8ObA307/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- (Revisionsrekurs )gericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Adamovic sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Barbara Hopf und HR Robert List in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dusan K*****, Zimmerer, ***** vertreten durch Dr.Heinz Mildner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Bauarbeiter Urlaubs und Abfertigungskasse, Wien 5, Kliebergasse 1a, vertreten durch Dr.Gustav Teicht und Dr.Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien und der Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Partei, Bauunternehmung I***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Josef Klaunzer und Dr.Alfons Klaunzer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Feststellung (Streitwert S 55.000, ), infolge Revision und Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen das Urteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungs- (Rekurs )gericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 25.Juli 1995, GZ 5 Ra 72, 98/95 36, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits und Sozialgericht vom 10.Jänner 1995, GZ 46 Cga 77/93m 25, bestätigt und infolge Rekurses der Nebenintervenientin dessen Beschluß vom selben Tag abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt und zu Recht erkannt:

1.) Dem Rekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat insoweit die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

2.) Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil zu lauten hat:

Es wird festgestellt, daß die klagende Partei eine Abfertigungsanwartschaft unter Einbeziehung der 13 Lohnwochen von der 14. Woche 1992 bis zur 27. Woche 1992 und der 111 Lohnwochen von der 4. Woche 1990 bis zur 13. Woche 1992 hat.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die Verfahrenskosten

der ersten Instanz von S 17.454,24 (darin S 2.559,04 USt und S 2.100, - Barauslagen),

der zweiten Instanz von S 8.929,54 (darin S 1.488,26 USt) und der

dritten Instanz von S 5.358,14 (darin S 8.093,02 USt),

insgesamt somit S 31.741,92, binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 22.1.1990 (Woche 4/90) bis zum Zeitpunkt der Abmeldung im Juli 1992 (Woche 27/92) durchgehend bei der Bauunternehmung I***** GesmbH beschäftigt. Der Kläger hatte mehrere unterbrochene Beschäftigungsverhältnisse (Beschäftigungszeiträume) zu dieser Firma. Das erste begann am 25.10.1982. Er war Stammarbeiter. Das Beschäftigungsverhältnis wurde inzwischen endgültig gelöst. Ab 1.2.1993 war der Kläger bei der Firma S***** Hoch und Tiefbau GesmbH beschäftigt.

Im vorliegenden Verfahren begehrte der Kläger die Feststellung, daß die 13 Wochen von der Woche 14/1992 bis zur Woche 27/1992 und die 111 Wochen von der Woche 4/1990 bis zur Woche 13/1992 für die Berechnung der Abfertigung zugrundezulegen sind; hilfsweise die Feststellung, daß die 13 Wochen von der Woche 14/1992 bis zur Woche 27/1992 und die 111 Wochen 4/1990 bis 13/1992 für die Bemessung der Abfertigung anzurechnen seien. Er brachte dazu im wesentlichen vor, daß er in diesen Zeiträumen bei der Firma I***** als Bauarbeiter beschäftigt gewesen sei. Es bestünden keine Gründe, diese Zeiträume nicht für die Gesamtabfertigung anzurechnen.

Die beklagte Partei bestritt dies, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ihrerseits ein, daß für die in der Klage angeführten Zeiträume keine Anwartschaft auf Abfertigung bestehe, da der Kläger in der Lohnwoche 27/92 unberechtigt vorzeitig ausgetreten sei. Dies habe die Dienstgeberfirma gemeldet.

Gleichzeitig verkündete die beklagte Partei der Firma I***** den Streit mit der Begründung, daß sie im Falle des Prozeßverlustes bei ihr Regreß wegen der Prozeßkosten nehmen werde.

