5Ob95/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Michaela V*****, vertreten durch Dr.Romana Aron, Mieter-Interessens-Gemeinschaft Österreichs, Antonsplatz 22, 1100 Wien, wider die Antragsgegnerin G***** Gemeinnützige ***** Bau-AG, ***** vertreten durch Dr.Dieter Böhmdorfer und Mag.Martin Machold, Rechtsanwälte in Wien, wegen § 22 Abs 1 Z 13 WGG, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. Jänner 1995, GZ 49 R 427/94-9, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 2.September 1994, GZ 5 Msch 128/94h-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Sachbeschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird, soweit er die Nichtigkeit der angefochtenen Entscheidung samt dem vorangegangenen Verfahren geltend macht, zurückgewiesen; im übrigen wird ihm nicht Folge gegeben.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Mieterin einer Wohnung in dem der Antragsgegnerin (einer gemeinnützigen Bauvereinigung) gehörigen Haus *****. Sie hat der Antragsgegnerin am 27.10.1992 anläßlich des Abschlusses des Miet- bzw Nutzungsvertrages eine ihr vorgeschriebene pauschale Bearbeitungsgebühr in der Höhe von S 1.967,- gezahlt und fordert nunmehr - gestützt auf § 22 Abs 1 Z 13 WGG iVm § 27 Abs 1 Z 1 MRG - diesen Geldbetrag zurück. Da der Abschluß eines Mietvertrages zu den typischen Tätigkeiten gehöre, die mit der Verwaltung eines Hauses verbunden sind, und die Antragsgegnerin ohnehin das in § 9 EntgRV festgelegte Verwaltungspauschale erhalte, stehe dem zusätzlich eingehobenen Betrag keine gleichwertige Gegenleistung gegenüber.

Die Antragsgegnerin hält die Einhebung dieser Sonderverwaltungskosten für berechtigt. Aufwendungen, die mit der Anmietung bzw dem Wechsel der Wohnung zusammenhängen, seien nämlich - wie generell bei Mahnungen, bei der Ausstellung diverser Bestätigungen, bei größeren Instandhaltungsmaßnahmen und bei der Vertragserstellung anläßlich eines Mieter- bzw Eigentümerwechsels - durch das Verwaltungskostenpauschale nicht gedeckt. Daß diese Kosten individuell den jeweiligen Verursachern vorgeschrieben werden, sei durch das den gemeinnützigen Bauvereinigungen auferlegte Kostendeckungsprinzip geboten und werde auch vom Revisionsverband gebilligt. Damit sei das Zurückzahlungsbegehren der Antragstellerin abzuweisen.

Das Erstgericht, das nach Anrufung der zuständigen Schlichtungsstelle gemäß § 40 Abs 1 MRG mit der Sache befaßt wurde, gab - wie vor ihm die Schlichtungsstelle - dem Zurückzahlungsbegehren der Antragstellerin statt. Der Abschluß eines Mietvertrages, auch wenn er auf Grund einer Parteieneinigung schriftlich erfolgt, sei nämlich eine geradezu typische Tätigkeit, die mit der Verwaltung eines Miethauses verbunden ist. Der damit für den Vermieter verbundene Aufwand werde durch den in § 22 MRG geregelten Pauschalbetrag abgegolten. Da kein Vermieter berechtigt sei, die mit der Errichtung des Mietvertrages verbundenen Aufwendungen über den in § 22 MRG normierten Pauschalbetrag hinaus auf seinen Vertragspartner zu überwälzen, dürfe dies auch die Antragsgegnerin nicht tun. Eine Aufschlüsselung der Gegenleistung für die bei der Antragstellerin eingehobenen S 1.967,-, um allenfalls deren Wert darzulegen, sei nicht einmal ansatzweise erfolgt. Darüberhinaus dürfe ein Pauschalbetrag nicht jegliche Nachvollziehbarkeit vermissen lassen; er könne lediglich eine Nivellierung relativ geringfügig voneinander abweichender Beträge zum Zweck der Vereinfachung darstellen. Auch die Tatsache, daß mit der Antragstellerin eine gesonderte Vereinbarung über die Einhebung der Bearbeitungsgebühr zustande gekommen sei, stehe der Rückforderung nicht entgegen, weil es sonst nie zu einer verbotenen Vereinbarung bzw verbotenen Ablöse kommen könnte.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es führte aus:

