6Ob56/19g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, 1060 Wien, Linke Wienzeile 18, vertreten durch Kosesnik-Wehrle Langer Rechtsanwälte KG in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Lindinger Dr. Andreas Pramer GesbR, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 14. Jänner 2019, GZ 3 R 141/18b 17, mit dem über Berufungen der klagenden und der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Linz vom 2. September 2018, GZ 31 Cg 4/18a-9, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil – einschließlich der in Rechtskraft erwachsenen Aussprüche – insgesamt lautet:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt und/oder in hierbei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klauseln:

Klausel 1: Die Vermittlerin ist gegenüber dem Erwerber verpflichtet, den Gutschein, in dem die Dienstleistung, die durch den Gutschein bezahlt werden kann, dokumentiert ist, zu übermitteln, wobei dies nach Wahl der Vermittlerin in jeder technisch möglichen Form, insbesondere durch E Mail oder die Übersendung eines ‚Links‘ auf eine Internetseite, auf welcher der Gutschein ausgedruckt werden kann, erfolgen kann.

Klausel 2: Gutscheine sind – sollte nicht im Einzelfall etwas Anderes vermerkt worden sein – an Dritte übertragbar; ein über die gesetzlichen oder vertraglichen Rechte hinausgehender Anspruch auf Ablöse des Gutscheines in Bargeld besteht nicht.

Klausel 3: Der jeweils erworbene Gutschein dient als Voucher für die im Gutschein dokumentierten, vom jeweiligen Aussteller dem Vertragspartner zu erbringenden Leistungen. Er ist nur innerhalb des im Gutschein genannten Zeitraums gültig.

Klausel 4: Der Vertrag über die Erbringung der Leistungen ist vom Vertragspartner mit dem Aussteller des Gutscheins abzuschließen.

Klausel 8: Die Vermittlerin haftet für die von ihr oder einer Person, die ihr zuzurechnen ist, dem Vertragspartner zugefügten Schäden – außer für Personenschäden und für Schäden, die aus der Verletzung einer Hauptleistungspflicht entstehen – nur dann, wenn sie auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen.

Klausel 9: Der Vertragspartner stimmt der Weitergabe seines Namens sowie seiner E-Mail-Adresse an die im folgenden genannten Partnerunternehmen der Vermittlerin zu. Diese Daten werden ausschließlich zum Versand eines Newsletters verwendet. Die Zustimmung zur Weitergabe der Daten kann jederzeit durch formlose Erklärung an den Aussteller widerrufen werden. Der Widerruf der Zustimmung zum Erhalt eines Newsletters und die Löschung der weitergegebenen Daten kann mittels in jedem Newsletter enthaltenen Link ‚Abmelden‘ erfolgen. Diese Partner sind: m***** GmbH, h***** gmbh, B***** GmbH

oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen ; sie ist ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannten Klauseln oder sinngleiche Klauseln zu berufen.

2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt und/oder in hierbei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klauseln:

Klausel 5: Im Fall eines Zahlungsverzugs ist der Vertragspartner verpflichtet, der Vermittlerin über den Kaufpreis hinaus Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe zu bezahlen. Darüber hinaus ist die Vermittlerin berechtigt, den Ersatz anderer vom Vertragspartner verschuldeter und der Vermittlerin erwachsener Schäden, insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen, geltend zu machen.

Klausel 6: Falls der Kaufpreis nicht binnen 7 Tagen ab Fälligkeit auf dem Konto der Vermittlerin eingelangt ist, ist die Vermittlerin berechtigt, unter Setzung einer angemessenen Nachfrist vom abgeschlossenen Vertrag zurückzutreten, falls sie nicht auf Erfüllung besteht. Die Vermittlerin ist nach Wirksamkeit des Rücktritts berechtigt, die touristische Leistung im Rahmen weiterer Online-Auktionen zu versteigern. Der Vertragspartner haftet auch im Falle des Rücktritts der Vermittlerin für den durch verschuldete Nichterfüllung entstandenen Schaden. Die Vermittlerin wird – unbeschadet weiterer Schadensersatzansprüche – die Differenz zwischen dem Preis, zu dessen Zahlung sich der Vertragspartner verpflichtet hat, und dem im Rahmen der weiteren Versteigerung tatsächlich erzielten Preis als Schaden geltend machen.

Klausel 7: Die Vermittlerin haftet für Schäden, die dem Vertragspartner durch Nicht- oder Schlechterfüllung des vom Vertragspartner mit dem Aussteller des Gutscheins abzuschließenden Vertrages entstehen, nur in dem Umfang, in dem diese Schäden auf schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten der Vermittlerin zurückzuführen sind.

Klausel 10: Dieser Gutschein ist gültig 1 Jahr ab Kauf, vorbehaltlich Verfügbarkeit.

Klausel 11: Beachten Sie bitte, dass für Gutscheine nur ein beschränktes Zimmer-Kontingent verfügbar ist, und daher trotz vorhandener freier Zimmer das Gutschein-Zimmer-Kontingent erschöpft sein kann

oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; sie sei ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannten Klauseln oder sinngleiche Klauseln zu berufen, wird abgewiesen .

3. Der klagenden Partei wird die Ermächtigung erteilt, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft ein Mal in einer Samstagsausgabe des redaktionellen Teils der „Kronen Zeitung“, bundesweit erscheinende Ausgabe, auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern, somit in gleich großer Schrift wie der Fließtext redaktioneller Artikel, zu veröffentlichen .

4. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 802,45 EUR bestimmten Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen. Im Übrigen werden die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 419,60 EUR (darin enthalten 61,54 EUR USt und 49,50 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 601,50 EUR (darin 100,25 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 477 EUR bestimmten Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist ein klageberechtigter Verein iSd § 29 KSchG. Die Beklagte vermittelt Gutscheine für Hotels mit dem Ziel, deren Umsatz in auslastungsärmeren Zeiten anzukurbeln. Die Gutscheine werden auf verschiedenen Internetplattformen angeboten. Dazu wird die Beklagte vom Hotelbetreiber beauftragt. Der Gast tritt an die Beklagte heran, um ein Angebot des Tourismusunternehmens (Hotelbetreibers) anzunehmen. Der Vertrag zwischen Gast und Hotelbetreiber wird von der Beklagten im fremden Namen und auf fremde Rechnung geschlossen. Das Inkasso erfolgt durch die Beklagte, ebenso die Zahlung der Provision an die Betreiber der Plattformen. Die Beklagte erhält dafür eine Vermittlungsprovision, die prozentuell vom erzielten Kaufpreis abhängig ist.

Die Beklagte verwendet im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), in denen unter anderem die im Spruch dieser Entscheidung wiedergegebenen Klauseln 1 bis 9 enthalten sind. In von der Beklagten vermittelten Gutscheinen finden sich regelmäßig die als Klauseln 10 und 11 bezeichneten Formulierungen.

Der Kläger begehrte, die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der Klauseln 1 bis 11 zu verpflichten.

Die Beklagte wandte ein, die beanstandeten Klauseln seien zulässig.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren hinsichtlich der Klauseln 1, 3, 4, 7, 8, 9 und eines Teils der Klausel 10 statt und ermächtigte den Kläger insoweit zur Urteilsveröffentlichung. Das Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren hinsichtlich der Klauseln 2, 5, 6, eines Teils der Klausel 10 sowie der Klausel 11 wies es ab, wobei das Urteil hinsichtlich der Klauseln 6 und 11 in Rechtskraft erwuchs.

Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten erhobenen Berufung nicht, der vom Kläger erhobenen Berufung hingegen Folge und untersagte zusätzlich die Verwendung der Klauseln 2 und 5 sowie der gesamten Klausel 10.

Es sprach aus, dass die ordentliche Revision im Hinblick auf die vom Berufungsgericht beachtete Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht zulässig sei.

Mit ihrer Revision strebt die Beklagte die gänzliche Klageabweisung an.

Der Kläger beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung , die Revision der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig; sie ist teilweise (hinsichtlich der Klauseln 5, 7 und 10) auch berechtigt .

Das Berufungsgericht hat die wesentlichen Grundsätze der Klauselprüfung im Rahmen eines Verbandsverfahrens bereits zutreffend dargestellt. Auf diese Ausführungen wird verwiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Zur Klausel 1:

Die Vermittlerin ist gegenüber dem Erwerber verpflichtet, den Gutschein, in dem die Dienstleistung, die durch den Gutschein bezahlt werden kann, dokumentiert ist, zu übermitteln, wobei dies nach Wahl der Vermittlerin in jeder technisch möglichen Form, insbesondere durch E-mail oder die Übersendung eines ‚Links‘ auf eine Internetseite, auf welcher der Gutschein ausgedruckt werden kann, erfolgen kann.

Der Kläger bringt vor, die Klausel lasse die Versandart nicht erkennen und sei daher intransparent. Sie sei auch gröblich benachteiligend, weil die Beklagte ermächtigt werde, die Gutscheine in jeder technisch möglichen, auch wenig gebräuchlichen Form zu übermitteln. Das Wahlrecht bestehe unabhängig davon, ob die gewählten technischen Möglichkeiten dem Kunden zur Verfügung stünden. Die Klausel sei zudem überraschend im Sinn des § 864a ABGB, weil mit einer die Zustellart regelnden Klausel unter der Überschrift „Vertragsschluss“ angesichts der Regelung in Punkt III. („Zahlungsbedingungen und Abwicklung“) nicht zu rechnen sei. Punkt III.4. sehe den Versand des Gutscheins per E-Mail vor. Dieser Widerspruch mache die Klausel 1 zusätzlich intransparent.

Die Beklagte wendet ein, ohnehin einen Erfolg, nämlich die Übermittlung des Gutscheins zu schulden. Es entspreche dem gesetzlichen Regelfall, dass der Schuldner die Art der Herbeiführung des Erfolgs selbst wählen dürfe. Für den Verbraucher sei nur wesentlich, dass der Gutschein ankomme. Ein Widerspruch zu Punkt III.4. der AGB liege nicht vor, weil sich die Beklagte lediglich für den Fall des Scheiterns der Übermittlung per E-Mail die Wahl anderer Übermittlungsarten vorbehalte.

