzenden sowie die Hofräte MMag. Sloboda, Dr. Thunhart und Dr. Kikinger und die Hofrätin Mag. Fitz als weitere Richterin und weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*, vertreten durch CHG Czernich Haidlen Gast&Partner Rechtsanwälte GmbH in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1. A*, und 2. R*, beide vertreten durch Dr. Matthias Lüth und Mag. Michael Mikuz, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen zuletzt 35.353,95 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 25. März 2026, GZ 4 R 36/26i-193, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1] Gegenstand der außerordentlichen Revision sind ausschließlich die gegen den begehrten Werklohn geltend gemachten Gegenforderungen. Die Beklagten zeigen insofern keine erhebliche Rechtsfrage auf:

1. Zu den Mängelbehebungskosten:

[2] 1.1. Das Bestimmtheitsgebot gilt auch für Gegenforderungen (RS0037570). Es ist daher nicht zulässig, aus mehreren Gegenforderungen pauschal eine Aufrechnung abzuleiten (RS0037570 [T2]). Ein ursprünglich schlüssiges Vorbringen zur Gegenforderung kann durch eine unsubstanziierte Einschränkung, aufgrund derer die geltend gemachten mehreren Ansprüche nicht mehr im Einzelnen ziffernmäßig bestimmt und individualisiert sind, unschlüssig werden (vgl RS0037780 [T6]).

[3] Wenn das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass das Vorbringen zu den mit Gegenforderung geltend gemachten Mängelbehebungskosten jedenfalls durch die unsubstanziierte Einschränkung um einen Betrag, der nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten Positionen der mit der Klage geforderten Schlussrechnung betrifft und der den geltend gemachten Mängelbehebungskosten auch nicht zuordenbar ist, unschlüssig geworden ist, ist dies nicht korrekturbedürftig.

[4] 1.2. Verbleibende Zweifel am Inhalt der Gegenforderung dürfen (soweit der Kläger nicht darauf hingewiesen hat) zwar nicht zur Feststellung des Nichtzurechtbestehens wegen Unschlüssigkeit führen, sondern müssten zum Anlass einer Anleitung zur Ergänzung der für die Entscheidung erheblichen tatsächlichen Angaben gemäß § 182 Abs 1 ZPO genommen werden (vgl RS0037166). Dies gilt auch für das Berufungsgericht (RS0037166 [T13]).

[5] 1.3. Der dem Berufungsgericht insoweit unterlaufene, in der Revision auch geltend gemachte Verfahrensverstoß bildet aber nur dann den Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO, wenn er abstrakt geeignet war, eine unrichtige Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz herbeizuführen (RS0043027). Im Fall der Behauptung der Verletzung der Anleitungspflicht muss der Rechtsmittelwerber daher darlegen, was er bei ordnungsgemäßer Erörterung vorgebracht hätte (RS0037325 [T5]). Bei Fehlen anspruchsbegründender Tatsachenbehauptungen ist darzulegen, welche konkreten Behauptungener aufgestellt hätte (RS0037095 [T6]); ansonsten ist die auf das Verbot der Überraschungsentscheidung gestützte Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0120056 [T18]).

[6] Die Beklagten bringen insoweit lediglich vor, bei Erörterung hätten sie die Berechnung des Restbetrags darlegen können, unterlassen es aber, konkret vorzubringen, welches Vorbringen sie erstattet hätten, um die Gegenforderung schlüssig zu stellen. Eine gesetzmäßig ausgeführte Mängelrüge liegt daher nicht vor.

2. Zum Verzugspönale:

[7] 2.1. Die Parteien können vom Formvorbehalt zwar nicht einseitig, wohl aber einverständlich abgehen, dies auch ohne Einhaltung der Schriftform und nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent (RS0038673). Bereits durch den vom übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner getragenen und von beiden Vertragspartnern als bindend erachteten Abschluss einer bestimmten Abrede kann die Abkehr vom Schriftformgebot vollzogen sein (RS0038673 [T12]).

[8] 2.2. Nach den Feststellungen wurde der ursprünglich pönalisierte Bauzeitplan mehrfach angepasst und sollte dann nach dem Parteiwillen (nur) als Leitfaden dienen, sodass eine (neuerliche) Pönalisierung nicht erfolgte. Wenn das Berufungsgericht ausgehend von diesem natürlichen Konsens (zu dessen Maßgeblichkeit: RS0017811; RS0017741) ein jedenfalls insoweit verbindliches Abgehen vom Formvorbehalt und die einvernehmliche Nichtpönalisierung des angepassten Bauzeitplans annahm, ist dies jedenfalls vertretbar.