7Ob179/98v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich, Dr. Tittel, Dr. Huber und Hon-Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dorothea S*****, vertreten durch Frieders, Tassul Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei S*****gesmbH, ***** vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen Nichtigerklärung eines Generalversammlungsbeschlusses, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 23. April 1998, GZ 1 R 54/98p-59, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Handelsgericht vom 12. Jänner 1998, GZ 3 Cg 31/96t-54, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 21.375,-- (darin enthalten S 3.562,50 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Gesellschafterin der beklagten Partei mit einer Stammeinlage von S 130.000. Das Stammkapital der beklagten Partei beträgt S 500.000. Die beklagte Partei ist zu 1229/2080 Miteigentümerin der Liegenschaft EZ ***** der KatGem W*****. Die restlichen 851/2080-Anteile stehen im Miteigentum von insgesamt 166 Personen. Die beklagte Partei ist Fruchtnießerin betreffend diese Anteile. Auf dieser Liegenschaft sowie auf weiteren Liegenschaften wurde eine aus mehreren Häusern bestehende Ferienanlage namens W***** ("S***** Bauteil II") errichtet. Die zur Ferienanlage gehörende Liegenschaft EZ ***** steht im jeweiligen Hälfteeigentum der Klägerin und ihres Ehemannes Dkfm Karl S*****, die Liegenschaft EZ ***** im jeweiligen Hälfteeigentum des Dr. Hermann M***** und seiner Ehefrau Renate M***** und die Liegenschaft EZ ***** im jeweiligen Hälfteeigentum des Architekten Mag. Karl-Heinz G***** und seiner Ehefrau Reintraud G*****. Die Gebäude der Ferienanlage (Bauteil II) wurden in den Achtzigerjahren von der R***** -GesmbH errichtet. Seit 1989 traten an vielen Häusern Setzungsrisse in unterschiedlichem Ausmaß auf, die sanierungsbedürftig waren. Mag Karl-Heinz G***** trat daher mit der Nachfolgegesellschaft der Errichterin, der S*****-AG, im eigenen Namen sowie als Vertreter der beklagten Partei, der Ehegatten M***** und seiner Ehefrau Reintraud G***** in Verhandlungen über den Ersatz der Sanierungskosten. Namens der Klägerin und ihres Ehemannes wurde er nicht tätig, weil keine Einigung über den Umfang seiner Bevollmächtigung zustandekam. Die Klägerin verhandelte wegen der Sanierung ihres Hauses selbst mit der S*****-AG. Die S*****-AG war schließlich bereit, Ersatz im Umfang von S 6 Mio an die von Mag. Karl-Heinz G***** vertretenen Geschädigten zu leisten. Ihr Anbot vom 30. 11. 1992 lautete auszugsweise:

"I. Sanierung W***** samt der davor gelegenen Straße

Anhand der gemeinsam erörterten Ziffern bieten wir sämtlichen von den Schäden betroffenen Eigentümern und dinglich Berechtigten (künftig kurz Eigentümer) insgesamt einen Betrag von S 6 Mio.

Die Eigentümer sind berechtigt und verpflichtet, sich zur Durchführung von Stabilisierungsmaßnahmen (Setzung der vorgesehenen Schmalbohrpfähle) unserer Spezialabteilung G***** zu den Bedingungen und gleitenden Preisen des Anbots vom 9. 7. 1992 laut Anlage zu bedienen, die diese Leistung als Naturalleistung aus dem Titel des Schadenersatzes zu Lasten der Vergleichssumme erbringt....

Von der Vergleichssumme wird demnach ein Betrag von S 1,271.381 einbehalten. Sofern die Bohrpfahlherstellung erst ab dem 1. 4. 1993 erfolgen kann, erhöht sich unser Einbehalt um 5 %. Mehrkosten, die des vorherigen Einvernehmens mit Ihnen bedürfen, sind von den Eigentümern (ausgenommen Haus S*****) zu vergüten.

Der Restbetrag von voraussichtlich S 4,728.619 steht zur Verfügung der Eigentümer für weitere Sanierungsmaßnahmen und ist binnen acht Tagen nach Zustandekommen dieser Vereinbarung von uns auf ein von Ihnen namhaft zu machendes Konto zu überweisen. Mit diesem Betrag sind auch die Kosten der von der S***** GesmbH zu veranlassenden De- und Wiedermontage von Einrichtungsgegenständen, der Beseitigung der durch die Pfahlsetzung bedingten Schäden (Fliesen, Bodenbeläge, Wände udgl) und der Nachreinigung, auch im Haus S*****, abgegolten. Die diesbezüglichen Kontaktaufnahmen mit dem Ehepaar S***** erfolgen über S*****. Die Wiederherstellungs- und Reinigungskosten trägt die Eigentümergemeinschaft."

Dieses Anbot wurde sowohl von der beklagten Partei als auch von den Ehepaaren G***** und M***** angenommen.

Die Vertragsparteien vereinbarten weiters, daß der in bar zu leistende Ersatzbetrag von S 4,728.619 an Mag. Karl-Heinz G***** als Treuhänder zu zahlen sei und daß dieser den Geldbetrag zur Sanierung der von den Schäden betroffenen Häusern zu verwenden habe. Der S*****-AG kam es darauf an, daß Mag. Karl-Heinz G***** die Verantwortung für die Weiterleitung und für die Verwendung des Geldes übernahm, daß mit der Zahlung an Mag. G***** sämtliche Ansprüche der betroffenen Eigentümer (außer jenen der Klägerin und ihres Ehemannes) abgegolten waren und daß sich die S*****-AG nicht selbst um die interne Aufteilung kümmern mußte. Damit waren die am Vergleich beteiligten Personen einverstanden. Sie bestellten Mag. Karl-Heinz G***** zum Treuhänder. Dieser verpflichtete sich den Genannten gegenüber, mit dem seitens der S*****-AG zu leistenden Geldbetrag sämtliche Sanierungsarbeiten an den betroffenen Häusern durchführen zu lassen, die im Eigentum der Ehepaare G***** und M***** sowie der beklagten Partei standen bzw deren Fruchtgenußberechtigte Letztere war. Nach Abschluß der Sanierungsarbeiten sollte ein allenfalls verbleibender Restbetrag auf die beklagte Partei und die Ehepaare G***** und M***** je nach der Größe des Schadensausmaßes der einzelnen Häuser aufgeteilt werden.