Die Vorinstanzen untersagten die Verwendung der Klausel 1. Das Berufungsgericht führte aus, aufgrund der Vielzahl an technisch möglichen Übermittlungsarten sei die Regelung zu unbestimmt. Bei kundenfeindlichster Auslegung sei die Beklagte berechtigt, den Gutschein in einer technisch möglichen, dem Erwerber aber nicht zur Verfügung stehenden Form zu übermitteln; dies mache die Klausel unzulässig.

In der Revision wiederholt die Beklagte im Wesentlichen ihre bereits in erster Instanz vorgebrachten Argumente.

Die Revision ist hinsichtlich der Klausel 1 nicht berechtigt.

1.1. Der Auslegung des Berufungsgerichts, wonach die beanstandete Klausel der Beklagten, das Recht einräumt, jede technisch mögliche Übermittlungsart wählen zu dürfen, unabhängig davon, ob dem Vertragspartner die notwendigen technischen Voraussetzungen zur Verfügung stehen oder nicht, ist nicht zu beanstanden. Die Verpflichtung der Beklagten erschöpft sich bei kundenfeindlichster Auslegung der Klausel (vgl RS0016590) darin, einen Übermittlungsvorgang nur in der von der Beklagten gewählten technischen Art und Weise durchführen zu müssen, ohne dass es auf den tatsächlichen Zugang beim Vertragspartner ankommt. Für diesen birgt das die Gefahr, mit einer ihm im Vorhinein nicht absehbaren Übermittlungsart konfrontiert zu sein, die ihm den Empfang des Gutscheins und damit die Inanspruchnahme der vermittelten Leistung unmöglich macht.

1.2. Bei der Beurteilung, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in einem Vertragsformblatt enthaltene Bestimmung eine „gröbliche“ Benachteiligung des Vertragspartners bewirkt, ist eine umfassende, die Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Interessenprüfung vorzunehmen (RS0016913 [T7]). Eine gröbliche Benachteiligung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in auffallendem Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (RS0016914 [T4]).

1.3. Die Beklagte vermag keine Umstände aufzuzeigen, durch die das ihr mit der Klausel 1 eingeräumte einseitige Wahlrecht aufgewogen würde. Der Umstand, dass der Verbraucher berechtigte Interessen an der Verwendung oder am Ausschluss bestimmter Übermittlungsarten haben kann – etwa, weil sie ihm nicht verfügbar sind –, kommt in der beanstandeten Klausel vielmehr in keiner Weise zum Ausdruck. Schon aus diesem Grund ist die Revision betreffend die Klausel 1 nicht berechtigt.

Zur Klausel 2:

Gutscheine sind – sollte nicht im Einzelfall etwas Anderes vermerkt worden sein – an Dritte übertragbar; ein über die gesetzlichen oder vertraglichen Rechte hinausgehender Anspruch auf Ablöse des Gutscheines in Bargeld besteht nicht.

Der Kläger beanstandet einen Verstoß gegen das Gebot der Richtigkeit und Vollständigkeit durch die Bezugnahme auf nicht näher bezeichnete Rechte, wobei die Verknüpfung mit dem Wort „oder“ eine weitere Unklarheit schaffe. Zudem liege eine gröbliche Benachteiligung im Ausschluss der Barablöse auch für Fälle, in denen der verbriefte Leistungsanspruch etwa wegen eines Wechsels des Leistungserbringers nicht mehr einlösbar sei. Der erste Halbsatz verlange einen schriftlichen Vermerk und schließe dadurch die Wirksamkeit formloser Erklärungen entgegen § 10 Abs 3 KSchG aus.

Die Beklagte wendet ein, der erste Halbsatz (Übertragbarkeit der Gutscheine) sei nicht Gegenstand der Abmahnung gewesen und bestreitet im Übrigen die behauptete Intransparenz und Benachteiligung. Der Ausschluss der Wirkung formloser Erklärungen betreffe zudem nur die Einschränkung von Rechten des Verbrauchers.

Das Erstgericht beurteilte die Klausel als zulässig.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung des Klägers Folge und untersagte die Klausel. Es identifizierte zwei eigenständige Regelungsbereiche der Klausel. Der erste Halbsatz sei wegen eines Verstoßes gegen § 10 Abs 3 KSchG und gegen das Transparenzgebot unwirksam, weil nicht erkennbar sei, wo der Vermerk zu erfolgen habe, im Gutschein oder im Vertrag. Der zweite Halbsatz sei unwirksam, weil der Eindruck erweckt werde, es bestehe ein generelles gesetzliches Recht auf Barablöse des Gutscheins.

Die Beklagte macht in ihrer Revision geltend, ein Verstoß gegen § 10 Abs 3 KSchG scheide aus, weil die Formpflicht nur eine die Rechte des Verbrauchers einschränkende Erklärung betreffe. Der Verweis darauf, dass gesetzliche Ansprüche unberührt blieben, könne keinen unrichtigen Eindruck über das Bestehen gesetzlicher Ansprüche begründen.

Die Revision ist hinsichtlich der Klausel 2 nicht berechtigt.

2.1.1. Maßgeblich für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig im Sinne des § 6 KSchG ist nicht die Gliederung des Klauselwerks; es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der AGB enthalten sein. Es kommt vielmehr darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RS0121187 [T1]).

2.1.2. Die hier beanstandete Klausel beinhaltet zwei materiell eigenständige Regelungsbereiche. Der erste Satzteil betrifft die Übertragbarkeit der Gutscheine, der zweite Satzteil das Recht auf Barablöse. Diese Regelungen können isoliert voneinander wahrgenommen werden und daher auch unabhängig von der jeweils anderen Regelung Bestand haben.

2.2.1. § 10 Abs 3 KSchG verbietet den vertraglichen Ausschluss der Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers oder seines Vertreters zum Nachteil des Verbrauchers. Die Bestimmung soll verhindern, dass der Unternehmer dem Verbraucher mündliche Zusagen macht, deren Gültigkeit er nachträglich unter Berufung auf eine Klausel in seinen AGB in Abrede stellt (RS0121954).

2.2.2. § 10 Abs 3 KSchG wendet sich gegen jeden für den Verbraucher nachteiligen Vorbehalt einer gewillkürten Form für Erklärungen des Unternehmers. Der Inhalt und die Rechtsfolgen der vom Formerfordernis betroffenen Erklärung sind in diesem Zusammenhang nur in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Nachteiligkeit erheblich. Eine vereinbarte Schriftform könnte etwa für Erklärungen des Unternehmers zulässig sein, die ausschließlich nachteilige Rechtsfolgen für den Verbraucher auslösen (RS0121954 [T3]). In diesem Fall ist es für den Verbraucher günstig, wenn nachteilige Rechtsfolgen erst ausgelöst werden, wenn die Willenserklärung des Unternehmers unter Formvorbehalt steht (8 Ob 132/15t [Klausel 1.d]).

2.2.3. Die Übertragung der Rechte und Pflichten aus einem Vertrag liegt grundsätzlich im Interesse des Verbrauchers und wird behindert, wenn der Unternehmer einen Formvorbehalt setzt (8 Ob 132/15t [Klausel 1.d]; 7 Ob 84/12x [Klausel 6]).

2.2.4. Die beanstandete Klausel erklärt die Gutscheine grundsätzlich für übertragbar und macht nur den Ausschluss der Übertragbarkeit durch den Unternehmer von einem (schriftlichen) Vermerk abhängig. Das Formerfordernis betrifft daher nur Erklärungen, die für den Verbraucher nachteilige Rechtsfolgen nach sich ziehen, sodass die Klausel in ihrem ersten Satzteil nicht gegen § 10 Abs 3 KSchG verstößt.

2.2.5. Das Berufungsgericht hat die Regelung jedoch zu Recht als intransparent beurteilt.

2.2.6. Ziel des Transparenzgebots ist es, zu verhindern, dass der Durchschnittsverbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird, ihm unberechtigte Pflichten abverlangt werden, ohne dass er sich zur Wehr setzt oder er über Rechtsfolgen getäuscht oder ihm ein unzutreffendes oder unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt wird (RS0115219 [T9, T21]; vgl RS0121951 [T4]).

2.2.7. Der Inhalt des über den Gutschein geschlossenen Kaufvertrags ergibt sich nach allgemeinen Regeln aus dem Inhalt des auf der Website der Beklagten veröffentlichten Angebots und der Annahme des Angebots durch den Verbraucher (§ 861 ABGB).

2.2.8. Der erste Teilsatz der Klausel 2 lässt allerdings auch die Auslegung zu, dass der „Vermerk“, mit dem die Übertragbarkeit eines Gutscheins ausgeschlossen wird, nachträglich erst auf dem Gutschein selbst erfolgen könne. Die dadurch hervorgerufene Unklarheit über die Verbindlichkeit eines derartigen, nach Vertragsabschluss einseitig vom Unternehmer gesetzten Vermerks ist aber, wie bereits das Berufungsgericht erkannte, geeignet, dem Verbraucher ein unzutreffendes Bild von seiner Rechtsposition zu vermitteln.

2.3.1. Der zweite materiell eigenständige Regelungsgehalt der Klausel 2 betrifft das Recht auf Ablöse des Gutscheins in Bargeld.

2.3.2. Dient eine Klausel in AGB bloß der Aufklärung des Verbrauchers, ist sie grundsätzlich nur dann intransparent nach § 6 Abs 3 KSchG, wenn sie dabei dem Verbraucher ein unrichtiges Bild der Rechtslage vermittelt und geeignet ist, ihn von der Durchsetzung seiner Rechte abzuhalten (RS0121951 [T4] = 5 Ob 217/16x).

2.3.3. Die beanstandete Bestimmung des Satzteils 2 der Klausel 2 behandelt die Berechtigung zur „Ablöse des Gutscheins in Bargeld“.

Darin wird klargestellt, dass mit dieser Klausel selbst kein – wie immer ausgestaltetes – Recht auf „Barablöse“ eines Gutscheins eingeräumt wird, dass aber auch keine bestehenden Rechte abbedungen werden. Insofern kommt der Klausel kein eigenständiger normativer Gehalt zu.