Die Bauunternehmung I***** GesmbH trat bei der Verhandlungstagsatzung ohne Einbringung eines Schriftsatzes als Nebenintervenientin dem Verfahren auf Seiten der beklagten Partei mit der Begründung bei, daß sie im Falle des Prozeßverlustes durch die beklagte Partei infolge ihrer Austrittsmeldung mit Schadenersatzansprüchen von Seiten der beklagten Partei rechnen müsse. Zur Sache selbst wendete die Nebenintervenientin ein wie folgt:

Der Kläger habe sich im Jahr 1992 bis einschließlich zum 1.7. vereinbarungsgemäß auf Urlaub befunden. Am 2.7. hätte er die Arbeit wieder aufnehmen müssen, tatsächlich sei er aber erst am 1.9.1992 aus seinem Urlaub zurückgekehrt, ohne irgendwelche Verhinderungsgründe angeben zu können. Bei der Nebenintervenientin seien noch drei weitere Brüder des Klägers beschäftigt. Zwei von diesen drei Brüdern seien pünktlich bzw vereinbarungsgemäß aus dem Urlaub zurückgekommen und hätten die Arbeit ordnungsgemäß wieder aufgenommen. Der Bruder Radomir sei gleichfalls verspätet zurückgekehrt, allerdings nicht Anfang September, sondern schon am 4.8.. Auch durch seine Brüder habe der Kläger der Nebenintervenientin keinerlei Verständigung über irgendwelche Verhinderungsgründe zukommen lassen.

Der Kläger beantragte die Zurückweisung der Nebenintervention.

Das Erstgericht wies die Nebenintervention zurück und das Feststellungsbegehren (Haupt und Eventualbegehren) ab; dabei ging es von folgenden Feststellungen aus:

Der Kläger fuhr im Juni 1992 in seine Heimat, das ehemalige Jugoslawien, auf Urlaub. Mit der Dienstgeberfirma Bauunternehmung I***** GesmbH vereinbarte er einen Urlaub in der Dauer von 2 bis 4 Wochen. Nach dem Urlaub hätte er am 29.6. oder 1.7. die Arbeit wieder aufnehmen sollen. Der Kläger ist in Bosnien, ca 75 bis 80 km von Banja Luca entfernt, beheimatet. Damals (Juni/Juli 1992) wurden in Bosnien bereits Korridore gebildet und von den Kriegsparteien Kontrollen durchgeführt. Es kam auch zunehmend zu Kampfhandlungen.

Der Kläger kam nicht wie vereinbart aus dem Urlaub zurück, sondern erst zwei Monate später. Im fraglichen Zeitraum war der Reiseverkehr zwischen Bosnien und Tirol zum Teil unterbrochen. Der regelmäßige Linienverkehr mit Bussen war mehr oder weniger eingestellt. Es fuhr aber jeweils am Samstag, und zwar um ca 3 Uhr bis 4 Uhr in der Früh, ein Bus von der Heimat des Klägers nach Tirol. Diese Busse kamen nicht immer sogleich durch die Kontrollen. Teilweise wurden sie auch wieder zurückgeschickt. Wurde ein Bus zurückgeschickt, versuchte man in der Regel in den nächsten Tagen neuerlich, nach Tirol durchzukommen. Dies ist zum Teil auch gelungen.

Im Juli 1992 hielt sich auch der Bruder des Klägers, Radomir, der ebenfalls bei der Firma Bauunternehmung I***** GesmbH beschäftigt war, gemeinsam mit dem Kläger zu Hause in Bosnien auf. Das gleiche galt auch für den weiteren Bruder Mladen. Die drei Brüder hielten sich in der selben Ortschaft in Bosnien auf; sie wohnen Haus an Haus. Radomir und Mladen kehrten gemeinsam nach Tirol zurück, und zwar am 3.8. Radomir kam eine Woche verspätet, Mladen kehrte pünktlich zur Arbeitsstätte zurück. Beide fuhren mit dem Bus von Bosnien nach Tirol. Milos, ein weiterer Bruder des Klägers, der bei der gleichen Firma beschäftigt war, kam noch früher zurück. Er hielt sich allerdings nicht in Bosnien, sondern in der Voivodina auf.

Es kann nicht festgestellt werden, daß der Kläger versuchte, rechtzeitig nach Beendigung des vereinbarten Urlaubs nach Tirol zurückzukehren. Ebensowenig steht fest, daß der Kläger in weiterer Folge, nämlich bis Ende August 1992, Versuche unternahm, um mit einem Bus früher nach Tirol zurückzukehren. Es steht aber auch nicht fest, ob der Kläger aktiv an Kampfhandlungen teilnahm.

Der Kläger nützte jedenfalls nicht eine der ersten sich bietenden Gelegenheiten, um nach Tirol zu kommen. Für ihn hätte jedenfalls bereits am 3.8. die Möglichkeit bestanden, mit dem Bus nach Tirol zu gelangen.

