9Ob112/03s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 6. Jänner 2000 verstorbenen Roland B*****, zuletzt wohnhaft *****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Separationskurators Dr. Michael Lunzer, öffentlicher Notar in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Juli 2003, GZ 42 R 363/03y, 42 R 364/03w 88, womit den beiden Rekursen der erbserklärten Erbin Viktoria B*****, vertreten durch Dr. Heidi Bernhart, Rechtsanwältin in Wien, gegen die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Döbling vom 28. Oktober 2002, GZ 10 A 24/00h 62, und 11. März 2003, GZ 10 A 24/00h 76, teilweise Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der erstgerichtliche Beschluss vom 11. März 2003 in seinem Pkt 1. wiederhergestellt wird.

Begründung:

Roland B***** war ab 12. 6. 1989 (offenbar, wenn auch nicht näher festgestellt: auf unbestimmte Zeit) Unterpächter des 311 m² großen Kleingartens (KGV B*****) mit der Anschrift ***** (EZ ***** Grundbuch *****, BG *****). Generalpächter der im Eigentum der Stadt ***** stehenden Liegenschaft war (und ist) der Zentralverband *****. In den Folgejahren wurde von Roland B***** in diesem Kleingarten ein Haus mit einer Grundfläche von rund 38 m² errichtet.

Mit gemeinschaftlichem Testament vom 20. 11. 1989 setzten einander die Ehegatten Roland und Viktoria B***** wechselseitig als Alleinerben ein. Nicole B*****, die Tochter des Roland B***** aus erster Ehe, wurde (ebenso wie die Tochter der Viktoria B*****) in diesem Testament auf den bloßen Pflichtteil gesetzt.

Am 6. 1. 2000 verstarb Roland B*****.

Die Witwe Viktoria B***** erklärte daraufhin den Eintritt in den Unterpachtvertrag ihres verstorbenen Ehegatten und gab am 9. 6. 2000 eine bedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlass ab (ON 10). Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 9. 8. 2000 (ON 16) wurde diese Erbserklärung zu Gericht angenommen und das Erbrecht als ausgewiesen erachtet; gleichzeitig wurde ihr die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses eingeräumt.

Am 25. 6. 2002 beantragte die pflichtteilsberechtigte Tochter des Erblassers, Nicole B*****, die Nachlassseparation nach § 812 ABGB (ON 59). Diese wurde ihr mit Beschluss des Erstgerichtes vom 28. 10. 2002 (ON 62) bewilligt und der öffentliche Notar Dr. Michael Lunzer zum Separationskurator bestellt.

Am 3. 3. 2003 beantragte der Separationskurator unter anderem die Einreihung des Beschlusses über seine Bestellung in die Sammlung der bei Gericht eingereihten und hinterlegten Liegenschafts- und Bauwerksurkunden hinsichtlich des erblasserischen Superädifikates (ON 75). Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 11. 3. 2003 (ON 76) wurde diesem Antrag entsprochen und die Einreihung des Beschlusses vom 28. 10. 2002 in die Sammlung der bei Gericht eingereihten und hinterlegten Liegenschafts- und Bauwerksurkunden in Ansehung des angeblich der Verlassenschaft nach dem am 6. 1. 2000 verstorbenen Roland B***** zur Gänze gehörenden Superädifikates (Gebäude im Kleingartenverein B*****), errichtet auf dem Grundstück *****, inneliegend in EZ ***** Grundbuch ***** Pötzleinsdorf (Eigentum der Stadt ***** zur Gänze) angeordnet (Pkt 1.) und der Separationskurator ermächtigt, über bestimmte - für das Revisionsrekursverfahren nicht weiter relevante - Vermögenswerte zu verfügen (Pkt 2.).