2.3.4. Dem Berufungsgericht ist aber beizupflichten, dass der Klausel eine implizite Aufklärung des Verbrauchers über die Rechtslage dahin zu entnehmen ist, dass ihm zu Unrecht suggeriert werde, es bestünden gesetzliche Rechte auf „Ablöse eines Gutscheins in Bargeld“.

2.3.5. Die „Ablöse eines Gutscheins in Bargeld“ ist gesetzlich nicht definiert.

Der regelmäßig nicht rechtskundige Durchschnittsverbraucher wird diesem Begriff im Kern die Bedeutung eines „Umtauschs“ des bereits erlangten Gutscheins gegen Bargeld zumessen, der weder von einer Pflichtverletzung des Gutscheinverkäufers oder des Schuldners der verbrieften Leistung noch von sonstigen Voraussetzungen abhängt, sondern lediglich auf einem einseitigen Willensentschluss des Gutscheininhabers beruht.

2.3.6. Ein derartiges gesetzliches Recht ist nicht ersichtlich und wird von der Revisionswerberin auch nicht aufgezeigt. Indem die beanstandete Klausel dennoch auf nicht weiter konkretisierte gesetzliche Rechte im Zusammenhang mit der „Ablöse“ von Gutscheinen in Bargeld hinweist, wird unter Zugrundelegung der gebotenen verbraucherfeindlichsten Auslegung der Eindruck erweckt, dass eine gesetzliche Grundlage für ein – wie immer ausgestaltetes – Recht auf „Barablöse“ von Gutscheinen bestehe, das gegen die Beklagte geltend gemacht werden könne.

Die Klausel ist daher geeignet, den Verbraucher über seine Rechtsposition im Unklaren zu lassen.

2.4. Aus diesem Grund erweist sich die Revision betreffend die Klausel 2 als nicht berechtigt.

Zur Klausel 3:

Aussteller des Gutscheins ist der jeweilige Anbieter der touristischen Leistung [Anmerkung des Senats: Satz 1 der Klausel 3 ist nicht Gegenstand des Klagebegehrens, wird hier aber der Vollständigkeit halber wiedergegeben] . Der jeweils erworbene Gutschein dient als Voucher für die im Gutschein dokumentierten, vom jeweiligen Aussteller dem Vertragspartner zu erbringenden Leistungen. Er ist nur innerhalb des im Gutschein genannten Zeitraums gültig.

Der Kläger bringt vor, aus den AGB der Beklagten gehe die Gültigkeitsdauer der Gutscheine nicht hervor. Daher erfasse die Klausel 3 auch Fälle, in denen die Kunden vor Vertragsabschluss keine Kenntnis von der Gültigkeitsdauer hätten erlangen können, oder in denen sie mit dem Unternehmer etwas Abweichendes vereinbart hätten. Dadurch widerspreche die Klausel den rechtlichen Vorgaben zum Geltungsgrund von AGB und sei gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB. Die fehlende Erkennbarkeit der Gültigkeitsdauer mache die Klausel zudem intransparent. Auch wenn die Klausel normiere, dass der jeweilige Anbieter der touristischen Leistungen Aussteller des Gutscheins sei, sei es doch die Beklagte, die sich der Klausel bediene. Da die Klausel auch Fälle erfasse, in denen im Gutschein ein anderer als der im Vertragsangebot kommunizierte Zeitraum angegeben sei, werde ein einseitiger Änderungsvorbehalt statuiert. Die Klausel sei unzulässig, weil sie nicht auf die Voraussetzungen des § 6 Abs 2 Z 3 KSchG abstelle; darüber hinaus fehle das Aushandeln im Einzelnen. Sie sei auch unwirksam gemäß § 864a ABGB, weil der Kunde nicht damit rechnen müsse, dass die Gültigkeitsdauer des Gutscheins erst im nach Vertragsabschluss übergebenen Gutschein selbst festgehalten werde.

Die Beklagte hält dem entgegen, die Gültigkeitsdauer der Gutscheine werde vom jeweiligen Tourismusunternehmen festgelegt und sei ihren AGB deshalb zwangsläufig nicht zu entnehmen. Sie ergebe sich aus dem jeweiligen Angebot. Die Rechte des Erwerbers für den Fall, dass die im Gutschein genannte Gültigkeitsdauer vom Angebot abweiche, blieben unberührt. Die Klausel enthalte kein Leistungsänderungsrecht.

Das Erstgericht beurteilte die Klausel als unzulässig.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Die Klausel enthalte einen einseitigen Leistungsänderungsvorbehalt, da sie den Vorrang des im Gutschein dokumentierten Inhalts gegenüber dem durch die Annahme des Angebots des Hotelbetreibers durch den Kunden zustande gekommenen Vertrags normiere. Sie sei unzulässig, weil sie den Anforderungen des § 6 Abs 2 Z 3 KSchG nicht genüge.

In der Revision steht die Beklagte weiterhin auf dem Standpunkt, die Klausel 3 normiere kein Leistungsänderungsrecht, sondern regle lediglich den Fall, dass die Beklagte irrtümlich einen vom abgeschlossenen Vertrag abweichenden Gutschein ausliefere. Der Verbraucher könne mit dem Gutschein nur die darin verbrieften Leistungen in Anspruch nehmen, habe aber einen Anspruch auf Übermittlung des „richtigen“ Gutscheins.

Die Revision ist hinsichtlich der Klausel 3 nicht berechtigt.

3.1. Im Verfahren ist nicht strittig, dass die Beklagte nicht die Erbringung der touristischen Leistungen schuldet; sie ist aber gemäß Punkt II.4. ihrer AGB gegenüber dem Erwerber verpflichtet, den Gutschein, in dem die Dienstleistung, die durch den Gutschein bezahlt werden kann, dokumentiert ist, zu übermitteln (Klausel 1).

3.2. Der Inhalt des über den Gutschein geschlossenen Kaufvertrags ergibt sich aus dem Inhalt des auf der Website der Beklagten veröffentlichten Angebots und der Annahme des Angebots durch den Verbraucher (§ 861 ABGB). Soweit dadurch Konsens über den Inhalt der im Gutschein dokumentierten touristischen Dienstleistungen einschließlich vertraglicher Nebenbestimmungen hergestellt wurde, kann von diesem Vertragsinhalt durch die nachträgliche Übermittlung des Gutscheins nicht mehr einseitig abgewichen werden. Wird dem Verbraucher nach Vertragsabschluss ein vom Vertragsinhalt abweichender Gutschein übermittelt, liegt vielmehr eine Leistungsstörung vor.

3.3. Ausgehend von dieser Rechtslage ist die in der Klausel 3 enthaltene Formulierung, wonach der „jeweils erworbene Gutschein“ als Voucher für die darin dokumentierten Leistungen gelte, geeignet, beim für den Kauf von Tourismusgutscheinen im Internet typischen (rechtsunkundigen) Durchschnittskunden (vgl RS0126158; RS0115219 [T17, T36]) den Eindruck zu erwecken, mit der Klausel 3 würden die vom Kunden „erworbenen“ – also die ihm vertraglich zustehenden – Leistungen konstitutiv mittels Verweises auf die im Gutschein enthaltenen Angaben geregelt.

3.4. Dieser Eindruck wird durch den letzten Satz der Klausel 3 bekräftigt, der hinsichtlich des Gültigkeitszeitraums ausdrücklich nur den im Gutschein angeführten Zeitraum für relevant erklärt, ohne darauf hinzuweisen, dass es dem Kunden frei stehe, die Übermittlung eines den Vertragsinhalt – so auch den vereinbarten Gültigkeitszeitraum – korrekt wiedergebenden Gutscheins zu verlangen oder Leistungsstörungsrechte geltend zu machen.

3.5. Aus dem Transparenzgebot kann eine Pflicht zur Vollständigkeit folgen, wenn die Auswirkungen einer Klausel für den Kunden andernfalls unklar bleiben (RS0115219). Wie ausgeführt, dient das Transparenzgebot dem Ziel, zu verhindern, dass der Durchschnittsverbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird (vgl oben 2.2.6.).

3.6. Diesem Zweck wird die Klausel 3 nicht gerecht. Sie erweckt den Eindruck, der Inhalt des dem Verbraucher tatsächlich übermittelten Gutscheins sei unabhängig von einem allenfalls abweichenden Vertragsinhalt für die „erworbenen“ Leistungen entscheidend, lege also die gegenüber dem Drittanbieter zustehende touristische Leistung konstitutiv fest. Dadurch wird der Verbraucher darüber in die Irre geführt, dass ihm in einem solchen Fall Leistungsstörungsrechte zustehen.

3.7. Die dargestellten Erwägungen treffen auch hinsichtlich des Verweises auf die im Gutschein genannte Gültigkeitsdauer zu.

3.8. Der Revision der Beklagten im Hinblick auf die Klausel 3 ist daher nicht Folge zu geben.

Zur Klausel 4:

Der Vertrag über die Erbringung der Leistungen ist vom Vertragspartner mit dem Aussteller des Gutscheins abzuschließen.

Der Kläger bringt vor, „der Vertrag“ komme bereits mit Erwerb des Gutscheins zustande. Dass der Einlösezeitraum erst in der Folge zwischen Gutscheinerwerber und Aussteller konkretisiert werde, ändere daran nichts. Die Klausel sei intransparent, weil sie suggeriere, dass es durch die Vermittlung zu keinem Vertragsabschluss gekommen sei.

Die Beklagte entgegnet, mit dem Erwerb des Gutscheins werde noch nicht der Vertrag über die Erbringung der touristischen Leistung abgeschlossen. Hinsichtlich dieser Leistung stehe weder der Leistungszeitpunkt noch – aufgrund der Übertragbarkeit der Gutscheine – der Leistungsempfänger fest; darüber hinaus sei die Buchung von Zusatzleistungen möglich.

Die Vorinstanzen beurteilten die Klausel als unwirksam. Das Berufungsgericht führte aus, soweit die Klausel 4 fordere, dass über touristische Leistungen des Hotelbetreibers ein Vertrag erst abzuschließen sei, ermögliche sie es diesem, Leistungsumfang und Entgelt unabhängig von den im Gutschein verbrieften Leistungen festzulegen. Der Inhalt der Klausel sei zudem nicht eindeutig ableitbar; sie sei daher intransparent gemäß § 6 Abs 3 KSchG.