Gemäß § 1 Abs 1 MRG iVm § 20 Abs 1 Z 1 lit b WGG sei auf den gegenständlichen Nutzungsvertrag § 27 MRG anzuwenden. Ansprüche auf Rückzahlung von Leistungen und Entgelten, die auf ungültigen und verbotenen Vereinbarungen iSd § 27 MRG beruhen, seien nach § 22 Abs 1 Z 13 WGG im außerstreitigen Verfahren geltend zu machen. Eine Nichtigkeit dergestalt, daß die Rückforderung der Vertragserrichtungskosten - wegen der zugrundeliegenden Vereinbarung - auf dem streitigen Rechtsweg zu verfolgen gewesen wäre, liege daher nicht vor.

Auch ein Verfahrensmangel hafte der erstinstanzlichen Entscheidung nicht an. Die Lösung der Rechtsfrage, ob Vertragserrichtungskosten des Vermieters grundsätzlich auf den Mieter überwälzt werden dürfen, hänge nämlich nicht von einer Aufschlüsselung des hiefür von der Antragstellerin geforderten Pauschalbetrages ab. Eine Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht sei in diesem Zusammenhang nicht erkennbar.

In der Sache selbst sei von § 27 Abs 1 Z 1 MRG auszugehen, der Vereinbarungen, wonach der neue Mieter ohne gleichwertige Gegenleistung dem Vermieter etwas zu leisten hat, für ungültig und verboten erkläre. Der Vertragsabschluß an sich sei selbstverständlich keine geldwerte Leistung des Vermieters an den Mieter. Aber auch die Errichtung einer Vertragsurkunde sei keine vom Vermieter dem Mieter erbrachte Leistung, die ein Entgelt rechtfertigte, weil ihre Errichtung ebenso im Interesse des Vermieters wie in jenem des Mieters liege. Daß sich die Antragsgegnerin mit einem mündlichen Vertragsabschluß begnügt und nur die Antragstellerin auf der Errichtung einer schriftlichen Vertragsurkunde bestanden hätte, sei nicht behauptet worden. Die Forderung eines Entgeltes für die Vertragserrichtung verstoße daher gegen § 27 Abs 1 Z 1 MRG.

Ausgenommen von den Verboten des § 27 Abs 1 MRG seien nach § 27 Abs 2 lit a MRG Beträge, die nach § 14 Abs 1 oder § 17 WGG geleistet werden. Die genannten Bestimmungen des WGG sähen jedoch ein auf den Nutzungsberechtigten überwälzbares Entgelt für die Vertragserrichtung nicht vor. § 14 Abs 1 Z 6 WGG gestatte lediglich die Einhebung eines iSd Grundsätze des § 23 WGG gerechtfertigten Betrages zur Deckung der Verwaltungskosten. Auch die aufgrund dieser Bestimmung erlassene Entgeltrichtlinienverordnung setze kein Entgelt für die Kosten der Errichtung von Nutzungsverträgen fest. § 9 Abs 1 der Entgeltrichtlinienverordnung 1986 gestatte lediglich die Anrechnung eines Pauschalbetrages zur Deckung der Verwaltungskosten und in Abs 4 darüber hinaus die Anrechnung eines angemessenen Betrages für die Bauverwaltung und Bauüberwachung umfangreicher Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten. Wären der Gesetzgeber und der nach § 23 Abs 3 WGG zur Erlassung von Verordnungen ermächtigte Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten der Auffassung gewesen, daß auch die Vertragserrichtung, über die Verwaltungskosten nach § 9 Abs 1 der Entgeltrichtlinienverordnung hinaus, gesonderten Kostenersatz rechtfertigte, wäre ein derartiges Entgelt entweder in § 14 Abs 1 WGG oder in einer entsprechenden Richtlinie durch Verordnung festzusetzen gewesen. Die Vereinbarung der Überwälzung von Vertragserrichtungskosten auf den Mieter bzw. Nutzungsberechtigten falle daher auch im Geltungsbereich des WGG unter das Verbot des § 27 Abs 1 MRG (idS OGH 27.4.1993, 5 Ob 35/93, mit zustimmender Anmerkung von Würth in WoBl 1993/125). Wilhelm (in ecolex 1993, 653) lasse bei seiner polemischen Kritik der genannten Entscheidung den Schutzzweck der Norm außer acht. In der typischen Situation des Mietvertragsabschlusses befinde sich nämlich der Mieter durchaus in einer Drucksituation, die ihm nicht die Möglichkeit lasse, den Vorschlag der Übernahme von Vertragserrichtungskosten abzulehnen, ohne das Zustandekommen des Vertrages überhaupt zu gefährden. Auch der zum gegenteiligen Ergebnis gelangenden, in MietSlg 41.519/45 veröffentlichten Entscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien könne nicht gefolgt werden.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß eine höchstgerichtliche Rechtsprechung - soweit überblickbar - zur Überwälzbarkeit von Vertragserrichtungskosten im Geltungsbereich des WGG fehle.