Der Kläger, der fünf Kinder hat, nahm während der Zeit seiner Abwesenheit keinen Kontakt zu seiner Dienstgeberfirma auf. Er unternahm auch keinen Versuch, um mitzuteilen, wo er verblieben sei. Seine Brüder, die vor ihm nach Tirol zurückgekommen waren, konnten trotz Befragung über seinen Verbleib keine Auskunft erteilen. Die Verständigungsmöglichkeiten waren damals schlecht. Telefonleitungen waren zum Teil zusammengebrochen. Von anderen jugoslawischen Arbeitnehmern wurde dem Lohnverrechner S***** zugetragen, daß der Kläger als Tschetnikführer tätig sein soll.

Tatsächlich kam der Kläger am 31.8. (Montag) oder 1.9.1992 nach Tirol zurück und nahm am selben Tag die Arbeit wieder auf. Nach seiner Rückkehr begab er sich zunächst zum Betriebsrat Adolf S*****. Diesem gegenüber berichtete er, daß er infolge des Krieges nicht rechtzeitig nach Tirol gekommen sei. S***** schickte den Kläger sodann zum Lohnverrechner S*****. Diesem gegenüber gab der Kläger trotz Nachfragens keine Erklärung dafür ab, warum er nicht rechtzeitig zurückgekommen sei.

Da der Kläger nicht wie vereinbart aus dem Urlaub zurückgekommen war, wurde er zuvor zum 1.7.1992 bei der Sozialversicherung abgemeldet. Es handelte sich dabei um den Mittwoch der 27. Woche. Da die beklagte Partei nur wochenweise abrechnen kann, scheint in deren Aufstellung der gespeicherten Arbeitsverhältnisse diesbezüglich der 5.7. (Sonntag) auf. Es kann nicht festgestellt werden, ob dem Kläger nach seiner Rückkehr zunächst die Arbeitspapiere ausgehändigt wurden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Kläger habe erst zwei Monate verspätet nach seinem Urlaub die Arbeit wieder angetreten. Bei einer nachträglichen Betrachtung seines Gesamtverhaltens sei auf einen die Abfertigungsanwartschaft vernichtenden vorzeitigen Austritt zu schließen. Der Kläger hätte nach seinem Urlaub am 29.6. bzw 1.7. wieder zur Arbeit erscheinen müssen. Er sei aber erst 2 Monate später aus dem Urlaub zurückgekehrt. Bei einer nachträglichen Betrachtung seines Gesamtverhaltens müsse auf eine Austrittserklärung geschlossen werden. Der Kläger habe jedenfalls nicht eine der ersten Gelegenheiten genutzt, um wieder nach Tirol zurückzukommen. Der Hinweis des Klägers auf das mit derartigen Fahrten verbundene Risiko überzeuge nicht. Das Problem bei derartigen Fahrten habe darin bestanden, daß die Busse nicht immer durchgekommen seien, also mitunter wieder hätten zurückkehren müssen. Darüber hinausgehende Probleme hätten nicht bestanden. Der Gesamtzeitraum des Fernbleibens habe 2 Monate gedauert. Aufgrund dieses langen Zeitraumes habe die Dienstgeberfirma davon ausgehen müssen, daß der Kläger das Arbeitsverhältnis aufgelöst habe, dies umsomehr, als andere jugoslawische Arbeitnehmer, insbesondere die Brüder des Klägers, bereits im August zurückgekehrt seien. Dazu komme noch, daß die Brüder keinerlei Auskunft über den Verbleib des Klägers hätten geben können. Die Dienstgeberfirma habe sohin objektiv von einem Austritt ausgehen können. Gemäß § 13 c Abs 4 Z 3 BUAG sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sohin arbfertigungs bzw anrechnungvernichtend erfolgt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung nicht Folge und erklärte die Revision für zulässig. Es führte aus:

Nach ständiger Rechtsprechung erfordere die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch vorzeitigen Austritt eine dem Arbeitgeber gegenüber bestimmt, deutlich und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise abzugebende empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitnehmers, die auf die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet sei. Da diese Erklärungen an keine bestimmte Form gebunden seien, könnten sie schriftlich oder mündlich, ausdrücklich oder schlüssig abgegeben werden; sie müßten aber den Arbeitgeber als Erklärungsempfänger zweifelsfrei erkennen lassen, daß der Arbeitnehmer damit das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vorzeitig auflöse. Eine schlüssige Austrittserklärung sei immer dann anzunehmen, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles keinen vernünftigen Grund übrig lasse, an seiner auf vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Absicht zu zweifeln (Arb 7098, 8341, 10.489; RdW 1984, 95; OGH 20.4.1995, 8 Ob A 334/94). Bei Beurteilung der Willenserklärung sei darauf abzustellen, wie sie der Empfänger unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände bei objektiver Betrachtungsweise verstehen müßte und dürfte. Auf eine damit allenfalls nicht übereinstimmende subjektive Auffassung des Erklärenden komme es nicht an (Arb 9473, 9845; RdW 1988, 328; 8 Ob A 334/94). Das bloße Nichterscheinen am Arbeitsplatz rechtfertige für sich allein den Schluß, daß der Arbeitnehmer austreten wolle, nicht (9 Ob A 139/94 = ARD 4643/27/95).

Beizupflichten sei dem Kläger darin, daß sein Fall ähnlich gelagert sei wie in der zuletzt genannten Entscheidung, allerdings fehle die Gleichartigkeit, da der festgestellte Sachverhalt in wesentlichen Punkten von der Sachlage der anderen Entscheidung abweiche. Das Verhalten des Klägers erschöpfe sich nicht nur darin, daß er 2 Monate verspätet aus dem Urlaub zurückkehrte. Er habe für den Arbeitgeber erkennbar nicht die ersten Gelegenheiten wahrgenommen, um die Arbeit wieder aufzunehmen. Besonders schwer wiege die Tatsache, daß seine Brüder beinahe einen Monat früher zurückkehrten und er diesen keine Verständigung über sein weiteres Verbleiben auf den Weg gegeben habe, obwohl alle in unmittelbarer Nähe wohnten. Mit dem Auftauchen seiner Brüder und der dabei gewonnenen Erkenntnis, daß der Kläger diesen nicht einmal eine Botschaft für den Arbeitgeber mitgegeben habe, habe dieser zwangsläufig den Schluß ziehen müssen, der Kläger habe kein Interesse mehr an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses.

Gehe man im vorliegenden Fall von einem Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus, so könne nicht festgestellt werden, ob der Streitwert insgesamt S 50.000, - übersteige und damit die Revision jedenfalls zulässig sei, so daß zur Abklärung dieser Fragen die ordentliche Revision zuzulassen sei.

Dem gegen die Zurückweisung der Nebenintervention erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht Folge, änderte den Zurückweisungsbeschluß ab und wies den Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention ab, erklärte die Nebenintervention also für zulässig. Während das Erstgericht den nicht in einem Schriftsatz erklärten Beitritt mangels eines Rückgriffsanspruches als unzulässig beurteilte, führte das Rekursgericht aus, ein allfälliger Formverstoß sei verbesserungsfähig; ein Verbesserungsauftrag hätte hier aber zur Wahrung des Verfahrensrechtes nichts mehr beigetragen. Im Anschluß an Fasching (LB2 Rz 400) und an die Entscheidung EvBl 1991/140, 600, wonach im Falle eines entgegen § 520 Abs 1 ZPO zu Protokoll genommenen Rekurses ein Gerichtsfehler nicht zu Lasten der Partei gehen dürfe, sei der Beitritt jedenfalls wirksam. Das rechtliche Interesse wegen allfälliger Rückgriffsansprüche über die allenfalls unrichtige Meldung zur Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei zu bejahen.

Gegen die Entscheidungen des Berufungsgerichtes richten sich die Revision und der Revisionsrekurs der klagenden Partei aus den Gründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, sie abzuändern und die Nebenintervention zurückzuweisen und dem Klagebegehren stattzugeben; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Die beklagte Partei und die Nebenintervenientin beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, dem Rechtsmittel der klagenden Partei nicht Folge zu geben.

Die Rechtsmittel sind zulässig, die Revision ist auch berechtigt, nicht aber der Revisionsrekurs.