Die Revisionswerberin macht geltend, der Klausel könne nicht entnommen werden, dass der Inhalt des abzuschließenden Vertrags noch nicht feststeht.

Die Revision ist hinsichtlich der Klausel 4 nicht berechtigt.

4.1. Auch die Klausel 4 wird den Anforderungen des Transparenzgebots, eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung allgemeiner Vertragsbedingungen sicherzustellen (RS0122169 [T7]; RS0115219 [T9, T21]), nicht gerecht.

4.2. Bei der vorliegenden Organisation des Vertriebs von Gutscheinen über touristische Leistungen in einem dreipersonalen Verhältnis ist der Verbraucher mit der Anforderung konfrontiert, zu erkennen, in welchem Verhältnis ein Vertrag welchen Inhalts zustande kommt. Die Klausel 4 macht – wie bereits das Erstgericht zutreffend ausführte – mit dem Hinweis auf nicht näher konkretisierte „Leistungen“ eine Identifikation des angesprochenen Vertragsverhältnisses über dessen Inhalt unmöglich. Ebenso unklar bleibt, welche Person als „Vertragspartner“ bezeichnet ist. Der Verbraucher, der die AGB der Beklagten liest, kann die Klausel 4 sowohl auf den Kaufvertrag über den Gutschein als auch auf den mit dem Gutscheinkauf allenfalls – je nach Ausgestaltung des Angebots – noch nicht zustande gekommenen Vertrag über die Erbringung der touristischen Leistung beziehen. Schon diese Mehrdeutigkeit bewirkt eine Unklarheit des Verbrauchers über seine Rechtsposition.

4.3. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der undifferenzierte Verweis auf die Notwendigkeit eines (neuerlichen) Vertragsabschlusses – auch dann, wenn der Verbraucher ihn als Hinweis auf die Notwendigkeit eines Vertragsabschlusses mit dem Tourismusunternehmer bezieht – nicht erkennen lässt, dass nur einzelne Inhalte der Konkretisierung bedürfen.

4.4. Die Vorinstanzen haben daher zutreffend einen Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG bejaht. Der Revision ist hinsichtlich der Klausel 4 nicht Folge zu geben.

Zur Klausel 5:

Im Fall eines Zahlungsverzuges ist der Vertragspartner verpflichtet, der Vermittlerin über den Kaufpreis hinaus Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe zu bezahlen. Darüber hinaus ist die Vermittlerin berechtigt, den Ersatz anderer vom Vertragspartner verschuldeter und der Vermittlerin erwachsener Schäden, insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen, geltend zu machen.

Der Kläger bringt vor, die Klausel sei intransparent, weil Verbraucher dem Hinweis auf die gesetzlichen Zinsen ihre Kostenbelastung im Fall des Verzugs nicht entnehmen könnten. Die Klausel sei auch gröblich benachteiligend, weil sie einen Anspruch auf Verzugszinsen auch für den Fall des vom Verbraucher unverschuldeten, dem Kreditinstitut anzulastenden Verzugs vorsehe. Im Weiteren gebe die Klausel im Wesentlichen § 1333 Abs 2 ABGB wieder, erlaube aber ausgehend von der Verwendung des Wortes „insbesondere“ auch die Geltendmachung von Kosten, die die Anforderungen des § 1333 Abs 2 ABGB nicht erfüllten. Darin liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot und eine gröbliche Benachteiligung.

Die Beklagte führt aus, die Klausel erfasse nur den Fall des Zahlungsverzugs und nicht den Fall eines aufgrund eines Fehlers des Kreditinstituts verursachten verspäteten Zahlungseingangs. Im Übrigen könne die Wiedergabe des Gesetzes weder die Rechtslage verschleiern noch den Verbraucher benachteiligen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren hinsichtlich der Klausel 5 ab.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge. Der erste Satz der Klausel sei intransparent, weil die Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen nicht angegeben sei; der zweite Satz, weil das Transparenzgebot verlange, dass der zu leistende Betrag entweder genannt oder durch eine unmittelbar zielführende, dem Durschschnittsverbraucher leicht verständliche Verweisung ermöglicht werde. Darüber hinaus schloss es sich den Beanstandungen des Klägers hinsichtlich der Formulierung „insbesondere“ an.

In der Revision wird geltend gemacht, die beanstandete Klausel gebe lediglich den Gesetzestext wieder.

Die Revision ist hinsichtlich der Klausel 5 berechtigt .

5.1. Auszugehen ist zunächst davon, dass der Unterlassungsanspruch des § 28 Abs 1 KSchG sich auf gesetz- oder sittenwidrige Vertragsbedingungen bezieht, worunter im Kern die Kontrolle von Willenserklärungen zu verstehen ist (10 Ob 60/17x [Klausel 6]; 5 Ob 217/16x [Klausel 16] mwN; 10 Ob 28/14m [Klausel A.1]; 3 Ob 12/09z [Klausel 3]). Dient ein Satz daher bloß der Aufklärung des Verbrauchers, ist er grundsätzlich unbedenklich (5 Ob 217/16x [Klausel 16] mwN; 10 Ob 28/14m [Klausel 1]; vgl 4 Ob 130/03a [Klausel 10]). Eine derartige Klausel ist lediglich dann intransparent nach § 6 Abs 3 KSchG, wenn sie dabei dem Verbraucher ein unrichtiges Bild der Rechtslage vermittelt und geeignet ist, ihn von der Durchsetzung seiner Rechte abzuhalten (RS0121951 [T4] = 5 Ob 217/16x [Klausel 38]).

5.2. § 1333 Abs 1 ABGB verpflichtet den Schuldner zur Zahlung von Verzugszinsen. Dieser Anspruch ist nach neuerer Auffassung schadenersatzrechtlicher Natur (6 Ob 114/17h = RS0031994 [T2]; 6 Ob 117/15x). Die Besonderheit von § 1333 Abs 1 ABGB liegt dabei darin, dass die Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen kein Verschulden voraussetzt, also auch bei bloß objektivem Verzug gebührt (6 Ob 114/17h; vgl 10 Ob 14/18h; Danzl in KBB 5 § 1333 Rz 3; Größ in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.04 § 1333 Rz 5; Koch , EvBl 2019/9, 72 [Anm zu 10 Ob 14/18h]).

5.3.1. Indem Satz 1 der Klausel 5 für den Fall des (verschuldeten wie unverschuldeten) Zahlungsverzugs die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen vorsieht, wird damit nur inhaltlich zutreffend die bereits nach dem dispositiven Recht bestehende Rechtslage wiedergegeben. Diese Bestimmung dient damit offenkundig der Aufklärung der Verbraucher. Dass der gesetzliche Zinssatz nicht angeführt und auch die relevante Gesetzesbestimmung (§ 1000 ABGB) nicht genannt wird, bewirkt für sich keine irreführende Darstellung der Rechtslage. Der Verbraucher wird vielmehr auf eine Rechtsfolge seines Zahlungsverzugs hingewiesen, mit der er auch ohne die Aufnahme der beanstandeten Klausel in die AGB der Beklagten konfrontiert wäre; er erhält zusätzlich die Information, dass sich der Anspruch aus dem Gesetz ergibt.

5.3.2. Einen den gesetzlichen Zinssatz übersteigenden Anspruch (dazu etwa 9 Ob 11/18k) sieht die hier beanstandete Klausel nicht vor.

5.4. Die Rechtsansicht des Klägers, die Klausel sehe einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen auch für den Fall vor, dass ein verspäteter Zahlungseingang beim Unternehmer (ausschließlich) dem Kreditinstitut anzulasten sei, trifft nicht zu. Gemäß § 6a Abs 2 KSchG reicht es für die Rechtzeitigkeit einer durch Banküberweisung zu erfüllenden Geldschuld des Verbrauchers, dass dieser den Überweisungsauftrag am im Vorhinein bestimmten Fälligkeitstermin erteilt (vgl zu dieser Bestimmung 2 Ob 20/15b [Klausel 8]). § 6a Abs 2 KSchG regelt sohin den Eintritt des Verzugs. Soweit der Verbraucher aber gemäß § 6a Abs 2 KSchG aufgrund der rechtzeitigen Erteilung des Überweisungsauftrags gar nicht in Verzug verfallen ist – worauf der Kläger offenkundig Bezug nimmt – lässt sich aus der hier zu beurteilenden Klausel 5 auch kein Anspruch auf Verzugszinsen ableiten.

5.5.1. Der Kläger gesteht zu, dass Satz 2 der Klausel 5 beinahe wörtlich – mit minimal abweichendem Wortlaut, wobei die Abweichungen nicht den Grund der Beanstandung bilden – den Gesetzestext des § 1333 Abs 2 ABGB wiedergibt. Auch diese Klausel dient damit der Aufklärung des Verbrauchers über die bereits nach dispositivem Recht zur Anwendung kommende Gesetzeslage.

5.5.2. Die gesetzliche Regelung gewährt dem Gläubiger einen Anspruch auf den Ersatz von über die gesetzlichen Verzugszinsen hinausgehenden, vom Schuldner verschuldeten, dem Gläubiger erwachsenen Schäden. Dies wird in der beanstandeten Formulierung wiedergegeben.

5.5.3. Bereits die gesetzliche Bestimmung nennt als derartige Schäden „insbesondere“ die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen.

5.5.4. Auch die Wiedergabe dieser – nach dem Gesetz bloß demonstrativen – Aufzählung beispielhaft erfasster Schäden sowie die wortgleiche Verwendung der in § 1333 Abs 2 ABGB gebrauchten unbestimmten Gesetzesbegriffe ist in der hier zu beurteilenden Klausel nicht geeignet, beim Verbraucher eine unzutreffende Vorstellung über seine Rechtsposition zu erwecken. Dem Verbraucher werden vielmehr die relevanten Beurteilungskriterien für die Berechtigung eines Anspruchs auf außergerichtliche Betreibungs- und Einbringungskosten vollständig mitgeteilt; dass diese der Ausfüllung im Einzelfall bedürfen, ist erkennbar und entspricht dem dispositiven Recht.

