5Ob5/83 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Otto H*****, vertreten durch Dr. Axel Friedberg, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei den beschränkt entmündigten Herbert B*****, vertreten durch Dr. Heinrich Waldhof, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einwilligung in die grundbücherliche Einverleibung der Beschränkung des Eigentumsrechts (Streitwert 50.000 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 15. November 1982, GZ 14 R 196/82 60, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 5. August 1982, GZ 2 Cg 104/77 56, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.655,42 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 240 S an Barauslagen und 178,92 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war der Lebensgefährte der am 26. 10. 1972 verstorbenen Maria ***** B*****; der Beklagte ist ihr Sohn. Mit Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichts Hietzing vom 23. 3. 1973, GZ 3 A 826/72 14, wurde dem Beklagten als unbedingt erbserklärten Erben ihr Nachlass aufgrund ihres Testaments vom 1. 2. 1972 zur Gänze eingeantwortet. Ferner hinterließ Maria ***** B***** eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene, als „mein letzter Wille“ bezeichnete letztwillige Anordnung vom 15. 2. 1972, die als Zusatz zum Testament vom 1. 2. 1972 gekennzeichnet ist; diese enthält keine Erbeinsetzung, nur Verfügungen über verschiedene Nachlassgegenstände und am Schluss folgende Anordnung: „Ferner möchte ich noch hinzufügen, daß nach dem Ableben meines Sohnes Herbert B*****, natürlich Otto H***** der Erbe der Wohnung in der ***** ist. Otto H*****, geboren *****.“ Auch diese Verfügung wurde im Abhandlungsverfahren kundgemacht. Im Abhandlungsprotokoll vom 5. 2. 1973 heißt es diesbezüglich: „Hinsichtlich der am Schluß erwähnten letztwilligen Verfügung, daß nach dem allfälligen Ableben des Sohnes, Herrn Herbert B*****, die Eigentumswohnung in der H*****gasse dem Herrn Otto H***** als Erbe, richtig Substitutionslegat zufallen soll, sind beide Teile einig, jedoch erklärt Herr Herbert B***** in Übereinstimmung mit dem Herrn E*****, daß im Falle eines bedingten fideikommissarischen Substitutionslegates eine Inventierung und Schätzung der Einrichtungsgegenstände im Außerstreitverfahren nicht vorgesehen ist und daher Herr Otto H***** allfällige Ansprüche im Streitwege durchsetzen müßte. Herr Otto H***** erklärt hiezu seine Stellungnahme noch vorzubehalten.“

Unter den Verlassenschaftsaktiven ist ein mit 47.600 S bezifferter Anspruch (der Erblasserin) gegenüber der W*****gesellschaft mbH auf Übereignung der genannten Eigentumswohnung angeführt. Aus dem Verlassenschaftsakt geht ferner hervor, dass dem als Passivum ein Betrag von 79.644,63 S betreffend die „Verpflichtung auf Übernahme der Darlehensforderung gegenüber der W*****gesellschaft mbH“ gegenübersteht.

Der Beklagte ist Eigentümer von 50/13462 Anteilen der Liegenschaft EZ 654 der KG *****, mit denen das Wohnungseigentum an der Wohnung in *****, untrennbar verbunden ist.

Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger die Einwilligung des Beklagten in die grundbücherliche Einverleibung der Beschränkung des Eigentumsrechts des Beklagten durch die zu Gunsten des Klägers angeordnete fideikommissarische Substitution an diesen Miteigentumsanteilen. Weiters stellte er ein Eventualbegehren auf Zahlung von 47.600 S sA Maria B***** habe mit der W*****gesellschaft mbH eine Vereinbarung über den Erwerb der gegenständlichen Eigentumswohnung getroffen und hierauf eine Anzahlung von 47.000 S geleistet. Nach dem Tod der Maria B***** sei die Auszahlung der Wohnung erfolgt und danach das Wohnungseigentum des Beklagten einverleibt worden. Der Beklagte habe den Anspruch des Klägers aus der zu seinen Gunsten angeordnete fideikommissarischen Substitution zwar grundsätzlich anerkannt, jedoch erklärt, dass dieser Anspruch des Klägers im streitigen Verfahren durchgesetzt werden müsse. Das Eventualbegehren begründete der Kläger damit, dass der Erblasserin für den Fall, dass sie aus irgendwelchen Gründen das Wohnungseigentum an der genannten Wohnung nicht erworben hätte, zumindest das Guthaben gegenüber der W*****gesellschaft mbH im Betrag von 47.600 S zugestanden wäre, welcher Anspruch daher dann auf den Kläger übergegangen wäre. Der Beklagte habe um diesen Betrag weniger für die Eigentumswohnung aufwenden müssen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Haupt und Eventualbegehrens und wendet im Wesentlichen ein, dass er die mit Wohnungseigentum verbundenen Miteigentumsanteile nicht im Erbwege, sondern aufgrund eines Kaufvertrags und Übereinkommens vom 17. und 30. 10. 1973 mit der Voreigentümerin, der W*****gesellschaft mbH erworben habe, sodass er nicht diese, sondern einen Anspruch seiner Mutter gegenüber der genannten Gesellschaft auf Übereignung der Eigentumswohnung im Wert von 47.600 S geerbt habe, der jedoch mit der Verpflichtung der Übernahme einer Darlehensforderung von 79.644,63 S verbunden gewesen sei. Dieser Anspruch sei als eine bewegliche Sache anzusehen, sodass er (Beklagter) mit Rücksicht auf die Einantwortung des Nachlasses per 23. 3. 1973 spätestens mit Ablauf von drei Jahren, also mit 23. 3. 1976, im Sinne des § 416 ABGB lastenfreies Eigentum erworben habe. Da mit der vorliegenden Klage ein Recht geltend gemacht werde, das einer Belastung entspreche, werde Verjährung eingewendet. Abgesehen davon habe die Erblasserin den Kläger offenbar wegen der schweren Erkrankung des Beklagten lediglich für den Fall, dass Letzterer vor Freiwerden der Wohnung versterben sollte, als Ersatzerben einsetzen wollen. Das Eventualbegehren sei nicht schlüssig und ebenfalls verjährt. Außerdem werde diesbezüglich Bereicherung geltend gemacht, weil diesen Betrag der Beklagte zur Verfügung gestellt habe.

Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im Wesentlichen folgende Feststellungen:

Maria B***** schloss am 20. 6./9. 7. 1968 mit der G***** Gesellschaft mbH, *****, eine als Vorvertrag bezeichnete Vereinbarung, mit der diese Gesellschaft der Maria B***** jenen Liegenschaftsmindestanteil verkauft, der nach dem WEG der Wohnung Nr 4 in der Stiege 8 entspricht. Als Preis der Wohnung sind 47.600 S genannt. Mit dem Vertrag wurde die Zahlung quittiert. Die Liegenschaft, auf der Wohnungen unter Begründung von Wohnungseigentum errichtet werden sollten, ist bezeichnet als im Eigentum der Verkäuferin stehend mit EZ 651, 652, 654, 656, 657, je KG ***** und EZ 4781 KG ***** und als von der Gemeinde Wien zugesichert aber noch zu erwerben mit EZ 30 KG *****. Die Vergabe des Wohnungseigentums sollte nach abgeschlossener Parifizierung geschehen, der Bezug der Wohnung war nach Erbringung sämtlicher Leistungen und Vorliegen der Benützungsbewilligung vorgesehen. Übergang von Gefahr, Lasten und Nutzung war mit dem Tage des Bezugs der Wohnung vereinbart. Die Käuferin verpflichtete sich, dem Anwalt der Verkäuferin Vollmacht zu erteilen, dass dieser ohne ihr weiteres Wissen und Einvernehmen einen einverleibungsfähigen Vertrag mit dem wesentlichen Inhalt des Vorvertrags errichten und grundbücherlich durchführen könne. Die Vollmacht hatte auch die grundbücherliche Begründung des Wohnungseigentumsrechts zu decken. Die Käuferin war verpflichtet, sollten die Darlehen des WWF, der Stadt Wien und der Kaufpreis die Wohnungserrichtung nicht decken, vorzuschreibende Fehlbeträge termingerecht zu leisten. Bei Verzug sollte an andere Wohnungswerber vergeben werden können, ohne Verpflichtung, der Käuferin eine Nachfrist zu setzen oder sie zu mahnen. Bei einer Nachzahlung von mehr als 15 % des Kaufpreises konnte die Käuferin von der Erwerbung der Wohnung absehen. Falls es aus diesem oder einem anderen Grund nicht zur Veräußerung der in Aussicht genommenen Wohnung an die Käuferin komme, erklärte die Verkäuferin den Kaufpreis zurückzuerstatten. Nach den internen Diskussionen der Verkäuferin waren die Vorverträge bereits ein Kauf, doch ist manchmal auch die Meinung vertreten worden, dass der Vorvertrag lediglich ein Anwartschaftsrecht gebe, nämlich dann, wenn ein Rücktritt erfolgt. Maria B***** hatte vor der Schlüsselübergabe alles bezahlt, was fällig gewesen war. Sie hat die Wohnung auch bezogen. Die Bezeichnung der Liegenschaft und der Stiege im Kaufvertrag weicht von jener im Vorvertrag insofern ab, als inzwischen von den Abtretungen aufgrund öffentlicher Verpflichtungen abgesehen Zusammenlegungen erfolgten; in der Natur aber kam weder ein Grundstück dazu noch blieb eines weg.