Über diese Aufteilung ist noch keine konkrete Einigung erfolgt. Derzeit sind die Sanierungsarbeiten noch nicht abgeschlossen. 1997 sind wiederum neue Risse an den Häusern aufgetreten.

Die S*****-AG überwies am 19. 1. 1993 den Betrag von S 4,728.619 auf das ihr von Mag. Karl-Heinz G***** bekanntgegebene Konto der beklagten Partei, und zwar "zu treuen Handen" an Mag. G***** für die Schäden der betroffenen Eigentümer. Dieser Betrag stellt die Differenz zwischen der vereinbarungsgemäß zu erbringenden Ersatzleistung im Wert von S 6 Mio abzüglich der in natura zu erbringenden Arbeiten für die Pfahlunterfangung im Wert von S 1,271.381 dar.

Der Betrag langte am 28. 1. 1993 auf dem Konto der beklagten Partei ein. Am 8. 2. 1993 erfolgte die Barabhebung des Geldes. Im Rechenwerk der beklagten Partei wurde zum Ausgleich das Hilfskonto Nr. 9998 mit demselben Betrag belastet. Per 31. 12. 1993 erfolgte eine Buchung vom Konto S*****-AG 330181 Soll an das Hilfskonto Nr. 9998 Haben. Mit dieser Buchung wurden die Konten ausgeglichen und der der beklagten Partei seitens der S*****-AG am 28. 1. 1993 überwiesene Betrag von S 4,728.619 aus dem Rechenwerk der Gesellschaft entfernt.

Mag. Karl-Heinz G***** legte diesen Betrag auf ein von ihm zu Konto-Nr. 41029455 eröffnetes Sparbuch mit der Bezeichnung "S***** - Sanierung W*****", das er in einem Safe der R***** deponierte.

In der Folge beauftragte Mag. Karl-Heinz G***** im eigenen Namen verschiedene Unternehmer mit Sanierungsarbeiten an den betroffenen Häusern und leistete dafür aus dem Treuhandgeld nachstehende Zahlungen: S 32.909 an die Betonwerk K***** GesmbH im April 1993, S 131.076 an die Firma M***** GesmbH ebenfalls im April 1993, S 20.564,88 am 14. 4. 1993 an die Firma Bauwelt K*****, S 28.056 an die Firma C***** ebenfalls am 14. 4. 1993, S 300.000 an Dr. M***** am 10. 5. 1993, S 432.132 an die Firma T***** am 13. 5. 1993, S 13.033,20 an die Firma A***** GesmbH am 29. 4. 1993, S 2.191 an die V***** GesmbH im April 1993 und S 51.780 an die Firma T***** im Juni 1993. Weiters entnahm er einen Betrag von S 90.000 für die Schäden an seinem eigenen Haus. Die Firmen stellten ihre Rechungen jeweils an die beklagte Partei aus. Die Rechnungen wurden jedoch von Mag. Karl-Heinz G***** aus dem ihm zur Verfügung stehenden Treuhandgeld beglichen. Mit Rechnung vom 19. 6. 1996 fakturierte die Firma A***** GesmbH an Mag. Karl-Heinz G***** einen Betrag von S 9.779,35 für die Reparatur eines infolge der Gebäudesetzungen hervorgerufenen Kanalbruches. Auch diesen Betrag überwies Mag. Karl-Heinz G***** aus dem Treuhandgeld.

Unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen und der Zinsengutschriften betrug das Guthaben auf dem Sparbuch Nr. 41029455 mit Stichtag 8. 1. 1996 S 4,105.494. Die Höhe der Beträge, die Mag. Karl-Heinz G***** für die Setzungsschäden am Haus des Ehepaares M***** (S 300.000) und für sein eigenes Haus (S 90.000) entnahm, ermittelte er nach seiner eigenen Schätzung.

Eine Abrechnung bezüglich der erfolgten Sanierungsarbeiten ist bislang nicht erfolgt. Es kann nicht festgestellt werden, ob nach Abschluß aller Sanierungsmaßnahmen der Wert der geschädigten Häuser gemindert sein wird.

In den Jahresabschlüssen 1993 und 1994 scheinen diese Vorgänge lediglich in den Anhängen zu den Jahresabschlüssen insoweit auf, als unter der Rubrik "Forderungen" folgender Hinweis enthalten ist:

"Herr Mag. Karl G***** verwaltet treuhändig einen von der Firma S***** zur Verfügung gestellten Betrag zur Sanierung von Setzungsschäden am W*****, wobei derzeit nicht festgestellt werden kann, ob und in welcher Höhe nach erfolgter Sanierung der S***** gesmbH ein Betrag aus diesem Titel verbleiben wird."

Außerplanmäßige Abschreibungen für eine allfällige Wertminderung der Gebäude durch die Setzungsrisse wurden nicht vorgenommen. Es kann nicht festgestellt werden, daß für die Setzungsschäden Vorsorge in Form von Rückstellungen getroffen wurde.