5.5.5. Aus der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 4 Ob 58/18k kann nichts Abweichendes abgeleitet werden. Bei der dort als unzulässig beurteilten Klausel 1 wurde der Unternehmer ermächtigt, die von ihm als „zweckmäßig“ erachtete Zustellungsart einseitig festzulegen. Allein die Verwendung des Wortes „zweckmäßig“ in dieser gänzlich anders gestalteten Klausel macht aber die Wiedergabe des gesetzlichen Erfordernisses der „zweckentsprechenden“ Kosten in der hier beanstandeten Klausel nicht intransparent.

5.5.6. In der vom Kläger angezogenen Entscheidung 6 Ob 233/15f resultierte die Intransparenz der dort zu beurteilenden Klausel über den Ersatz außergerichtlicher Betreibungskosten einerseits (Klausel 4a) aus dem Verweis auf eine intransparent ausgestaltete „Entgeltübersicht“, andererseits (Klausel 4b) daraus, dass die Klausel nicht darauf hinwies, dass die vom Schuldner zu ersetzenden Betreibungskosten in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen müssen. Auch dieser Entscheidung lagen daher Klauseln zugrunde, die von der hier zu beurteilenden Klausel 5 entscheidend abwichen.

5.5.7. Dies gilt auch für die Entscheidung 6 Ob 140/18h. Die dort zu beurteilende Klausel ließ die Verrechnung übriger Kosten ohne Rücksicht auf ein Verhältnis zur betriebenen Hauptforderung zu.

5.5.8. Die in der Rechtsprechung formulierte Forderung, das Transparenzgebot verlange für eine Klausel über die Verpflichtung zur Tragung von Betreibungskosten, dass in ihr der zu leistende Betrag entweder selbst genannt oder seine Auffindung durch eine unmittelbar zielführende, auch dem Durchschnittsverbraucher leicht verständliche Verweisung ermöglicht werde (RS0110991 [T8]: 5 Ob 247/07w; 10 Ob 70/07b [Klausel 19]; 10 Ob 28/14m; 6 Ob 242/15d Pkt 1.2.7), betraf durchwegs nicht den – hier gegebenen – Fall der bloßen, nicht irreführend ausgestalteten Gesetzeswiedergabe.

5.5.9. Auch wenn der Adressat des Transparenzgebots nicht der Gesetzgeber, sondern ein mit Verbrauchern kontrahierender Unternehmer ist (4 Ob 58/18k), können an den Unternehmer, der zum Zweck der Aufklärung der Verbraucher die dispositive Rechtslage dem Gesetzeswortlaut entsprechend und im Gesamtzusammenhang seiner AGB in nicht irreführender Weise wiedergibt, keiner darüber hinausgehenden Anforderungen an die Textverständlichkeit gestellt werden.

5.6. Die Klausel 5 ist daher insgesamt nicht zu beanstanden, sodass der Revision des Beklagten insofern Folge zu geben ist.

Zur Klausel 7:

Die Vermittlerin haftet für Schäden, die dem Vertragspartner durch Nicht- oder Schlechterfüllung des vom Vertragspartner mit dem Aussteller des Gutscheins abzuschließenden Vertrages entstehen, nur in dem Umfang, in dem diese Schäden auf schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten der Vermittlerin zurückzuführen sind.

Der Kläger bringt vor, die Klausel stelle auf Nicht- oder Schlechterfüllung ab, sohin auf Leistungsstörungen, die Gewährleistungsansprüche auslösten. Sie sehe einen Gewährleistungsausschluss vor, da der Unternehmer für den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung nur bei Verschulden einstehen solle. Gewährleistungsansprüche der Kunden kämen etwa dann in Betracht, wenn die Beklagte Gutscheine vermittle, die nicht einlösbar seien. Da die Klausel die Gewährleistungsrechte des Kunden vom Vorliegen eines rechtswidrigen, schuldhaften Verhaltens abhängig mache, verstoße sie gegen § 9 Abs 1 KSchG und das Transparenzgebot.

Die Beklagte wendet ein, die Klausel regle nur Schadenersatz- nicht aber Gewährleistungsansprüche.

Die Vorinstanzen untersagten die Verwendung der Klausel 7. Die Unterscheidung von Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüchen bedürfe juristischer Kenntnisse; die Klausel verstoße daher nicht nur gegen § 9 Abs 1 KSchG, sondern verschleiere auch die Rechtslage.

Die Revisionswerberin steht weiterhin auf dem Standpunkt, die Klausel enthalte keine Regelung von Gewährleistungsansprüchen.

Die Revision ist hinsichtlich der Klausel 7 berechtigt .

7.1. Das Berufungsgericht gründet seine Auslegung, wonach die beanstandete Klausel dahin aufzufassen sei, auch Gewährleistungsrechte zu regeln, darauf, dass der in der Klausel angeführte Fall der Schlechterfüllung sowohl eine Mangelhaftigkeit im Sinn des Gewährleistungsrechts als auch einen Schaden im schadenersatzrechtlichen Sinn begründen könne.

7.2. Es trifft zu, dass Schadenersatzansprüche grundsätzlich Rechtswidrigkeit und Verschulden voraussetzen (§ 1295 ABGB). Ebenso trifft zu, dass die Schlechterfüllung eines Vertrags eine Leistungsstörung ist, die verschuldensunabhängige Gewährleistungsansprüche auslöst.

7.3. Die Schlechterfüllung eines Vertrags kann aber auch einen – mit dem Mangel im Sinn des Gewährleistungsrechts identen – Schaden verursachen (Mangelschaden; vgl P. Bydlinski in KBB 5 § 933a Rz 1 ff), für den nur bei Vorliegen von Verschulden Ersatz zu leisten ist ( P. Bydlinski in KBB 5 § 933a Rz 2). Gewährleistungsrechte bestehen grundsätzlich gegenüber dem Vertragspartner; Schadenersatzansprüche können auch außerhalb eines Vertragsverhältnisses bestehen.

7.4. Die Beurteilung der Klausel 7 als intransparent durch das Berufungsgericht fußt auf der Erwägung, dass der Verbraucher nicht auf die für den Fall der Schlechterfüllung typischer Weise neben Schadenersatzansprüchen bestehenden verschuldensunabhängigen Gewährleistungsrechte hingewiesen werde.

7.5. Hier ist aber zu beachten, dass die beanstandete Klausel deutlich macht, solche Ansprüche des Verbrauchers gegen die Beklagte zu regeln, die sich aus der Schlechterfüllung des zwischen dem Verbraucher und dem Drittanbieter geschlossenen Vertrags ergeben. Die in der Klausel thematisierte Schlechterfüllung findet daher nicht im Verhältnis zwischen dem Verbraucher und der Beklagten statt, sondern im Verhältnis zwischen dem Verbraucher und dem Drittanbieter. Aus einer Schlechterfüllung des Vertrags zwischen Verbraucher und Drittanbieter können aber grundsätzlich keine Gewährleistungsrechte des Verbrauchers gegenüber der Beklagten abgeleitet werden.

7.6. Die von den Vorinstanzen angestellten Erwägungen, wonach allein aus dem Verweis auf die Schlechterfüllung des Vertrags über die touristische Dienstleistung darauf geschlossen werden könne, dass die Klausel (auch) die Gewährleistungsreche des Verbrauchers im Verhältnis zur Beklagten regle, treffen daher für die durch die Klausel 7 erfassten Fälle nicht zu.

7.7. Der Revision der Beklagten war daher hinsichtlich der Klausel 7 Folge zu geben.

Zur Klausel 8:

Die Vermittlerin haftet für die von ihr oder einer Person, die ihr zuzurechnen ist, dem Vertragspartner zugefügten Schäden – außer für Personenschäden und für Schäden, die aus der Verletzung einer Hauptleistungspflicht entstehen – nur dann, wenn sie auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen.

Der Kläger beanstandet die Klausel als gröblich benachteiligend, weil sie – ausgenommen für Personenschäden und Schäden durch die Verletzung einer Hauptleistungspflicht – eine Haftungsfreizeichnung für leicht fahrlässig verursachte Schäden enthalte. Darüber hinaus sei die Klausel intransparent, weil Verbraucher nicht erkennen könnten, wann eine Verletzung der Hauptleistungspflicht vorliege.

Die Beklagte verweist darauf, dass der Ausschluss der Haftung für leicht fahrlässig verursachte Schäden, soweit er sich nicht auf Personenschäden oder Schäden aus der Verletzung einer Hauptleistungspflicht beziehe, nach der Rechtsprechung zulässig sei.

Die Vorinstanzen beurteilten die Klausel als unwirksam. Das Berufungsgericht führte unter Bezugnahme auf die Entscheidung 10 Ob 74/15b aus, der Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit könne gröblich benachteiligend sein, was durch Vornahme einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen sei. Hier sei angesichts der Vorleistungspflicht des Verbrauchers von einem fehlenden Äquivalenzverhältnis im Leistungsaustausch auszugehen. Darüber hinaus sei die Klausel intransparent, weil dem Verbraucher nicht erkennbar sei, wann eine Verletzung von Hauptleistungspflichten vorliege.

In der Revision rügt die Beklagte diese Beurteilung als nicht nachvollziehbar und aktenwidrig, weil der Klausel ein Haftungsausschluss für jeden Fahrlässigkeitsgrad unterstellt werde.

Die Revision ist hinsichtlich der Klausel 8 nicht berechtigt.

8.1. Zunächst ist klarzustellen, dass das Berufungsgericht zwar – worauf die Beklagte in ihrer Revision hinweist – an einer Stelle lediglich von „fahrlässig“ herbeigeführten Schäden spricht, dass aber aus den mehrere Seiten umfassenden Ausführungen des Berufungsgerichts zur Klausel 8 insgesamt eindeutig hervorgeht, dass das Berufungsgericht die hier vorliegende Freizeichnung für leichte Fahrlässigkeit einer Beurteilung unterzog und als unwirksam erachtete. Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor.