Die am 13. 11. 1973 dem Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern angezeigte Urkunde „Kaufvertrag und Übereinkommen über das Wohnungseigentum“, abgeschlossen zwischen der W*****gesellschaft mbH und Herbert B***** besagt, dass 50/13462 Anteile der EZ 654 KG ***** Herbert B***** um 75.600 S verkauft werden (Punkt I), dass dieser Preis durch Barzahlung berichtigt wurde (II) und dass Übergabe und Übernahme des Objekts rückwirkend mit 1. 11. 1972 erfolgte (III), ferner auch, dass mit den Anteilen des Käufers das Wohnungseigentum an der Wohnung Nr 4 Stiege 2 im Hause *****, untrennbar verbunden ist.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass Maria B***** infolge Bezahlung des Kaufpreises und Übernahme der Wohnung an den Miteigentumsanteilen der Liegenschaft, mit denen das Wohnungseigentum an der genannten Wohnung verbunden ist, außerbücherliches Eigentum erworben habe und nicht etwa bloß ein Anwartschaftsrecht. Aus § 662 ABGB sei für den Beklagten nichts zu gewinnen, weil dessen Satz 1 nicht anzuwenden sei, da die Sache nicht einer vom Erblasser, Erben oder Legatar verschiedenen Person gehört habe, Satz 3 aber regle, dass der Empfänger auch die Lasten der Sache zu übernehmen habe, was den Kläger ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit des Substitutionslegats zur Übernahme der Belastungen verpflichte. Verjährung sei nicht gegeben, weil Wohnungseigentum wegen Verbindung mit Liegenschaftsanteilen nicht als bewegliche Sache anzusehen sei.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und bestätigte das Ersturteil mit der Maßgabe, dass es den Beklagten schuldig erkannte, in die „Anmerkung“ der begehrten Beschränkung (anstatt in deren „Einverleibung“) einzuwilligen. Außerdem sprach es aus, dass der Wert des Streitgegenstands 60.000 S übersteige (§ 500 Abs 2 ZPO).