Bei der Generalversammlung der beklagten Partei am 5. 10. 1995 standen die Prüfung und Genehmigung der Jahresabschlüsse 1993 und 1994 auf der Tagesordnung. Die Klägerin begehrte Aufklärung über die Vorgänge im Zusammenhang mit den Setzungsschäden. Daher wurde die Entscheidung über die Jahresabschlüsse 1993 und 1994 der schriftlichen Beschlußfassung vorbehalten. Nach Übersendung der Umlaufbeschlüsse stimmten sowohl die Klägerin als auch die Gesellschafterin Dkfm. Elisabeth W***** (die Tochter der Klägerin) am 11. 12. 1995 schriftlich gegen die Genehmigung der Jahresabschlüsse 1993 und 1994. Die genannten Gesellschafterinnen wurden aber überstimmt. Die Jahresabschlüsse wurden mehrheitlich genehmigt.

Bei Errichtung der Feriensiedlung übernahm die beklagte Partei die Alleinvermittlung des Verkaufes der Häuser. Sie vereinbarte mit der R***** GesmbH, daß Honoraransprüche entsprechend dem Eingang der Kaufpreise fällig werden sollten. Ursprünglich war geplant, daß Mag. Bernhard G*****, der nunmehrige Geschäftsführer der beklagten Partei, eines der zum Bauteil II gehörenden Häuser erwerben sollte. Ein entsprechender Vorvertrag wurde aber nicht realisiert. Das betreffende Haus wurde mit Kaufvertrag vom 27. 10. bzw. 2. 11. 1992 von Monika K***** und Michael N***** um einen Kaufpreis von S 1,800.000 direkt von der S*****-AG erworben. Die S*****-AG weigerte sich, die ihr auch für den Verkauf dieses Hauses vorgeschriebene Provision zu zahlen. Der Grund für die Weigerung kann nicht festgestellt werden. Die beklagte Partei sah von einer klageweisen Geltendmachung dieses Provisionsanspruches vor allem deshalb ab, weil damals die Verhandlungen über die Ersatzansprüche wegen der Setzungsschäden mit der S*****-AG geführt wurden.