8.2. Die beanstandete Klausel schließt die Haftung der Beklagten für Nicht-Personenschäden sowie für Schäden, die nicht aus der Verletzung einer Hauptleistungspflicht resultieren, für den Fall der leicht fahrlässigen Verursachung aus.

8.3. Ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG, der den Ausschluss oder eine Einschränkung der Haftung für Personenschäden sowie für jegliche grob fahrlässig oder vorsätzlich verursachten Schäden verbietet, liegt daher unstrittig nicht vor. Das bedeutet aber nicht, dass die Freizeichnung für leichte Fahrlässigkeit für Nicht Personenschäden generell zulässig wäre (10 Ob 74/15b; 1 Ob 243/16s; vgl RS0050109 [T4]).

8.4.1. Bei der Beurteilung, ob eine gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners bewirkt wird, hat sich der Rechtsanwender daher am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessensausgleichs zu orientieren (RS0014676 [T43]).

8.4.2. Weicht eine Klausel vom dispositiven Recht ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB schon dann vor, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (RS0014676 [T21]; RS0016914). Es ist eine umfassende, die Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Interessenabwägung vorzunehmen (RS0016913 [T4]).

8.5. Die hier zu beurteilende Klausel schließt die Haftung der Beklagten für bestimmte Schäden (Nicht Personenschäden sowie nicht aus der Verletzung einer Hauptleistungspflicht resultierende Schäden) für die Fälle leicht fahrlässiger Schadensverursachung oder der Gefährdungshaftung generell aus. Sie weicht damit zum Nachteil des Verbrauchers vom dispositiven Recht ab, das – im Bereich der Verschuldenshaftung – eine Haftung für jeden Verschuldensgrad anordnet (vgl §§ 1294, 1295 Abs 1 ABGB).

8.6. Die Beklagte hat kein Vorbringen zu einer allfälligen sachlichen Rechtfertigung der in der Klausel 8 vorgesehenen Haftungseinschränkung erstattet. Eine sachliche Rechtfertigung für die Abweichung vom dispositiven Recht ist auch nicht ersichtlich. Dem steht gegenüber, dass der Vertragsabschluss unter Zugrundelegung allgemeiner Geschäftsbedingungen typischerweise zu einer verdünnten Willensfreiheit des Kunden führt (vgl RS0016914; RS0014676). Schon mangels von der Beklagten dargelegter berücksichtigungswürdiger Interessen am zu beurteilenden Haftungsausschlusses liegt eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die Vorinstanzen nicht vor.

8.7. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zutreffend einen Verstoß gegen das Transparenzgebot bejaht. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Beklagte Gutscheine für die Leistungen von Drittanbietern vermittelt, der Verbraucher also zwischen der Vermittlungsleistung, der Übermittlung des Gutscheins und der Erbringung der touristischen Dienstleistung differenzieren muss, ist die bloße Bezugnahme auf die Hauptleistungspflichten geeignet, den Verbraucher über seine Rechtsposition im Unklaren zu lassen.

8.8. Der Revision ist daher hinsichtlich der Klausel 8 nicht Folge zu geben.

Zur Klausel 9:

Der Vertragspartner stimmt der Weitergabe seines Namens sowie seiner E-Mail-Adresse an die im folgenden genannten Partnerunternehmen der Vermittlerin zu. Diese Daten werden ausschließlich zum Versand eines Newsletters verwendet. Die Zustimmung zur Weitergabe der Daten kann jederzeit durch formlose Erklärung an den Aussteller widerrufen werden. Der Widerruf der Zustimmung zum Erhalt eines Newsletters und die Löschung der weitergegebenen Daten kann mittels in jedem Newsletter enthaltenen Link „Abmelden“ erfolgen.

Diese Partner sind: m***** GmbH, h***** gmbh, B***** GmbH.

Der Kläger verweist auf die Entscheidung der Datenschutzkommission K212.766/0010-DSK/2012. Demnach sei eine Zustimmung zur Weitergabe personenbezogener, nicht sensibler Daten nicht als freiwillig zu werten, wenn es nicht möglich sei, den Vertrag auch ohne gleichzeitige Einwilligung in die Datenverwendung abzuschließen. Dies sei hier nicht der Fall. Das Einräumen eines Widerspruchsrechts sei nicht ausreichend. Dies gelte auch für die Rechtslage nach Inkrafttreten der DSGVO. Neben der freiwillig erteilten Einwilligung mache Art 6 Abs 1 DSGVO die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung davon abhängig, dass diese zur Vertragserfüllung notwendig sei; das sei hier nicht ersichtlich.

Die Beklagte hält dem entgegen, die Entscheidung der Datenschutzkommission betreffe nicht die Beklagte und beurteile einen abweichenden Sachverhalt. Die Beklagte sei daran nicht gebunden. Die Verarbeitung von Namen, Anschrift und E-Mail-Adresse der Vertragspartner sei für die Vertragserfüllung erforderlich; darüber hinausgehende Daten verarbeite die Beklagte nicht.

Die Vorinstanzen untersagten die Verwendung der Klausel 9. Das Berufungsgericht führte aus, nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz sei die DSGVO in Kraft getreten. Der Unterlassungsanspruch sei nur zu bejahen, wenn das beanstandete Verhalten sowohl gegen das alte als auch gegen das neue Recht verstoße. Sowohl nach altem als auch nach neuem Recht liege ein Rechtfertigungsgrund für die Datenverarbeitung darin, dass der Betroffene dieser zustimme bzw in sie einwillige. Der Entscheidung 6 Ob 140/18h folgend sei bei der Koppelung der Einwilligung in die Verarbeitung vertragsunabhängiger personenbezogener Daten mit einem Vertragsabschluss grundsätzlich davon auszugehen, dass die Einwilligung nicht freiwillig erteilt worden sei, wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände für die Freiwilligkeit sprächen. Diese Wertung gelte auch für die alte Rechtslage. Die beanstandete Klausel beinhalte eine Vorweg-Zustimmung zur Weitergabe von Name und E-Mail-Adresse des Verbrauchers an Partnerunternehmen zwecks Versandes von Newsletters. Damit werde die Einwilligung in eine Verarbeitung vertragsunabhängiger Daten in unzulässiger Weise mit dem Vertragsabschluss gekoppelt.

In der Revision wird dazu ausgeführt, die Klausel 9 unterscheide sich von dem zu 6 Ob 140/18h beurteilten Sachverhalt, nach dem umfangreichere Daten zu weiter gefassten Zwecken an eine größere Zahl von Unternehmen weitergegeben worden seien, wobei der Widerruf nicht im Wege eines Links, sondern mit Brief oder E-Mail zu erfolgen hatte. Nach altem Recht sei die Klausel – zusammengefasst – nicht als nachteilig zu beurteilen.

Die Revision ist hinsichtlich der Klausel 9 nicht berechtigt.

9.1. Seit 25. 5. 2018 ist die Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung, DSGVO) anzuwenden (Art 99 Abs 2 DSGVO). Zugleich sind die hier relevanten Bestimmungen der §§ 4 und 8 DSG 2000 außer Kraft getreten (§ 70 Abs 7 DSG). Damit hat sich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz (23. 5. 2018) die anzuwendende Rechtslage geändert.

9.2. Ändert sich die Rechtslage während des Verfahrens, hat eine Parallelprüfung nach altem und neuem Recht zu erfolgen. Ein Verbot ist nur auszusprechen, wenn das beanstandete Verhalten auch nach der neuen Rechtslage unzulässig ist, andernfalls wäre die Wiederholungsgefahr weggefallen. Es ist aber auch weiterhin erforderlich, dass das beanstandete Verhalten auch zu jenem Zeitpunkt, in dem es gesetzt wurde, untersagt war. Ein Unterlassungsanspruch ist daher nur dann zu bejahen, wenn das beanstandete Verhalten sowohl gegen das alte als auch gegen das neue Recht verstößt. Eine Parallelprüfung nach altem Recht kann nur dann unterbleiben, wenn das Verhalten auch nach Inkrafttreten des neuen Rechts fortgesetzt wurde (vgl RIS-Justiz RS0123158 [T1, T2, T5, T7, T8]; 6 Ob 140/18h; 8 Ob 24/18i; vgl 1 Ob 124/18v).

9.3. Der Oberste Gerichtshof hatte sich zu 6 Ob 140/18h mit einer – wenn auch im Einzelnen von der hier zu beurteilenden Klausel abweichenden – Zustimmung des Kunden zur Datenübermittlung in AGB nach dem DSG 2000 und nach der DSGVO zu befassen.

9.4. Ausgangspunkt der Beurteilung (auch) der hier beanstandeten Klausel ist, dass sowohl nach altem als auch nach neuem Recht eine Möglichkeit zur Rechtfertigung der Datenverarbeitung darin liegt, dass der Betroffene dieser zustimmt bzw in diese einwilligt (§ 7 iVm § 8 Abs 1 Z 2 DSG 2000 [in dieser Entscheidung stets: idF vor BGBl I 2017/120]; Art 6 Abs 1 lit a DSGVO).

9.4. Entscheidend für die hier zu beurteilende Klausel ist die Frage des sogenannten „Koppelungsverbots“, also ob der Vertragsabschluss von einer Zustimmung zu einer dafür nicht erforderlichen Datenverarbeitung abhängig gemacht werden dürfe. Dafür ist zu beurteilen, ob eine Zustimmung bzw Einwilligung „ohne Zwang“ (im Sinn des § 4 Z 14 DSG 2000) bzw „freiwillig“ (im Sinn der Art 4 Z 11 und 7 Abs 4 DSGVO) gegeben wurde, wenn sie Voraussetzung für den Abschluss eines Vertrags ist, für dessen Durchführung sie aber nicht erforderlich wäre (vgl 6 Ob 140/18h).

9.5. Der Senat kam zu 6 Ob 140/18h (unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der Literatur) zum Ergebnis, dass nach der DSGVO strenge Anforderungen an die Beurteilung der „Freiwilligkeit“ zu stellen sind. Bei der Koppelung der Einwilligung zu einer Verarbeitung vertragsunabhängiger personenbezogener Daten mit einem Vertragsschluss ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Erteilung der Einwilligung nicht freiwillig erfolgt, wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände für eine Freiwilligkeit der datenschutzrechtlichen Einwilligung sprechen (6 Ob 140/18h = RS0132251).