Den Sachbeschluß der zweiten Instanz hat die Antragsgegnerin wegen Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, primär die Entscheidungen der Vorinstanzen sowie das bisherige Verfahren als nichtig aufzuheben und den Sachantrag der Antragstellerin zurückzuweisen, in zweiter Linie solle der angefochtene Beschluß aufgehoben und die Rechtssache (zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung) an das Erstgericht zurückverwiesen werden, drittens wurde auch noch die Abänderung des angefochtenen Beschlusses iS einer Abweisung des Sachantrages der Antragstellerin beantragt.

Von der Antragstellerin liegt dazu eine fristgerecht erstattete Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag auf Bestätigung des angefochtenen Beschlusses vor.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund nur hinsichtlich der Sachentscheidung zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Als nichtig, erachtet die Antragsgegnerin die angefochtene Entscheidung sowie das von den Vorinstanzen abgeführte Verfahren deshalb, weil es an den Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des außerstreitigen Rechtsweges fehle. Auf die hiezu vorgebrachten Gründe ist jedoch nicht einzugehen, weil sich bereits das Rekursgericht mit diesem Einwand der Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges befaßt und ihn verworfen hat. Eine von der zweiten Instanz verneinte Nichtigkeit kann nämlich auch im besonderen Außerstreitverfahren nach § 37 MRG (hier iVm § 22 Abs 4 WGG) nicht mehr in einem Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof geltend gemacht werden (WoBl 1993, 35/31; EWr I/37/40 ua). Insoweit erweist sich der Revisionsrekurs als unzulässig.

Auch auf die Rüge primärer Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens - die vermeintliche Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht im Zusammenhang mit den nie konkretisierten Leistungen der Antragsgegnerin, die mit der pauschalen Bearbeitungsgebühr abgegolten werden sollten - ist nicht einzugehen, weil ein Verfahrensmangel grundsätzlich nur in der nächsthöheren Instanz geltend gemacht werden kann (siehe dazu die Nachweise bei Kodek in Rechberger, Rz 3 zu § 503 ZPO) und bereits eine den Mangel verneinende Entscheidung des Rekursgerichtes vorliegt. Der im Msch-Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz steht der Anwendung dieser Regel nicht entgegen, weil in diesem besonderen, weitgehend durch Bestimmungen der ZPO geprägten Außerstreitverfahren der Pflicht des Gerichtes zur Erforschung der materiellen Wahrheit - anders als in Verfahren mit striktem Untersuchungsgrundsatz - Schranken durch die Bindung an zugestandene Tatsachen und das Neuerungsverbot gesetzt sind (5 Ob 1027, 1028, tw veröffentlicht in WoBl 1991, 258/163, ua).