Die Klägerin begehrte die Nichtigerklärung der die Jahresabschlüsse für 1993 und 1994 genehmigenden Umlaufbeschlüsse. Im Rechenwerk der beklagten Gesellschaft für 1993 und 1994 finde sich weder der an sie überwiesene Betrag von S 4,728.619 noch dessen Veränderungen aufgrund von Auszahlungen an diverse Professionisten, deren Rechnungen an die beklagte Partei gerichtet gewesen seien. Das zwischen der beklagten Partei und der S*****-AG abgeschlossene, unbedingte Rechtsgeschäft sei gemäß §§ 189, 190 HGB zwingend zu verbuchen gewesen. Die Rechnungsabschlüsse 1993 und 1994 verstießen somit gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung. Die Beschlußfassung hinsichtlich deren Genehmigung verletze zwingende gesetzliche Vorschriften gemäß § 41 Abs 1 Z 2 GesmbHG. Der Beklagten sei zudem ein Vorsteuerabzug von S 332.739 entgangen, weil die an die beklagte Partei gerichteten Rechnungen aus ihr zuzurechnenden Geldmitteln beglichen worden seien, eine Aufnahme dieser Vorgänge im Rechenwerk der beklagten Partei aber unterblieben sei. Die beklagte Partei habe auch nicht den Vorteil der Endbesteuerung durch die Kapitalertragsteuer für Zinsengutschriften aus dem Sparbuch geltend machen können. Hinzu komme weiters, daß in den Rechnungsabschlüssen 1993 und 1994 Rückstellungen für die Sanierung des Objektes W*****, die erstmals 1990 wegen der damals bekannt gewordenen Setzungsschäden gebildet worden seien, aufschienen. Diese seien aber nicht aufgelöst worden, obwohl die S*****-AG aus diesem Titel eine Zahlung von S 4,728.619 geleistet habe. Darin sei ebenfalls ein Verstoß im Sinn des § 41 Abs 1 Z 2 GesmbHG zu erblicken. Zudem sei entgegen den zwingenden Bilanzierungsgrundsätzen ein der beklagten Partei zustehender Provisionsanspruch aus dem Verkauf einer Liegenschaft in Höhe von S 108.000 nicht in das Rechenwerk aufgenommen worden. Die Klägerin sei in Wahrung der Interessen der beklagten Partei berechtigt, einerseits aufzuzeigen, daß die Aktiva der beklagten Partei in den jeweiligen Jahresabschlüssen nicht gemäß den zwingenden Vorschriften ausgewiesen worden seien und andererseits Schritte zur Abhilfe zu setzen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Auszahlung des Schadenersatzbetrages seitens der S*****-AG sei nicht an die beklagte Partei, sondern an Mag. G***** als Treuhänder der betroffenen Hauseigentümer erfolgt. Der Geschäftsfall sei im Anhang zum Jahresabschluß ohnehin dokumentiert worden. Es sei noch nicht abzusehen, ob nach Sanierung der Häuser ein aufzuteilender Restbetrag übrig bleiben werde. Es könne daher noch nicht beurteilt werden, ob und allenfalls in welcher Höhe der beklagten Partei ein Teilbetrag aus der Schadenersatzzahlung zukommen werde. Eine Abschätzung der Ansprüche der beklagten Partei sei daher nicht möglich. Der von der S***** ausgezahlte Betrag sei der beklagten Partei weder rechtlich noch wirtschaftlich zuzurechnen. Die Sanierungsmaßnahmen seien von Mag. G***** im eigenen Namen in Auftrag gegeben worden, sodaß die beklagte Partei nicht berechtigt gewesen sei, aus den bloß an sie adressierten Rechnungen einen Vorsteuerabzug geltend zu machen. Das von den Setzungsschäden betroffene Gebäude der beklagten Partei sei im Anlageverzeichnis 1993 bereits steuerlich "abgeschrieben" gewesen und in der Bilanz lediglich mit einem symbolischen Buchwert dokumentiert worden. Der beklagten Partei sei kein Provisionsanspruch aus dem strittigen Hausverkauf zugestanden. Die Klageführung sei schikanös, weil sie nur dem Zweck diene, den seitens der S*****-AG geleisteten Geldbetrag zur Gänze dem Gesellschaftsvermögen zuzuführen oder Druck auf die beklagte Partei auszuüben, die Klägerin an einem allenfalls verbleibenden Restbetrag teilnehmen zu lassen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die S*****-AG habe den Schadenersatzbetrag nicht an die beklagte Partei, sondern an die Geschädigtengemeinschaft geleistet. Die Zwischenschaltung der Geschädigtengemeinschaft ändere aber nichts an der Bilanzierungspflicht. Spätestens bei Abschluß des Vergleiches mit der S*****-AG wäre die Schadensabgeltung im Jahresabschluß der beklagten Partei aktivierungspflichtig gewesen. Der von den Setzungsschäden betroffene Liegenschaftsbesitz wäre durch eine außerplanmäßige Abschreibung wertzuberichtigen gewesen. Alternativ oder bei entsprechender Schadenshöhe auch kumulativ wäre eine Rückstellung für die Sanierungskosten anzusetzen gewesen. Es hätte eine Schätzung über das Ausmaß des Schadens bei den einzelnen Betroffenen vorgenommen werden müssen. Da aber nicht festgestellt werden könne, daß die verglichene Summe die tatsächliche Schadenshöhe nicht abgegolten habe, würde die Berücksichtigung der Vorgänge tatsächlich nur zu einer Bilanzverlängerung führen; das Bilanzergebnis würde sich kaum verändern. Die beklagte Partei habe sich durch ihre unvollständige Bilanzpraxis jedenfalls nicht besser gestellt als bei vollständiger Erfassung der Vermögensgegenstände und Schulden, sodaß zwingende gesetzliche Bestimmungen nicht verletzt worden seien. Eine Abrechnung mit dem Treuhänder sei noch nicht erfolgt. Deshalb sei nicht ersichtlich, daß der beklagten Partei durch die Unterlassung des Vorsteuerabzuges für die Reparaturrechnungen ein Schaden entstehen werde. Eine Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf die Zinsen auf die Körperschaftssteuer käme erst bei Zurechnung des Guthabens in das Betriebsvermögen der beklagten Partei in Frage.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000 übersteige und daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Jahresabschlüsse 1993 und 1994 verletzten zwar den Grundsatz der Bilanzvollständigkeit gemäß § 196 Abs 1 HGB. Der Schadenersatzanspruch gegen die S*****-AG sei spätestens im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zu schätzen und zu aktivieren gewesen. Der Hinweis im Antrag zur Bilanz trage dem Grundsatz der Bilanzvollständigkeit nicht ausreichend Rechnung. Der Schwerpunkt der Rechtsrüge der Klägerin in ihrer Berufung liege zwar darin, daß sie vermeine, durch die Nichtaktivierung entsprechender Ansprüche gegen die S*****-AG bzw gegen den Treuhänder seien zwingende Vorschriften verletzt worden, wodurch die Nichtigkeit der angefochtenen Jahresabschlüsse bewirkt worden sei. Wie aber bereits das Erstgericht zutreffend ausgeführt habe, habe sich die beklagte Partei nicht besser gestellt. Die Bilanzierungspraxis der beklagten Partei sei jedenfalls als Fehler von untergeordneter Bedeutung anzusehen, der allenfalls die Anfechtung der Gesellschafterbeschlüsse, keineswegs aber die Annahme deren Nichtigkeit rechtfertige. Dies gelte auch bezüglich des unterlassenen Vorsteuerabzuges. Die Anrechnung der Kapitalertragssteuer auf die in der Zwischenzeit lukrierten Zinsen auf die Körperschaftssteuer der beklagten Partei komme nur bei einer durch die beklagte Partei eben nicht vorgenommenen Zurechnung des Guthabens in das Betriebsvermögen der beklagten Partei in Frage. Die Einvernahme weiterer von der Klägerin beantragter Zeugen betreffend den Schadensumfang habe unterbleiben können, weil die Klägerin nicht vorgebracht habe, daß die Schäden die Vergleichssumme überstiegen. Eine ergänzende Einvernahme des Zeugen Dr. L***** zur Vermittlungsprovision betreffend den Hausverkauf sei entbehrlich gewesen, weil der Zeuge dazu ohnehin einvernommen worden sei und deponiert habe, den Inhalt einer Provisionsvereinbarung nicht zu kennen und mit Provisionszahlungen nichts zu tun gehabt zu haben. Die Revision sie nicht zulässig, weil das Berufungsgericht nicht von der oberstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen sei und den zu lösenden Rechtsfragen keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Klägerin ist entgegen diesen Ausführungen zulässig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Anfechtbarkeit von Generalversammlungsbeschlüssen, mit denen die Jahresabschlüsse genehmigt werden, vorliegt. Die Revision ist jedoch nicht berechtigt.

Der Revision ist zunächst dahin beizupflichten, daß die Klägerin entgegen den insoweit unklaren Ausführungen des Berufungsgerichtes ihr Begehren nicht auf Feststellung der Nichtigkeit der Umlaufbeschlüsse betreffend die beiden Jahresabschlüsse, sondern auf deren Nichtigerklärung gerichtet hat.