Die erbserklärte Erbin Viktoria B***** erhob gegen die erstgerichtlichen Beschlüsse vom 28. 10. 2002 (ON 62) und 11. 3. 2003 (ON 76) jeweils Rekurs (ON 66 und ON 85) mit den Anträgen, diese Beschlüsse vollinhaltlich aufzuheben.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem ersten Rekurs (ON 62) nicht, dem zweiten Rekurs (ON 76) hingegen teilweise Folge, änderte den Beschluss vom 11. 3. 2003 (ON 76) im Pkt 1. dahin ab, dass der Antrag des Separationskurators auf Anordnung der Einreihung des erstgerichtlichen Beschlusses vom 28. 10. 2002 (ON 62) in die Sammlung der bei Gericht eingereihten und hinterlegten Liegenschafts- und Bauwerksurkunden in Ansehung des näher bezeichneten Superädifikates abgewiesen werde. Das Rekursgericht stellte weiters fest, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige, und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Das Rekursgericht begründete die teilweise Abänderung – nur diese ist für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung – damit, dass das gegenständliche Gebäude nicht "separationsfähig" sei. Nach § 15 Abs 1 Kleingartengesetz (KlGG) werde ein Unterpachtvertrag durch den Tod des Unterpächters aufgelöst, es sei denn eine im Gesetz näher bezeichnete Person erkläre binnen 2 Monaten schriftlich die Bereitschaft, den Unterpachtvertrag fortzusetzen; dies sei hier durch die Witwe des Erblassers geschehen. Diese sei damit gemäß § 15 Abs 2 KlGG mit dem Wert der Aufwendungen, für die im Zeitpunkt der Auflösung des Unterpachtverhältnisses ein Entschädigungsanspruch gemäß § 16 Abs 1 KlGG gegeben gewesen wäre, Schuldnerin der Verlassenschaft. Die Nachlassseparation, die grundsätzlich den gesamten Nachlass erfassen müsse, könne sich daher nicht auf ein etwaiges Eigentum an dieser Baulichkeit, sondern lediglich auf einen obligatorischen Entschädigungsanspruch der Verlassenschaft erstrecken. Die auf dem Pachtgrund errichtete Baulichkeit solle nicht dem Grundeigentümer zufallen, sondern sei gegen Entschädigung auf dem Grundstück zu belassen. Dahinter stehe der Zweck, das Bauwerk auch nach Ablauf des Unterpachtvertrages, insbesondere nach dem Tod des Unterpächters, einem Eintrittsberechtigten oder sonstigem Nutzungsnachfolger zu überlassen. Die Wirkung der nur für den gesamten Nachlass zu bewilligenden Separation könne sich daher nicht auf die Baulichkeit beziehen, weshalb auch keine Hinterlegung des Separationsbeschlusses angeordnet werden könne.

Die Nichtzulassung des ordentlichen Revisionsrekurses begründete das Rekursgericht damit, dass keine Rechtsfragen iSd § 14 Abs 1 AußStrG zu beantworten gewesen seien.

Nur gegen den abändernden Teil des rekursgerichtlichen Beschlusses richtet sich der Revisionsrekurs des Separationskurators wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass die erstinstanzliche Entscheidung wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist zufolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung der "Separationsfähigkeit" der gegenständlichen Baulichkeit zulässig; er ist auch berechtigt.

Unstrittig ist zunächst, dass es sich bei der gegenständlichen, vom Erblasser in Unterpacht genommenen Liegenschaft um einen Kleingarten iSd Kleingartengesetzes (KlGG), BGBl 1959/6, handelt. Kleingärten iS dieses Bundesgesetzes sind Grundstücke (Grundstücksteile) im Ausmaß von mehr als 120 m² und höchstens 650 m², die der nicht erwerbsmäßigen Nutzung oder der Erholung dienen (§ 1 Abs 1 KlGG).

Unstrittig ist weiters zwischen allen Beteiligten des Verlassenschaftsverfahrens einschließlich der erbserklärten Witwe (ON 32, 38, 66, 85), dass es sich bei der gegenständlichen Baulichkeit um ein Superädifikat handelt. Hilfsweise Überlegungen des Rekursgerichtes, es könnte unter Umständen - abgesehen von noch zu behandelnden rechtlichen Überlegungen - in tatsächlicher Hinsicht doch kein Superädifikat vorliegen, sind daher rein hypothetisch und können hier auf sich beruhen.

Superädifikate (Überbauten) sind nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre selbständige Bauwerke, die auf fremdem Grund in der Absicht aufgeführt werden, dass sie nicht stets darauf bleiben sollen (§ 435 ABGB; Koziol/Welser I12 224 mwN; RIS Justiz RS0009865, RS0011252 ua). Sie werden im Gegensatz zu sonstigen Gebäuden nicht "Zugehör" (Bestandteil) der Liegenschaft und sind daher Gegenstand eines besonderen Eigentumsrechtes.