9.6. Auch nach der alten Rechtslage (vor Anwendbarkeit der DSGVO) ergab sich aus teleologischen Erwägungen, dass an die „Freiwilligkeit“ einer Einwilligung hohe Anforderungen zu stellen sind, die, wenn der Vertragsabschluss offensichtlich mit der Abgabe einer derartigen Zustimmung gekoppelt wird, nicht erfüllt sind (6 Ob 140/18h).

9.7.1. In der Literatur ist diese Entscheidung grundsätzlich auf Zustimmung gestoßen. Thiele (jusIT 2018, 249 [250]) stimmt der Entscheidung sowohl im Ergebnis als auch in der Ableitung zu.

9.7.2. Schwamberger (Reichweite des datenschutzrechtlichen Koppelungsverbots nach alter und neuer Rechtslage, GPR 2019, 57) vermisst lediglich eine Nachschärfung des Kriteriums der Freiwilligkeit der Zustimmung nach dem DSG 2000. Konkret bedürfe es der Klarstellung dahin, ob den „hohen Anforderungen“ an die Freiwilligkeit im Zusammenhang mit dem Koppelungsverbot erst dann Genüge getan sei, wenn vom selben Verantwortlichen eine Alternative ohne Einwilligung angeboten werde, oder ob das Vorliegen (sonstiger) „besonderer Umstände“, die für die Freiwilligkeit sprechen, ausreiche (GPR 2019, 59). Die von diesem Autor befürwortete Präzisierung ist aber im vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend.

9.7.3. Schröder (K R 2019, 141, [144]) verweist darauf, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zweck der Direktwerbung gemäß Erwägungsgrund 47 der DSGVO als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden könne. Er spricht damit einen für Art 6 Abs 1 lit f DSGVO relevanten Aspekt an (Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung aufgrund einer Interessenabwägung; dies im Gegensatz zur Rechtmäßigkeit aufgrund der Zustimmung der betroffenen Person gemäß Art 6 Abs 1 lit a DSGVO). Im Übrigen stimmt er der Entscheidung augenscheinlich zu; es obliege dem Verwender entsprechender Klauseln, im Einzelfall den Beweis der Freiwilligkeit einer „gekoppelten“ Einwilligung anzutreten.

9.8. Die zu 6 Ob 140/18h dargelegten Erfordernisse an die Zustimmung bzw Einwilligung zur Datenverarbeitung sind auch im vorliegenden Fall relevant.

9.9. Die in Klausel 9 vorgesehene Datenweitergabe dient dem Versand eines Newsletters, sie ist daher für die Durchführung des Vermittlungsvertrags nicht erforderlich. Die Zustimmungserklärung ist in den AGB der Beklagten enthalten; sie ist dadurch mit dem Abschluss des Vermittlungsvertrags betreffend die Gutscheine im dargelegten Sinn gekoppelt.

9.10. Die Beklagte hält dem in ihrer Revision entgegen, es stehe jedem Verbraucher frei, ein Angebot zum Vertragsabschluss unter Ausschluss der Klausel 10 zu stellen. Sie behauptet aber nicht einmal selbst, dass sie bereit wäre, ein derartiges Vertragsanbot eines Verbrauchers auch anzunehmen. Der von der Beklagten weiters ins Treffen geführte Umstand, dass der Verbraucher seine Zustimmung nachträglich widerrufen kann, lässt keine Schlüsse auf die Freiwilligkeit ihrer Erteilung zu.

9.11. Die Revision ist daher hinsichtlich der Klausel 9 nicht berechtigt.

Zur Klausel 10:

Dieser Gutschein ist gültig 1 Jahr ab Kauf, vorbehaltlich Verfügbarkeit.

Der Kläger bringt vor, die Klausel finde sich in den Angeboten der Beklagten. Sie sei als von der Beklagten formulierter standardisierter Vertragstext als Klausel in AGB oder Vertragsformblättern zu qualifizieren; dies unabhängig davon, ob sie in dem als AGB bezeichneten Dokument enthalten sei oder nicht. Dass der Leistungsumfang bei den von der Beklagten angebotenen Gutscheinen bereits näher konkretisiert sei, könne nicht als Rechtfertigung für die kurze Einlösefrist dienen. Die Beklagte verwende die Klausel im eigenwirtschaftlichen Interesse und lege sie Verbrauchern gegenüber bei der Vermittlung von Verträgen zugrunde. Inhaltlich sei die Klausel gröblich benachteiligend, intransparent und überraschend im Sinn des § 864a ABGB.

Die Beklagte entgegnete, die beanstandete Klausel sei nicht Bestandteil ihrer AGB, sondern sei Angeboten entnommen, für die ausschließlich der jeweilige Anbieter verantwortlich sei, ohne dass sie darauf Einfluss habe. Sie habe kein Interesse an einer Befristung der Gutscheine, vielmehr bedinge eine längere Gültigkeitsdauer einen höheren Verkaufspreis und damit eine höhere Provision. Die Klausel sei zudem auch inhaltlich – aus näher ausgeführten Gründen – zulässig.

Nach den Feststellungen findet sich die beanstandete Formulierung in von der Beklagten vermittelten Gutscheinen; sie findet sich darüber hinaus – wie sich aus den insofern von der Beklagten nicht bestrittenen Urkunden (./C, ./D) ergibt – in den von der Beklagten veröffentlichten Angeboten. Die Beklagte kann auf die Angebote der Tourismusbetriebe nur in Form einer Beratung Einfluss nehmen; den Leistungsumfang bestimmt der Unternehmer selbst. Die Beklagte empfiehlt den Hotelbetreibern, die Gutscheine mit einem Jahr zu befristen. Je länger ein Gutschein befristet ist, desto höher ist der dafür erzielbare Preis und damit die für die Beklagte erzielbare Provision.

Das Erstgericht prüfte die Klausel 10 inhaltlich und erachtete die Befristung mit einem Jahr im Hinblick darauf, dass es sich um Leistungs- und nicht um Wertgutscheine handelte, als wirksam, den Verfügbarkeitsvorbehalt hingegen als intransparent und daher unwirksam.

Das Berufungsgericht bejahte die Passivlegitimation der Beklagten, maß der Klausel einen einheitlichen Regelungsgegenstand zu und erachtete sie insgesamt als unzulässig. Soweit für das Revisionsverfahren relevant, führte es aus, im Gegensatz zu dem der Entscheidung 6 Ob 210/17a zugrunde liegenden Sachverhalt hätte die Beklagte die Gutscheine nur vermittelt; der Vertrag über die touristische Leistung werde von der Beklagten im fremden Namen und auf fremde Rechnung geschlossen. Daraus sei aber für die Beklagte nichts gewonnen, weil § 28 Abs 1 KSchG die Verwendung gesetz- oder sittenwidriger AGB deren Empfehlung oder Vorschreibung für den geschäftlichen Verkehr gleichstelle. Die Beklagte berate ihre Auftraggeber bei der Angebotserstellung und empfehle ihnen, die Gutscheine mit einem Jahr zu befristen. Sie sei daher für den Unterlassungsanspruch passiv legitimiert.

Die Beklagte hält dem in ihrer Revision entgegen, die beanstandete Klausel finde sich nicht in ihren AGB; sie habe auf deren Verwendung keinen Einfluss und auch kein Eigeninteresse daran. Das Berufungsgericht habe, indem es die Passivlegitimation der Beklagten mit dem Empfehlen der Klausel begründete, überschießende Feststellungen berücksichtigt und gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung verstoßen, da der Kläger seinen Unterlassungsanspruch nicht auf die Empfehlung der Klausel gestützt habe.

Die Revision ist hinsichtlich der Klausel 10 berechtigt .

10.1. Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er von ihm geschlossenen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, oder wer solche Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist (§ 28 Abs 1 KSchG).

10.2. Die Verbandsklage gemäß § 28 Abs 1 KSchG richtet sich einerseits gegen den Verwender (dazu sogleich), andererseits – seit der Novelle BGBl I 1997/6 – gegen denjenigen, der die Verwendung unzulässiger AGB oder Formblätter empfiehlt.

10.3.1. Verwender der AGB ist grundsätzlich nur derjenige, der Partei des Vertrags ist oder werden soll (RS0124305; Apathy in Schwimann/Kodek , Praxiskommentar 4 § 28 KSchG Rz 6), nicht sein Stellvertreter, Gehilfe oder Organwalter ( Krejci in Rummel , ABGB³ §§ 28–30 KSchG Rz 19; Eccher in Klang ³ § 28 KSchG Rz 4) oder der bloße Abschlussmittler ( Kühnberg , Die konsumentenschutzrechtliche Verbandsklage [2006] 78).

10.3.2. Der gewillkürte Vertreter einer Vertragspartei kann aber ausnahmsweise dann als Verwender anzusehen sein, wenn er ein erhebliches Eigeninteresse an der Verwendung der Klauseln hat (RS0129535; Langer in Kosesnik-Wehrle , KSchG 4 § 28 Rz 5a; Kathrein/Schoditsch in KBB 5 § 28 KSchG Rz 2; Kühnberg 75 ff; zum deutschen Recht: Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer , AGB-Recht 6 § 1 UklaG Rz 28 f; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen , AGB-Recht 12 § 1 UklaG Rz 25).

10.3.4. Die Qualifikation des Stellvertreters als Verwender in derart gelagerten Fällen wurde in der Rechtsprechung bereits wiederholt anerkannt.

10.3.5. Zu 7 Ob 78/06f wurde eine Hausverwalterin als Verwenderin der dort strittigen AGB beurteilt, die Mietverträge zwar im Namen und auf Rechnung der Kunden schloss, für diese Verträge aber die von ihr selbst entwickelten Textbausteine verwendete, über Rechtsfragen im Zusammenhang mit Änderungswünschen selbst entschied, von den Vermietern zum Abschluss und zur Auflösung aller die Liegenschaft betreffenden Verträge, insbesondere von Mietverträgen bevollmächtigt war, und letztlich in fast allen Angelegenheiten selbständig entschied, sodass sie im Ergebnis den Mietern gegenüber wie der Vermieter auftrat. Aufgrund dieser umfassenden Verwalterstellung sowie aufgrund des Umstands, dass die von der Beklagten entworfenen Vertragsformblätter der (vermeintlichen) Erleichterung ihrer eigenen Verwaltungstätigkeit dienten, qualifizierte der Oberste Gerichtshof die Beklagte – obgleich sie nur Vertreterin der Vertragspartnerin war – ausnahmsweise als Verwenderin der AGB.