Nach § 41 Abs 1 GesmbHG kann die Nichtigerklärung eines Beschlusses der Gesellschafter mittels Klage verlangt werden, wenn der Beschluß nach dem GesmbHG als nicht zustandegekommen anzusehen ist (Z 1) oder wenn der Beschluß durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt oder, ohne daß bei der Beschlußfassung die Vorschriften über die Abänderung des Gesellschaftsvertrages eingehalten worden wären, mit letzterem im Widerspruch steht (Z 2). Während der Oberste Gerichtshof die Frage, ob es nicht bloß anfechtbare, sondern (absolut) nichtige Gesellschafterbeschlüsse gibt, bisher offen gelassen hat, unterscheidet die Lehre zwischen anfechtbaren und (absolut) nichtigen Gesellschafterbeschlüssen. Anfechtbare Beschlüsse können (nur) in einem Verfahren nach § 41 GesmbHG beseitigt werden. Bei (absolut) nichtigen Beschlüssen ist ein solches Verfahren zwar zulässig, aber nicht notwendig. Die Nichtigkeit soll, wenn die Voraussetzungen des § 228 ZPO gegeben sind, mit Feststellungsklage geltend gemacht werden können, für die die einmonatige Frist des § 41 GesmbHG nicht gilt. Der Oberste Gerichtshof hat dies bisher für Fälle anerkannt, in denen nur zum Schein ein Beschluß vorlag (SZ 67/103 mwN; 7 Ob 38/98h).

Die aufgezeigten Erwägungen über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von gesellschaftsrechtlichen Beschlüssen gelten grundsätzlich auch für den Beschluß auf Feststellung des Jahresabschlusses. Sonderbestimmungen gelten gemäß §§ 199 Abs 1, 202 Abs 1 Z 4 AktG einerseits und § 195 Abs 3 AktG andererseits, die nach der Lehre analog auf die GesmbH anzuwenden sind. Demnach werden Beschlüsse auf Feststellung des Jahresabschlusses in analoger Anwendung der §§ 199 Abs 1, 202 Abs 1 Z 4 AktG als nichtig angesehen, wenn eine Abschlußprüfung des Jahresabschlusses im Sinn des § 268 GesmbHG bei prüfungspflichtigen GesmbHs unterblieben ist (vgl Lechner in Straube, HGB 2. Band, Rechnungslegung, Rz 13 zu § 269 HGB mwN). Andererseits wird die Ansicht vertreten, daß analog zu § 195 Abs 3 AktG ein Anfechtungsverbot bei geringfügigen Gliederungsverstößen bestehe (Krejci, Grundriß des Handelsrechts, 559 f mwN).

Ob und unter welchen Voraussetzungen Generalversammlungsbeschlüsse absolut nichtig sein können, ist jedoch nicht Gegenstand dieses Rechtsstreites, weil die Klägerin das Vorliegen einer in Betracht kommenden Nichtigkeit des bekämpften Beschlusses gar nicht behauptet und ihr Begehren - dem § 41 GesmbHG entsprechend - auf Nichtigerklärung des Beschlusses, und zwar wegen Verletzung zwingender Vorschriften des Gesetzes, gerichtet hat.

Die Klägerin erblickt einen Anfechtungstatbestand zusammengefaßt primär darin, daß die Jahresabschlüsse 1993 und 1994 gegen Bilanzierungsvorschriften der §§ 195 und 196 HGB verstießen, weil der - nach Erbringung der vereinbarten Naturalleistungen durch die S*****-AG verbleibende - Vergleichsbetrag von S 4,728.619 nicht als Aktivum aufgenommen und gebildete Rückstellungen für Sanierungskosten trotz Auszahlung dieses für die Sanierung zweckgewidmeten Betrages nicht aufgelöst worden seien.

Von einer bloß unwesentlichen Beeinträchtigung der Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses im Sinne einer belanglosen Fehlerhaftigkeit, die nach herrschender Ansicht nicht zur Anfechtung berechtigt (vgl hiezu auch Reich-Rohrwig2 I, Rz 3/239 mwN), kann bei der in Frage stehenden Summe, insbesondere auch bei einem Vergleich mit dem sich aus den vorliegenden Rechenwerken ergebenden Betriebsumfang der beklagten Partei keine Rede sein. Auch bei der Annahme, die beklagte Partei hätte im Fall der Aktivierung der Ausgleichszahlung einen ohnehin dieser genau entsprechenden Passivposten (sei es in Form von außerplanmäßigen Abschreibungen oder von Rückstellungen) berücksichtigen müssen, sodaß sich am Bilanzergebnis letztlich nichts änderte, läge im Hinblick auf das ausdrückliche Verrechnungsverbot des § 196 Abs 2 HGB und dessen Zweck, die Zusammensetzung der Aktiv- und Passivseite sowie der Aufwendungen und Erträge in ihrem vollen Umfang darzustellen, kein Fehler von bloß untergeordneter Bedeutung vor. Wäre der seitens der S*****-AG geleistete Betrag tatsächlich der beklagten Partei zugekommen, wie die Klägerin behauptet hat, wäre der Betrag in das Rechenwerk der klagenden Partei jedenfalls aufzunehmen gewesen, weil ansonsten im Jahresabschluß "ein möglichst getreues Bild der Vermögens- und Ertragslage des Unternehmens" (§ 195 3. Satz HGB) nicht mehr vermittelt worden wäre. Ein ausnahmsweise zur Saldierung berechtigender Geschäftsfall (vgl die Beispiele bei Nowotny in Straube II, Rz 61 bis 69 zu § 196 HGB) ist hier nicht zu erkennen. Auch die Notwendigkeit der Schätzung eines bloßen Anteiles der klagenden Partei stünde der Aktivierungspflicht nicht zwingend entgegen, wenn der betreffende Anteil der beklagten Partei unmittelbar zugekommen wäre. Hiefür wären die Bewertungsvorschriften der §§ 201 ff HGB als Rahmenbedingungen heranzuziehen gewesen.