1.) Zum Revisionsrekurs:

Deixler Hübner, Die Nebenintervention im Zivilprozeß (1993), vertritt überzeugend die Ansicht, daß die Beitrittserklärung auch durch Erklärung zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung erfolgen könne (65 f), dies insbesondere durch Größenschluß zu § 234 zweiter Satz ZPO. Dazu kommen im ASGG die erweiterte Möglichkeit von Protokollaranträgen (§ 39 Abs 2 Z 2 ASGG) und die Verfahrensvereinfachungen, die insbesondere zum Entfall der Klagebeantwortung führen (§ 59 Abs 1 Z 2 ASGG). Es wäre ein Wertungswiderspruch, den Beklagten von der Verpflichtung zur Beantwortung der Klage mittels vorbereitenden Schriftsatzes auszunehmen (§ 440 Abs 2 ZPO), nicht aber den Nebenintervenienten hinsichtlich seiner Beitrittserklärung. Wegen der den Arbeitgeber treffenden Meldepflicht (§ 22 BUAG), die unter Strafsanktion (§ 32 BUAG) steht, sowie der Entrichtung der Zuschlagsleistungen (§ 25 BUAG) und der Berechnung der Zuschlagsvorschreibungen (§ 27 BUAG), ist eine Regreßforderung gegen die Nebenintervenientin keinesfalls auszuschließen, auch wenn die Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere der Ausschluß einer Abfertigungsanwartschaft gemäß § 13 c Abs 4 BUAG, von der beklagten Partei selbständig zu prüfen sind. Hinsichtlich der Beurteilung der Bedingungen einer Abfertigungsanwartschaft bzw einer Abfertigungsforderung ist die beklagte Partei auf die Information durch den Arbeitgeber ebenso angewiesen wie die Gebietskrankenkasse auf die den Arbeitgeber treffenden Melde und Auskunftspflichten (§ 33 Abs 1 ASVG mit dem Hinweis auf den ordnungsgemäß ausgefüllten Ausdruck und § 42 Abs 1 ASVG). Da die vom Hauptverfahren ausgehende Tatbestandswirkung eine tatsächliche Voraussetzung für einen Regreßanspruch der beklagten Partei gegen die Nebenintervenientin schaffen könnte (vgl Deixler Hübner, aaO, 90 f) und der Begriff des rechtlichen Interesses extensiv auszulegen ist (Deixler Hübner, aaO 92), ist das Interventionsinteresse jedenfalls zu bejahen. Im Falle der Stattgebung des Klagebegehrens infolge Verneinung des Ausschlußgrundes nach § 13 c Abs 4 BUAG könnte ein Rückgriff schon wegen der der beklagten Partei erwachsenden Verfahrenskosten und noch mehr wegen der sie treffenden potentiellen Leistungspflicht keineswegs abstrakt ausgeschlossen werden.

2.) Zur Revision:

Die Revision ist gemäß § 46 Abs 3 Z 1 ASGG zulässig, ohne daß es eines Zulassungsausspruches bedurft hätte. Nicht erforderlich ist es nämlich, daß die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Hauptfrage zu entscheiden ist. So wie auch Streitigkeiten über die Zuerkennung von Insolvenzausfallgeld unter die Wendung "über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses" fallen, ist die Feststellung einer Anwartschaft auf Abfertigung gegenüber der beklagten Partei ein Fall der Zulässigkeit der Vollrevision (vgl 9 Ob A 45/95 zur Konventionalstrafe; 9 Ob A 87/95).