10.3.6. In der Entscheidung 8 Ob 110/08x wurde die Muttergesellschaft als Verwenderin der in den AGB der Tochtergesellschaft enthaltenen Klauseln angesehen, weil ihr aus den von der Tochtergesellschaft abgeschlossenen Verträgen die Rechte einer Vertragspartnerin zukamen und sie maßgeblich in die „Vertragsgestion“ eingebunden war.

10.3.7. Zu 10 Ob 28/14m wurde klargestellt, dass auch Inkassounternehmen als AGB-Verwender zu beurteilen sind, wenn sie zwar formal als Vertreter der Gläubiger handeln, dabei aber AGB oder Vertragsformblätter zum Abschluss von Vereinbarungen über die Einbringung der offenen Forderungen und der von ihnen beanspruchten Kosten und Gebühren sowie ihres Aufwandsersatzes verwenden.

10.4.1. Der Oberste Gerichtshof befasste sich bereits mehrfach mit AGB, die dem Vertrieb von Gutscheinen für touristische Leistungen im Internet zugrunde gelegt wurden.

10.4.2. Zu 6 Ob 210/17a wurde eine der hier beanstandeten Klausel 10 wortgleiche Klausel als unzulässig beurteilt. Die dortige Beklagte vertrieb Gutscheine für touristische Leistungen im eigenen Namen und auf eigenes Risiko; es bestand Einigkeit darüber, dass der Vertrag über den Erwerb des Gutscheins zwischen ihr und dem Verbraucher zustande kam. Die Passivlegitimation der dortigen Beklagten war nicht strittig; der Senat bejahte auch die Verwendung der Klausel im geschäftlichen Verkehr durch das Vertriebsunternehmen.

10.4.3. Auch der Entscheidung 6 Ob 169/15v lag eine Ausgestaltung des dreipersonalen Verhältnisses zwischen Verbraucher, Vertriebsunternehmen und Tourismusbetrieb zugrunde, nach der der Vertrag über den Erwerb des Gutscheins zwischen dem Vertriebsunternehmen und dem Verbraucher zustande kam.

10.4.4. Zu 10 Ob 106/18p wurde ausgesprochen, dass der Verbraucher eine allenfalls unwirksame Gültigkeitsdauer des Gutscheins primär gegenüber dem Kooperationspartner des Vertriebsunternehmens geltend zu machen habe (also gegenüber dem Tourismusunternehmen). Zu beurteilen war allerdings nicht eine in den Gutscheinen enthaltene Befristung, sondern die Anknüpfung daran in den AGB der Beklagten.

10.5.1. Der vorliegende Fall ist insofern anders gelagert, als die Vorinstanzen davon ausgingen, dass der Vertrag über den Erwerb des Gutscheins von der Beklagten im fremden Namen abgeschlossen werde, sodass der Vertrag über den Erwerb des Gutscheins zwischen Gast und Hotelbetreiber zustande komme. Dem ist der Kläger – der auf dem Standpunkt steht, die Beklagte vertreibe die Gutscheine im eigenen Namen – rechtlich nicht konkret entgegengetreten.

10.5.2. Es liegt aber auch kein den Entscheidungen 7 Ob 78/06f und 10 Ob 28/14m vergleichbarer Sachverhalt vor, in dem der Vertreter des Vertragspartners selbst als AGB-Verwender zu qualifizieren wäre. In den genannten Entscheidungen waren jeweils Fälle zu beurteilen, in denen der Vertreter offenkundig Einfluss auf den Inhalt der AGB des Vertretenen nehmen konnte und diese auch der Gestaltung seiner eigenen (Vertretungs )Tätigkeit (als Hausverwalter oder Inkassobüro) dienten. Im vorliegenden Fall hingegen umschreibt die Klausel den vom Gutscheinanbieter zu prästierenden Leistungsumfang, über den nach den Feststellungen dieser selbst, nicht aber die Beklagte entscheidet.

10.5.3. Dass die Beklagte ein wirtschaftliches Eigeninteresse am Vertrieb der Gutscheine hat, reicht nicht aus, um sie in einer Fallkonstellation, in der sie über den Inhalt der beanstandeten Klausel nicht entscheiden kann, als deren Verwender zu qualifizieren.

10.6. Die Beklagte ist daher im vorliegenden Fall nicht als Verwenderin der Klausel 10 im Sinn des § 28 Abs 1 KSchG zu qualifizieren. Sie ist daher für den auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 10 sowie des Sich Berufens auf diese Klausel gerichteten Unterlassungsanspruch nicht passiv legitimiert.

10.7. Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren betreffend die Klausel 10 mit der Begründung statt, die Passivlegitimation der Beklagten ergebe sich daraus, dass sie Hotelanbietern eine einjährige Befristung der Gutscheine empfehle .

10.8.1. Durch die Novelle BGBl I 1997/6 wurde die Passivlegitimation für die Unterlassungsklage gemäß § 28 Abs 1 KSchG dahin erweitert, dass die Klage außer gegen den Verwender auch gegen denjenigen erhoben werden kann, der die Verwendung unzulässiger AGB oder Vertragsformblätter empfiehlt ( Apathy in Schwimann/Kodek 4 § 28 KSchG Rz 7). Dabei orientierte sich der Gesetzgeber an der deutschen – nunmehr in § 1 UklaG enthaltenen – Regelung ( Langer in Kosesnik-Wehrle , KSchG 4 § 28 Rz 25).

10.8.2. Daraus kann die Passivlegitimation der Beklagten für den hier geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung der Verwendung und des Sich-Berufens auf die AGB aber nicht abgeleitet werden. Der Empfehler unwirksamer AGB kann vielmehr nur verhalten werden, die Empfehlung zu unterlassen (vgl Witt in Ulmer/Brandner/Hensen , AGB-Recht 12 § 1 UklaG Rz 40).

10.9. Im Ergebnis ist daher der Revision der Beklagten im Hinblick auf die Klausel 10 Folge zu geben; die Urteile der Vorinstanzen sind insofern im klageabweisenden Sinn abzuändern.

Zur Urteilsveröffentlichung:

Die Vorinstanzen ordneten die Veröffentlichung des klagestattgebenden Teils des Urteilsspruchs ein Mal in einer Samstagsausgabe des redaktionellen Teils der „Kronen-Zeitung“ an.

Die Beklagte bringt in ihrer Revision vor, soweit sie sich bereits außergerichtlich zur Unterlassung einzelner Klauseln verpflichtet hätte, bestehe kein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung.

11.1. Durch die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung kann die Wiederholungsgefahr beseitigt werden (RS0111637). Begehrt der Kläger berechtigterweise auch die Urteilsveröffentlichung, so beseitigt ein Vergleichsanbot die Vermutung der Wiederholungsgefahr nur dann, wenn dem Kläger zugleich auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten des Beklagten in angemessenem Umfang angeboten wird (1 Ob 146/15z im Klauselprozess; RS0079899 [T21]; RS0079180; RS0079921).

11.2. Einen dem Unterlassungsanspruch entgegenstehenden Wegfall der Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer ausreichenden außergerichtlichen Unterlassungserklärung oder das Anbot eines gerichtlichen Teilvergleichs, das auch die Veröffentlichungsverpflichtung umfasst hätte, behauptet die Beklagte in ihrer Revision nicht.

11.3. Die Vorinstanzen haben den Anspruch des Klägers auf Urteilsveröffentlichung gemäß § 30 Abs 1 KSchG iVm § 25 Abs 3 UWG daher zu Recht bejaht.

12. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens auf § 43 Abs 1 ZPO, hinsichtlich der Rechtsmittelverfahren auf § 43 Abs 1 iVm § 50 ZPO.

Der Kläger ist im Verfahren erster Instanz mit seinem Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren hinsichtlich sechs von elf beanstandeten Klauseln durchgedrungen. Er hat daher Anspruch auf Ersatz von 55 % seiner Barauslagen; die Vertretungskosten sind aufgrund des annähernd gleichteiligen Obsiegens gegeneinander aufzuheben.

Im Berufungsverfahren ist der Kläger mit zwei von drei beanstandeten Klauseln als obsiegend anzusehen. Er hat daher Anspruch auf Ersatz von einem Drittel seiner Barauslagen, das sind 381 EUR. Die Beklagte hat Anspruch auf den Ersatz eines Drittels der Kosten ihrer Berufungsbeantwortung auf einer Bemessungsgrundlage von 9.818,18 EUR, das sind 361,84 EUR (darin 60,31 EUR USt).

Die Beklagte ist im Berufungsverfahren mit zwei von sieben beanstandeten Klauseln als obsiegend anzusehen. Sie hat daher Anspruch auf Ersatz von 29 % ihrer Barauslagen, das sind 331,47 EUR. Der Kläger hat Anspruch auf den Ersatz von 42 % der Kosten seiner Berufungsbeantwortung auf der verzeichneten Bemessungsgrundlage von 18.000 EUR, das sind 731,10 EUR (darin 121,85 EUR USt).

Saldiert ergibt dies einen Anspruch des Klägers auf Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens von 419,60 EUR (darin enthalten 61,54 EUR USt und 49,50 EUR Barauslagen).

Im Revisionsverfahren ist die Beklagte mit drei von neun beanstandeten Klauseln als obsiegend anzusehen. Sie hat daher Anspruch auf den Ersatz von einem Drittel ihrer Barauslagen, das sind 477 EUR. Der Kläger hat Anspruch auf den Ersatz eines Drittels der Kosten seiner Revisionsbeantwortung auf der verzeichneten Bemessungsgrundlage von 27.818,18 EUR, das sind 601,50 EUR (darin 100,25 EUR USt).