Von entscheidender Bedeutung ist aber, ob jener Geldbetrag (oder ein Teil desselben), zu dessen Zahlung sich die S*****-AG vergleichsweise verpflichtet und den sie in der Folge auch geleistet hat, der beklagten Partei bilanziell zurechenbar ist. Wirtschaftliche und rechtliche Zugehörigkeit eines Gutes zum Vermögen des bilanzierenden Unternehmens werden normalerweise zusammenfallen, weil der Eigentümer im Regelfall auch das Recht zur Verwertung hat. Fallen jedoch das zivilrechtliche Eigentum einerseits und die Verfügungsbefugnis andererseits auseinander, wird das Eigentum als grundsätzliches Zurechnungsmerkmal durchbrochen. Maßgebend ist dann die wirtschaftliche Zugehörigkeit. Es kommt deshalb darauf an, ob am Stichtag eine gesicherte Rechtsposition besteht, über den Vermögensgegenstand zu verfügen (Nowotny aaO, Rz 32 zu § 196 HGB mwN).

Der verglichene Geldbetrag wurde zwar zunächst auf ein Konto der beklagten Partei überwiesen. Aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich jedoch, daß das Geld im Einvernehmen sämtlicher Beteiligter nicht der beklagten Partei, sondern dem Mag. G***** zukommen sollte, der den Geldbetrag letztlich auch vereinnahmte und auf ein Sparbuch legte. Aus den festgestellten Überweisungsvorgängen und den damit zusammenhängenden Buchungen des Betrages alleine ist daher für den Standpunkt der Klägerin nichts zu gewinnen. Der Geldbetrag sollte der Klägerin auch nicht wirtschaftlich zufließen.

Mag. Karl-Heinz G***** hatte seitens der geschädigten Eigentümer - mit Ausnahme der Klägerin - den Auftrag, die nötigen Sanierungsmaßnahmen an den betreffenden Häusern zu veranlassen und aus dem hiefür zweckgewidmeten Geldbetrag zu finanzieren. Nach Ansicht sämtlicher betroffener Parteien kam ihm die Stellung eines Treuhänders zu. Die Vorinstanzen vertraten nun die Ansicht, daß ungeachtet dessen, daß die beklagte Partei somit über den Geldbetrag nicht verfügen konnte, eine Aktivierungspflicht bestanden habe und daß die "Zwischenschaltung" der Geschädigtengemeinschaft die Aktivierungspflicht nicht aufgehoben habe.

Die Zurechnung von Treuhandgeld ist gesetzlich nicht eigens geregelt. Maßgeblich ist auch hier die wirtschaftliche Eigentümerstellung, der Anspruch auf das Treugut selbst, sodaß nach herrschender Ansicht grundsätzlich eine Zurechnung beim Treugeber zu erfolgen hat (Nowotny aaO, Rz 39 ff zu § 169 HNB mwN).

Eine mehrseitige Treuhand ist möglich und zulässig; eine solche liegt vor, wenn der Treuhänder in mehreren Richtungen Interessen zu wahren hat (JBl 1988, 513; 3 Ob 570/92 je mwN). Im vorliegenden Fall hatte Mag. Karl-Heinz G***** aber nicht nur den von der S*****-AG ausbezahlten Geldbetrag in Empfang zu nehmen und damit in deren Sinn als auch im Sinn der Eigentümer, deren Häuser durch Setzungsschäden betroffen waren, zu verfahren. Er war vielmehr seitens der Geschädigten insbesondere auch damit beauftragt worden, die Sanierung der Häuser zu organisieren.

Dementsprechend geht auch der Zusammenschluß der Geschädigten über eine schlichte Rechtsgemeinschaft hinaus. Die Geschädigten sind nicht bloß durch eine gemeinsame Treugeberposition verbunden. Ebensowenig beschränkt sich ihre Gemeinschaft auf die Verwaltung und Benutzung des ihnen gewidmeten Geldbetrages. Es liegt vielmehr auf der Hand, daß der primäre Zweck ihres Zusammenschlusses darin zu erblicken ist, daß nicht jeder Geschädigte für sich alleine Sanierungsmaßnahmen durchführt, sondern daß die Sanierung gemeinsam vorgenommen wird. Die Auftragsvergabe an diverse Professionisten hat für alle gemeinsam zu erfolgen; es sind Anbote einzuholen und zu prüfen; die Ausgaben müssen geplant werden, die vorhandenen Mittel gezielt und rationell eingesetzt werden. Es sind allfällige bei den Werkleistungen auftretende Mängel zu rügen, Rechnungen zu überprüfen und entsprechende Entscheidungen zu treffen. Schließlich ist der nach Sanierung allenfalls verbleibende Restbetrag aufzuteilen. Damit wird die Gemeinschaft aber unternehmerisch tätig, und sie hat auch ein gewisses unternehmerisches Risiko zu tragen. Diesem beschriebenen gemeinschaftlichen Zweck ist der Entschädigungsbetrag als Beitragsleistung aller Gesellschafter gewidmet.

Der vorliegende Zusammenschluß der Geschädigten trägt somit alle Merkmale einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht, die formlos und auch konkludent geschlossen werden kann und die sich nach ständiger Rechtsprechung von der bloßen Miteigentumsgemeinschaft durch den Willen der Beteiligten unterscheidet, die gemeinsame Sache nicht nur zu besitzen und zu verwalten, sondern durch organisiertes gemeinschaftliches Zusammenwirken zu nutzen. Die Gesellschaft ist damit auf gemeinsames Wirtschaften, das Miteigentum hingegen auf gemeinschaftliches Haben gerichtet (7 Ob 33/98y ua). Das Erfordernis des organisierten gemeinschaftlichen Zusammenwirkens (vgl JBl 1989, 587 ua) manifestiert sich hier insbesondere in der Einigung der Geschädigten, einem ihrer Mitglieder, nämlich Mag. Karl-Heinz G*****, umfangreiche Vertretungsvollmacht zur Durchführung der Sanierungsarbeiten und zum Abschluß der damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte zu erteilen.