Eine Austrittserklärung kann zufolge des Gleichstellungsgrundsatzes (Rummel Rummel, ABGB2, Rz 9 zu § 863; GesRZ 1985, 36; 8 Ob A 264, 265/95) sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend erfolgen, wobei an die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf den rechtsgeschäftlichen Willen § 863 ABGB einen strengen Maßstab anlegt ("kein vernünftiger Grund zu zweifeln"; Rummel aaO, Rz 14 zu § 863; DRdA 1995/30, 334 mit zust Anm von Kerschner = ecolex 1995, 46; RdW 1995, 397). Eine schlüssige Austrittserklärung liegt daher nicht vor, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers verschiedene Deutungen zuläßt, zB auch ein unentschuldigtes Fernbleiben (OLG Innsbruck 19.4.1994 = Arb 11.153). Die Frage nach "Austritt oder Absenz" berechtigt stellen (Andexlinger, Austritt oder Absenz, RdW 1995, 387), heißt, sie schon weitgehend im Sinne des § 863 ABGB dahin zu beantworten, daß "vernünftige Zweifel" an einem Austritt des Arbeitnehmers bestehen. Das "non liquet" bei der Beurteilung des Erklärungsverhaltens des Arbeitnehmers führt zur Verneinung des auf einen vorzeitigen Austritt gerichteten Geschäftswillens. Dazu kommt noch, daß unter Berücksichtigung der für das Arbeitsrecht konstituierenden persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers (vgl F.Bydlinski, Entwurf eines allgemeinen Teils des Arbeitsrechtes, ZAS 1982, 113: § 11 Abs 1: Bei der Auslegung von Arbeitsverträgen und sonstigen arbeitsrechtlichen Rechtsgeschäften, vor allem bei der Beurteilung schlüssiger Willenserklärungen, ist auch auf die abhängige Stellung des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen ; derselbe FS Strasser I, 37, 44; derselbe Privatautonomie 11 f; derselbe Arbeitsrechtskodifikation 89 f) bei der Auslegung von schlüssigen Willenserklärungen des Arbeitnehmers dann besondere Vorsicht geboten ist, wenn diese dem Arbeitnehmer nachteilig ist (vgl Rummel aaO Rz 14); es ist die "Verlockung" sie (die konkludente Willenserklärung) anstelle einer wirklichen Begründung eines gewünschten Ergebnisses zu fingieren" (F.Bydlinski, Arbeitsrechtskodifikation 89) zu vermeiden. Das bloße Schweigen hat grundsätzlich keinen Erklärungswert (SZ 37/119; EvBl 1969/97 uva; Rummel aaO Rz 15 ff; 8 Ob A 1207/95). Demgegenüber wirkt sich das "non liquet" beim Fortbestehen des Entgeltanspruches (gemäß § 4 Abs 4 EFZG) bzw beim Nichtvorliegen eines gerechtfertigten Hinderungsgrundes (§ 82 lit f GewO; bzw § 27 Z 4 AngG: dazu Arb 9672 = EvBl 1978/145, 467 = SZ 51/28) zum Nachteil des Arbeitnehmers aus, jedoch bleibt in diesen Fällen das Arbeitsverhältnis seinem Bestande nach aufrecht.

Hiezu bedarf es hier jedoch keiner weiteren Überlegungen, da der Kläger nach seiner verspäteten Rückkehr aus Bosnien wieder bei seinem Arbeitgeber (der Nebenintervenientin) tätig wurde (Feststellung AS 125 = S 10 des Ersturteiles). Das Verhalten des Klägers aus der Sicht seines Arbeitgebers ließ in gleicher Weise die Deutung zu, er verhalte sich pflichtwidrig (und setze möglicherweise einen Entlassungsgrund) oder er sei am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses desinteressiert. Alle weiteren von den Vorinstanzen angeführten Umstände gestatten dem Arbeitgeber nicht, ausschließlich nur die eine oder nur die andere Deutung des Verhaltens in einer einen vernünftigen Zweifel ausschließenden Weise vorzunehmen. Dies gilt besonders für aus dem Verhalten der Brüder des Klägers gezogenen Schlüsse auf eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Klägers; überdies sind die Kriegswirren in der Heimat des Klägers zu berücksichtigen.

Ob die vom Berufungsgericht für den Kläger gegebenen Gelegenheiten, die Arbeit wieder aufzunehmen, wirklich solche waren, die der Kläger in der rechtsgeschäftlichen Absicht , sein Arbeitsverhältnis unter Preisgabe einer Abfertigungsanwartschaft und anderer, von der Dauer der Dienstzeit abhängiger Rechte (vgl seine Stellung als "Stammarbeiter" iVm § 2 Abs 1 EFZG) zu beenden, ungenutzt ließ, ist fraglich.

Der Arbeitgeber hätte gegenüber der Sozialversicherung bzw der beklagten Partei den Entgeltanspruch ruhend melden und den Kläger bei seiner Rückkehr allenfalls entlassen können.

Der Revision war daher Folge zu geben, weil von einem zweifelsfreien schlüssigen Austritt des Klägers nicht auszugehen ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO iVm § 46 ZPO.