Die mangelnde Befassung der Vorinstanzen mit ihren "Gegenleistungen" hat die Antragsgegnerin allerdings auch noch als sekundären Verfahrensmangel gerügt. Da das Verwaltungskostenpauschale nicht alle Leistungen einer GBV honoriere, hätte - entgegen der Rechtsmeinung des Rekursgerichtes - nachgeforscht werden müssen, wofür die verfahrensgegenständliche Bearbeitungsgebühr verlangt wurde. Die diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen, in denen die Antragsgegnerin Gelegenheit gehabt hätte, ihre Leistungen konkret zu beschreiben, tragen allerdings nur wenig zur Klarstellung bei. Sie rechtfertigt den stets (also nicht nur von der Antragstellerin eingehobenen) Pauschalbetrag mit "Kosten, die im Zusammenhang mit der Anmietung und Aufgabe von Wohnungen entstehen", an anderer Stelle mit "Aufwendungen, die beim Wohnungswechsel eines Mieters anfallen" und schließlich noch mit "Kosten der Vertragserrichtung" bzw "Kosten der Vertragsauflösung". Neue rechtliche Gesichtspunkte, die eine Verbreiterung der Entscheidungsgrundlagen erfordern, werden damit nicht aufgezeigt. Folgt man nämlich der Rechtsmeinung des Rekursgerichtes, daß der durch die Neu- oder Weitervermietung entstehende Verwaltungsaufwand einer GBV durch das Verwaltungskostenpauschale abgedeckt wird, dann gilt dies nicht nur für die ausdrücklich erwähnten Kosten der Vertragserrichtung, sondern auch für die jetzt ins Spiel gebrachten Kosten, die mit der Auflösung eines Vertrages bzw einem Wohnungswechsel "zusammenhängen". Für weitere Nachforschungen, welche Aufwendungen sonst noch die Einhebung einer Bearbeitungsgebühr rechtfertigen könnten, besteht kein Anlaß, wenn nicht einmal die diesen Aufwandersatz beanspruchende Partei einen zielführenden Hinweis zu geben vermag.

Gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, die Aufwendungen anläßlich der Neu- und Weitervermietung einer Wohnung (insbesondere die Kosten der Vertragserrichtung) würden einer GBV bereits durch das Verwaltungskostenpauschale abgegolten, wendet die Antragsgegnerin im wesentlichen ein, daß das angeführte Pauschale nur den laufenden Verwaltungsaufwand decke, zu dem die Mühewaltung bei der Wohnungsvergabe - Auflösung des alten Vertrages, Errichtung eines neuen etc - nicht gehöre, und daß die EntgRV sehr wohl Raum für die Vereinbarung des Ersatzes besonderer Aufwendungen lasse. Die Aufwandersatzansprüche einer GBV würden demnach durch die EntgRV nicht abschließend geregelt; die historischen Entstehungsbedingungen der EntgRV ließen vielmehr erkennen, daß nur typische nämlich die gewichtigsten - Verwaltungskosten geregelt werden sollten, ohne das Recht der GBV zu beschneiden, darüber hinausgehende Aufwendungen - wie es dem Kostendeckungsprinzip entspreche - gesondert auf die Verursacher zu überwälzen. Diese Ausführungen überzeugen jedoch nicht.

Auszugehen ist davon, daß zum Aufgabenbereich einer gemeinnützigen Bauvereinigung die Errichtung und Verwaltung von Wohnungen gehört (§ 7 Abs 1 WGG), wobei diese Tätigkeit an den dem Gemeinwohl dienenden Aufgaben des Wohnungs- und Siedlungswesens auszurichten ist (§ 1 Abs 2 WGG). Was dem gewöhnlichen Verwalter eines Miethauses obliegt, obliegt daher jedenfalls auch einer GBV. Damit erweist sich aber schon das Argument der Antragsgegnerin als unhaltbar, die Neu- und Weitervermietung von Wohnungen möge zwar eine "urtypische" Verwaltungstätigkeit des Vermieters im Sprachgebrauch des MRG sein, stehe aber außerhalb der laufenden Verwaltungstätigkeit einer GBV. Zur ordentlichen Verwaltung einer Liegenschaft gehören nämlich alle Maßnahmen, die sich im gewöhnlichen Lauf der Dinge als notwendig oder zweckmäßig erweisen, dem Interesse des Eigentümers dienen und keinen besonderen Kostenaufwand erfordern (vgl E 24 zu § 833 ABGB, MGA34). Daß darunter auch die Begründung und Beendigung von Mietverhältnissen fällt, war nie zweifelhaft (vgl E 28 ff zu § 833 ABGB MGA34).