Von einem bloß bilanztechnischen "Zwischenschalten" einer Geschädigtengemeinschaft zu dem Zweck, die beklagte Partei gegen eine unmittelbare Erfassung der im Zusammenhang mit der Sanierung stehenden Aktiven und Passiven abzuschirmen, kann bei der im beschriebenen Sinn unternehmerisch tätigen, als Gesellschaft nach bürgerlichem Recht zu qualifizierenden Gemeinschaft im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanzen und der Klägerin nicht gesprochen werden.

Daraus folgt aber, daß die Aktiven und Passiven dieser Geschädigtengemeinschaft nicht direkt - im Sinn einer bilanzmäßigen Erfassung - den einzelnen Mitgliedern zuzuordnen, sondern bei der Gesellschaft selbst zu erfassen sind. Aus dem Vergleich mit der S*****-AG ergab sich daher bei der beklagten Partei kein unmittelbar aktivierungsfähiger Anspruch, weil dieser Anspruch der beklagten Partei nicht zurechenbar im oben aufgezeigten Sinn ist.

Die Rechnungen der zur Sanierung beigezogenen Professionisten wurden zwar teilweise an die beklagte Partei adressiert. Dessen ungeachtet war aber der Auftraggeber Mag. Karl-Heinz G***** als Vertreter der Geschädigtengemeinschaft, und es waren die Rechnungen zu Lasten dieser Gesellschaft nach bürgerlichem Recht und nicht zu Lasten der beklagten Partei zu berücksichtigen. Die Rechnungen sind daher zutreffend im Rechenwerk der beklagten Partei nicht erfaßt worden.

Die Leistung ist umsatzsteuerrechtlich demjenigen zuzurechnen, der im Außenverhältnis als Leistungsempfänger in Erscheinung tritt. Dies war im vorliegenden Fall nicht die beklagte Partei, sondern Architekt Karl-Heinz G*****, sofern er bei der Beauftragung der Sanierungsleistungen im eigenen Namen auftrat, oder allenfalls die Geschädigtengemeinschaft. Der Vorteil aus dem Vorsteuerabzug ist jedenfalls der Geschädigtengemeinschaft, nicht aber der beklagten Partei zuzurechnen. Es konnte auch keine anrechenbare Kapitalertragssteuer auf die in der Zwischenzeit lukrierten Zinsen auf die Körperschaftssteuer der beklagten Partei berücksichtigt werden, weil eine Zurechnung eines Guthabens in das Betriebsvermögen der beklagten Partei - zu Recht - unterblieben ist.

Die beklagte Partei war als Mitglied der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht lediglich verpflichtet, das aliquote Geschäftsergebnis aus der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht zu erfassen, demnach den "Nettoanspruch" (Anteil am "Gewinn") zu bilanzieren. Es kommt daher als bei der beklagten Partei bilanzierungspflichtiger Betrag nur jener in Frage, der aus der Sicht im Zeitpunkt der Bilanzerstellung 1993 und 1994 nach Abschluß der Sanierung der Setzungsschäden als Anteil der beklagten Partei an einem allfälligen Restbetrag verbleiben wird. Zum Zeitpunkt der Erstellung der strittigen Jahresabschlüsse war aber nicht absehbar, ob die damals bereits durchgeführten Sanierungsmaßnahmen von Erfolg sein und ob weitere, von der Geschädigtengemeinschaft zu finanzierende Arbeiten erforderlich sein werden. Es entsprach dem Zweck der gebildeten Gemeinschaft, nämlich gemeinsam eine Sanierung durchzuführen und hiefür den seitens der S*****-AG geleisteten Betrag zu verwenden, eine Schlußrechnung erst zu legen und eine Verteilung des verbleibenden Vermögensrestes erst durchzuführen, wenn weitere Setzungsschäden nicht mehr zu erwarten sind. Nach Rechnungslegung der Geschädigtengemeinschaft wäre unstreitbar eine Aktivierungspflicht der beklagten Partei hinsichtlich ihres aliquoten Anteiles am Restbetrag zu bejahen. Ein Rechnungsbeschluß ist aber bislang nicht erfolgt und hätte insbesondere auch zur Zeit der Erstellung der strittigen Jahresabschlüsse dem Sinn und Zweck der Geschädigtengemeinschaft widersprochen.

Als traditioneller Grundsatz handelsrechtlicher Bilanzierung wurde im § 201 Abs 1 Z 4 HGB das Vorsichtsprinzip gesetzlich verankert, das zusätzlich in zahlreichen Ansatz- und Bewertungsvorschriften seinen Niederschlag gefunden hat. Bewertung unter Beachtung des Vorsichtsprinzips bedeutet, daß der Kaufmann bei unsicheren Werten und erforderlichen Schätzungen alle Chancen und Risken sorgfältig abzuwägen und im Zweifel jenen Faktoren höheres Gewicht beizumessen hat, die zu einem niederen Erfolgs- und Vermögensausweis führen. Allerdings ist nicht von der ungünstigsten Variante auszugehen, sondern es muß einer anhand vernünftiger kaufmännischer Kriterien zu erwartenden tatsächlichen Entwicklung Rechnung getragen werden, wobei den ungünstigen Möglichkeiten besonderes Gewicht zukommt. Der angesetzte Wert soll mit hinreichend großer Wahrscheinlichkeit die bestehenden Risken abdecken (Gassner-Lahodny-Karner in Straube HGB 2. Band, Rechnungslegung, Rz 41 zu § 201 HGB mwN). Bei der Risikoeinschätzung bestehen insbesondere bei Ungewißheit künftiger Ereignisse Ermessensspielräume. Es wird darauf abgestellt, ob ein sachkundiger Dritter unter angemessener Würdigung der Chancen und Risken den Wertansatz nicht als willkürlich empfindet. Aktiva sind möglichst nahe an dem daraus resultierenden unteren Grenzwert anzusetzen (Adler-Düringer-Schmalz6, Teilband I, 252, Rz 67, 69 mwN).