Für das vorliegende Verlassenschaftsverfahren ist daher davon auszugehen, dass die seinerzeitige Absicht des Erblassers darauf gerichtet war, das gegenständliche Bauwerk auf fremdem Grund in der Absicht aufzuführen, dass es nicht stets darauf bleiben solle. Hiezu ist schon an dieser Stelle klarzustellen, dass durch übereinstimmendes Vorbringen der Verfahrensbeteiligten nicht in die Rechte Dritter eingegriffen werden kann. Dieses Vorbringen hat daher nur Wirkung für das Verlassenschaftsverfahren. Dem Liegenschaftseigentümer, der durch eine allenfalls zu Unrecht erfolgte Urkundenhinterlegung in Bezug auf ein Superädifikat "belastet" wird, steht nach der Rechtsprechung eine Löschungsklage analog § 61 GBG zu ( Rechberger/Oberhammer in Hofmeister/Rechberger/Zitta , Bauten auf fremdem Grund Rz 59 mwN; 3 Ob 516/90; RIS Justiz RS0037897 ua).

Es bleibt daher im Verlassenschaftsverfahren nur die Frage zu lösen, ob dem gegenständlichen Bauwerk - ungeachtet der auf die Erbauung eines Superädifikates gerichteten Absicht des Kleingärtners - bereits von vornherein die "Separationsfähigkeit" fehlt, weil es rechtlich unmöglich sei, in einem Kleingarten iSd KlGG ein Superädifikat zu errichten:

Zutreffend ist in diesem Zusammenhang zunächst der Hinweis des Rekursgerichtes, dass nach § 15 Abs 1 KlGG - anders als nach § 1116a ABGB - ein Unterpachtvertrag durch den Tod des Unterpächters aufgelöst wird, es sei denn, dass gewisse nahe Angehörige, insbesondere der Ehegatte/die Ehegattin, binnen zwei Monaten schriftlich die Bereitschaft erklären, den Unterpachtvertrag durch Eintritt fortzusetzen. Dies war hier durch eine entsprechende Erklärung der Witwe des Erblassers der Fall. Richtig ist weiters, dass damit die in den Unterpachtvertrag eingetretene Person gemäß § 15 Abs 2 KlGG mit dem Wert der Aufwendungen, für die im Falle der Auflösung des Unterpachtverhältnisses im Zeitpunkt des Todes des Unterpächters ein Entschädigungsanspruch gemäß § 16 Abs 1 KlGG gegeben ist, Schuldner der Verlassenschaft wird. Der ständigen Rechtsprechung entspricht schließlich auch die Auffassung des Rekursgerichtes, dass die Nachlassseparation grundsätzlich den gesamten Nachlass erfassen muss und nicht etwa nur hinsichtlich einzelner Nachlassgegenstände bewilligt werden kann (RIS Justiz RS0013079, RS0013086 ua).

Nicht einsichtig ist nun allerdings, weshalb aus diesen Überlegungen folgen soll, dass sich die Nachlassseparation nicht auf ein etwaiges Eigentum an der gegenständlichen Baulichkeit erstrecken kann. Zutreffend ist zwar die dahinterstehende Überlegung des Rekursgerichtes, dass es wünschenswert wäre, die Nutzung des Grundstücks und des Bauwerks möglichst ungeteilt dem Unterpächter zukommen zu lassen, doch handelt es sich dabei um keinen spezifischen Aspekt des KlGG, sondern ist das Auseinanderfallen der Rechte an Grund und Bauwerk - wenn man von der hier nicht weiter zu behandelnden Diskussion um den Sonderfall des Superädifikats auf eigenem Grund absieht (vgl Rechberger/Oberhammer aaO Rz 58 mwN) - dem Superädifikat immanent, wird aber eben vom Gesetzgeber in § 435 ABGB in Kauf genommen. Ein gewolltes Abgehen von der allgemein eingeräumten Möglichkeit, auf fremdem Grund ein Bauwerk zu errichten, in der Absicht, dass es dort nicht stets bleiben solle, kann für den Bereich von Kleingärten weder dem Text des KlGG noch den Gesetzesmaterialien zum Stammgesetz (RV 472 BlgNR VIII. GP, AB 592 BlgNR VIII. GP) oder zu den nachfolgenden Novellen entnommen werden. Im Gegenteil:

§ 16 KlGG normiert unter der Überschrift "Aufwendungen", dass der Unterpächter bei Beendigung des Unterpachtverhältnisses vom Generalpächter den Ersatz für die von ihm gemachten Aufwendungen beanspruchen kann, die zur kleingärtnerischen Nutzung notwendig oder nützlich sind, insbesondere für Obstbäume, Sträucher und sonstige Kulturen; für Baulichkeiten jedoch nur, wenn sie den Bauvorschriften entsprechend errichtet worden sind. Der Ersatz gebührt nach dem gegenwärtigen Wert, insofern er den wirklich gemachten Aufwand nicht übersteigt (Abs 1 leg cit). Aus dieser Regelung kann darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber allfällige vom Unterpächter errichtete Baulichkeiten ebenfalls zu den vom Unterpächter gemachten "Aufwendungen" zählt, wenn er auch hinsichtlich der Ersatzfähigkeit von Baulichkeiten gewisse zusätzliche Einschränkungen vorsieht.

Abs 2 leg cit regelt weiter, dass der Ersatzanspruch nach Abs 1 entfällt, wenn das Unterpachtverhältnis infolge Zeitablaufes endet und das Grundstück einer anderen Verwendung als der kleingärtnerischen Nutzung zugeführt werden soll, sofern der Generalpächter erklärt, gegen die Entfernung der Aufwendungen - eine Unterscheidung zwischen Baulichkeiten und anderen Aufwendungen wie in Abs 1 erfolgt hier nicht - keinen Einspruch zu erheben. Schließlich heißt es, dass eine Entfernung der Aufwendungen gegen den Willen des Generalpächters im Falle der Beendigung des Unterpachtverhältnisses infolge Beendigung des Generalpachtverhältnisses (§ 9 Abs 1 KlGG) nur insoweit zulässig ist, als sie nicht für den Grundeigentümer, in den übrigen Fällen als sie nicht für den Generalpächter notwendig oder nützlich sind.

Es liegt nun auf der Hand, dass an eine Entfernung von Baulichkeiten durch den Unterpächter nur dann zu denken ist, wenn diese in seinem Eigentum - und nicht etwa im Eigentum des Grundstückseigentümers - stehen. Damit wird aber in § 16 KlGG implizit die rechtliche Möglichkeit, in einem Kleingarten ein Superädifikat zu errichten, als zulässig vorausgesetzt (vgl auch 4 Ob 502/69 = SZ 42/15, worin diese Frage im Rahmen des Streites um das Miteigentum an einem Superädifikat in einem Kleingarten zwar nicht im Mittelpunkt stand, die rechtliche Existenz von Superädifikaten in Kleingärten aber nicht weiter bezweifelt wurde; siehe auch 7 Ob 527/93).

Abs 3 leg cit normiert schließlich noch, dass bei Grundstücken, die im Zeitpunkt des Abschlusses des Generalpachtvertrages bereits für eine im öffentlichen Interesse gelegene Verwendung bestimmt waren und nur bis zu ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung einstweilen für eine kleingärtnerische Nutzung überlassen werden, über den Ersatz der Aufwendungen im Unterpachtvertrag eine andere Regelung getroffen werden kann. Dafür, dass dieser Sonderfall hier zutrifft, gibt es weder Behauptungen noch Anhaltspunkte.

Die Nachlassseparation besteht in der Anwendung der Sicherungsmittel des § 812 ABGB und der §§ 44, 92 AußStrG, führt also insbesondere zur Inventarisierung. Die bücherliche Anmerkung der Separation und der Bestellung des Separationskurators im Grundbuch ist zulässig ( Welser in Rummel , ABGB³ § 812 Rz 19 mwN; 6 Ob 163/64 = SZ 37/117; RIS Justiz RS0013096 ua); dies hat auch für die Einreihung im Urkundenhinterlegungsverfahren zu gelten (§ 1 Abs 1 Z 2 lit f UHG). Auch in diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Inventarisierung nur für die Zwecke des Nachlassverfahrens vorgenommen wird; die bezügliche Entscheidung des Abhandlungsgerichtes hat Wirkungen auch nur für dieses Verfahren, nicht aber darüber hinaus. Den Betroffenen bleibt es unbenommen, die Frage im Rechtsweg endgültig auszutragen (1 Ob 235/01t, 6 Ob 101/02z; RIS Justiz RS0006465, RS0007818 ua). Dies gilt auch für allfällige Streitigkeiten darüber, ob ein dem Erblasser zugehöriges (bzw zugeschriebenes) Recht auf den Erben übergegangen ist (7 Ob 527/93 ua).