Folgerichtig sind die Kosten, die gewöhnlich mit der Begründung und/oder Beendigung von Miet- bzw Nutzungsverhältnissen zusammenhängen, dem laufenden Verwaltungsaufwand zuzurechnen. Wird hiefür pauschaler Kostenersatz gewährt, wie ihn etwa § 22 MRG in dessen Anwendungsbereich für die Verwaltung eines Hauses vorsieht, sind damit auch die gewöhnlichen Kosten der Neu- und Weitervermietung gedeckt. Darüber hinausgehende Aufwandersatzansprüche bedürften einer besonderen Rechtfertigung; es müßte sich um ein Entgelt für Leistungen des Verwalters handeln, die den Rahmen der üblichen Verwaltertätigkeit sprengen. Fehlt eine solche Gegenleistung, ist die Vereinbarung eines gesonderten Aufwandersatzes durch § 27 Abs 1 Z 1 MRG verboten und eine dennoch geleistete Zahlung gemäß § 27 Abs 3 MRG iVm § 37 Abs 1 Z 14 MRG rückforderbar (vgl WoBl 1993, 184/125). Warum das für eine GBV, die sich die Errichtung und Bereitstellung von Wohnungen zur Aufgabe gemacht und dabei das Gemeinwohl zu wahren hat, anders sein soll, ist nicht einzusehen. Das einer GBV gemäß § 14 Abs 1 Z 6 WGG iVm § 9 EntgRV zufließende Verwaltungskostenpauschale deckt daher auch die gewöhnlich mit einer Neu- oder Weitervermietung zusammenhängenden Aufwendungen, insbesondere jene der Vertragserrichtung; die Belastung des Mieters bzw Nutzungsberechtigten mit zusätzlichen Kosten begründet gemäß § 27 Abs 1 Z 1 und Abs 3 MRG iVm § 22 Abs 1 Z 13 MRG einen im außerstreitigen Verfahren geltend zu machenden Rückforderungsanspruch, sofern hiefür keine über die gewöhnliche Verwaltertätigkeit hinausgehende Gegenleistung erbracht wurde.

Darüber hinaus dient, worauf ebenfalls schon das Rekursgericht hingewiesen hat, jeder Aufwand, der mit der Begründung und/oder Beendigung eines Miet- bzw Nutzungsverhältnisses gewöhnlicherweise zusammenhängt, zunächst einmal dem Eigeninteresse des Vermieters. Bei einer GBV, deren Interessen von Gesetzes wegen auf die Förderung des Wohnungs- und Siedlungswesens ausgerichtet sind, tritt das sogar besonders deutlich in Erscheinung. Um vom Mieter oder Nutzungsberechtigten diesen Aufwand ersetzt verlangen zu können, müßte daher dargetan werden, daß er gerade ihm zugutekommt. Im Abschluß des Miet- bzw Nutzungsvertrages allein, also in der Erlangung der Wohnung, kann dieser besondere Vorteil nicht gelegen sein, da der Mieter hiefür ohnehin das gesetzlich vorgesehene Entgelt, nämlich den Mietzins bzw das Nutzungsentgelt zu zahlen hat. Die Freimachung oder Vermietung einer Wohnung ist denn auch keine Gegenleistung iSd § 27 Abs 1 Z 1 MRG, die dem Vermieter einen Anspruch auf besonderes Entgelt verschaffen könnte. Schon Würth hat deshalb gemeint, daß § 27 Abs 1 Z 1 MRG - auch ohne den Umweg über die Deckung des entsprechenden Aufwands im Verwaltungskostenpauschale - grundsätzlich die Überwälzung von Vertragserrichtungskosten auf den Mieter verbietet (Anmerkung zu WoBl 1993, 184/125). Dieselben Erwägungen treffen auf alle gewöhnlicherweise mit der Neu- oder Weitervermietung einer Wohnung zusammenhängenden Aufwendungen zu, sodaß ein Vermieter (insbesondere eine GBV), der (die) solche Aufwendungen beim Abschluß des Miet- bzw Nutzungsvertrages auf den Mieter bzw Nutzungsberechtigten überwälzt, gegen das Ablöseverbot des § 27 Abs 1 Z 1 MRG verstößt.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG iVm § 22 Abs 4 WGG und §§ 40, 50 ZPO.