Diesen Grundsätzen folgend ist der beklagten Partei zuzubilligen, ihren Anspruch auf anteilige Beteiligung an einem verbleibenden Restbetrag mit Null zu bewerten, weil sie entsprechend dem Vorsichtsprinzip mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgehen durfte, daß der Entschädigungsbetrag seitens der S*****-AG realistisch eingeschätzt wurde und letztlich zur Gänze für Sanierungskosten aufgewendet werden müsse. Die beklagte Partei konnte annehmen, daß nach Durchführung der Sanierungsarbeiten und Begleichung der Professionistenrechnungen kein Restbetrag oder zumindest kein auf sie entfallender Anteil mehr verbleiben werde, zumal immer wieder neue Setzungsschäden auftraten.

Soweit der beklagten Partei in der Revision vorgeworfen wird, daß für die Setzungsschäden keine außerplanmäßigen Abschreibungen für eine allfällige Wertminderung der Gebäude vorgenommen oder auch keine Vorsorge in Form von Rückstellungen getroffen worden sei, ist ihr entgegenzuhalten, daß die Klägerin die Beschlüsse auf Genehmigung der Jahresabschlüsse nach ihrem eigenen Vorbringen in erster Instanz deshalb angefochten hat, weil eine Aktivierung der verglichenen Schadenersatzansprüche - neben einer Provisionsforderung von S 108.000 - unterblieben sei. Das gesamte Vorbringen der Klägerin in erster Instanz zielt dahin, daß die beklagte Partei ihre Finanzlage im Rechenwerk unrichtigerweise schlechter dargestellt habe, indem sie den verglichenen und überwiesenen Schadenersatzbetrag nicht als Aktivposten aufgenommen und zudem dadurch die Grundsätze der Bilanzwahrheit, -richtigkeit und -vollständigkeit verletzt habe, daß die von der beklagten Partei für die Sanierung der Setzungsschäden gebildeten (!) Rückstellungen nicht aufgelöst worden seien. Diesen Prozeßstandpunkt hat sie nach ihrem Vorbringen bis zum Schluß der Verhandlung erster Instanz nicht revidiert. Der nunmehr erhobene Vorwurf, die beklagte Partei habe keine Rückstellungen für Setzungsschäden gebildet, widerspricht diesem Vorbringen und stellt damit eine unbeachtliche Neuerung dar. Im übrigen ist diese Behauptung nicht mit der Negativfeststellung des Erstgerichtes in Einklang zu bringen, wonach nicht feststeht, ob entsprechende Rückstellungen gebildet wurden. Die Unrichtigkeit der bekämpften Jahresabschlüsse war von der die betreffenden Beschlüsse anfechtenden Klägerin zu behaupten und zu beweisen. Da sie in erster Instanz im Gegenteil behauptet hat, daß Rückstellungen gebildet worden seien, kann sie nun die zitierte Negativfeststellung nicht zu ihren Gunsten in Anspruch nehmen.

Auch der Vorwurf, daß keine außerplanmäßigen Abschreibungen bei den betreffenden Gebäuden vorgenommen worden seien, widerspricht aus den aufgezeigten Gründen dem Neuerungsverbot. Die Frage der Abschreibungen wurde zwar ebenso wie die Frage der Rückstellungen in den in erster Instanz vorgelegten Gutachten aufgeworfen, doch nicht als Anfechtungsgrund geltend gemacht. Abgesehen davon, daß die beklagte Partei unwidersprochen behauptet hat, daß die betroffenen Gebäude im Anlageverzeichnis 1993 bereits abgeschrieben gewesen und in der Bilanz lediglich mit einem symbolischen Buchwert dokumentiert worden seien, ist somit auf die diesbezüglichen Revisionsausführungen nicht weiter einzugehen.

Ausgehend von den aufgezeigten Erwägungen liegt der für den Fall der Bestätigung der Rechtsansicht der Vorinstanzen, daß die Vorgangsweise der beklagten Partei lediglich zu einer Bilanzverlängerung ohne Änderung des Bilanzergebnisses geführt hat, geltend gemachte Verfahrensmangel nicht vor.

Mangels besonderer, auf den vorliegenden Fall zugeschnittener gesetzlicher Regelungen ist der Vorwurf der Gesetzwidrigkeit der Jahresabschlüsse nur im Rahmen allgemeiner Bilanzierungsvorschriften zu prüfen. Im Hinblick auf die innerhalb dieser Grundsätze vorhandenen Ermessensspielräume und Gestaltungsmöglichkeiten kann das Vorgehen, von einer Aktivierung der Schadenersatzforderung Abstand zu nehmen, aber doch in den Anhang zum Jahresabschluß (der gemäß § 222 Abs 1 HGB ein Teil des Jahresabschlusses ist) einen Hinweis auf den Geschäftsfall aufzunehmen, nicht als Verstoß gegen zwingende Rechtsgrundsätze der Bilanzierung angesehen werden.

Soweit die beklagte Partei einen Verfahrensmangel darin erblickt, daß die nochmalige Einvernahme des Zeugen L***** über die Vermittlungsprovision aus dem Verkauf des Hauses Nr. 3 erforderlich gewesen wäre, ist ihr entgegenzuhalten, daß angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die bereits vom Berufungsgericht verneint wurden, in der Revision nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden können.

Die im Ergebnis zutreffenden klageabweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.