Das Berufungsgericht hatte keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs, weil nach der Einantwortung eine angebliche fideikommissarische Substitution im Außerstreitverfahren nicht mehr geltend gemacht werden könne. Es billigte auch die Beurteilung der in Rede stehenden letztwilligen Verfügung durch das Erstgericht als eine zugunsten des Klägers angeordnete fideikommissarische Substitution in Form eines Substitutionslegats. Für die Auslegung letztwilliger Verfügungen komme die Anwendung des § 915 ABGB nicht in Betracht, es sei vielmehr § 614 ABGB anzuwenden, demzufolge bei zweifelhafter Ausdrucksweise eine Substitution so auszulegen sei, dass dadurch die Freiheit des Erben, über sein Eigentum zu verfügen, am Mindesten eingeschränkt werde. Solche Zweifel könnten aber nach dem Wortlaut der Verfügung vom 15. 2. 1972 gar nicht aufkommen, weil die Worte: „... daß nach dem Ableben meines Sohnes Herber B***** natürlich Otto H***** Erbe der Wohnung ... ist“ nicht im Sinne der Anordnung bloß eines Ersatzvermächtnisses, also dahin verstanden werden könnten, dass der Kläger nur für den Fall Legatar sein sollte, dass der Beklagte nicht Erbe sein könne oder wolle, ihr grammatischer und logischer Sinn vielmehr, und zwar in erster Linie, so verstanden werden müsse, dass der Kläger nach den Beklagten (nach dessen Ableben) Miteigentum und Wohnungseigentum erwerben sollte. Es sei jedoch der Auffassung des Berufungswerbers zuzustimmen, dass Maria B***** trotz Übergabe und Abschluss eines als „Vorvertrag“ bezeichneten Vertrags nicht außerbücherliches Eigentum an den Liegenschaftsanteilen, mit denen Wohnungseigentum verbunden ist, erworben haben könne, weil nach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Hinblick auf die Herrschaft des Intabulationsgrundsatzes des § 431 ABGB außerhalb des Bereichs von § 425 ABGB kein Platz für sogenanntes „außerbücherliches Eigentum“ sei und es sich im vorliegenden Fall um keine im Gesetz bestimmte Durchbrechung des Intabulationsprinzips handle, auch wenn § 23 Abs 1 WEG 1975 im Hinblick auf die Wohnungseigentumsorganisatoren von außerbücherlichem Liegenschaftseigentum spreche. Daraus sei aber für den Berufungswerber nichts zu gewinnen, weil im Hinblick auf den zwischen der Erblasserin und der W*****gesellschaft mbH abgeschlossenen Vertrag eine bindende Vereinbarung zustandegekommen sei, die der Erblasserin die Einräumung von Miteigentum und Wohnungseigentum garantiert habe, wenn auch dazu die Errichtung eines weiteren, einverleibungsfähigen Vertrags erforderlich gewesen sei, der im Sinne des Punktes X = des „Vorvertrages“ vom bevollmächtigten Anwalt der genannten Gesellschaft ohne weiteres Wissen der Käuferin habe errichtet und grundbücherlich durchgeführt werden können. Nach dem Wortlaut dieses „Vorvertrages“ sei diese Vereinbarung allerdings zufolge Punkt XVII an die Bedingung geknüpft gewesen, dass die Stadt Wien als Darlehensgeberin der Fondsmittel nach dem WBFG 1954 die Käuferin als Förderungswerberin akzeptiert, welche nach dem Akteninhalt aber offensichtlich erfüllt worden sei. Der Erblasserin sei die Wohnung auch bereits übergeben worden, was nach Punkt I letzter Absatz, des Vorvertrags die Einbringung „sämtlicher Leistungen“ durch den Wohnungswerber zur Voraussetzung gehabt habe. Damit habe die Erblasserin offensichtlich bereits die im § 23 Abs 2 WEG 1975 angeführten unabdingbaren Ansprüche erworben gehabt. Die Käuferin habe von ihrem Rücktrittsrecht im Sinne des Punkts XI somit keinen Gebrauch gemacht, weil sie die ihr vertraglich obliegenden Verpflichtungen erfüllt habe. Demgemäß seien im Sinne des Punkts XV „alle Vereinbarungen dieses Vorvertrages“, also die daraus entspringenden Rechte und Pflichten, auf die Rechtsnachfolger der Vertragsteile, hier also auf den Beklagten, zur Gänze überbunden worden. Das Anwartschaftsrecht der Erblasserin habe demgemäß zum Nachlass gehört und der Beklagte als eingeantworteter Erbe sei im Sinne des Vertragspunktes XV in die diesbezüglichen Rechte und Pflichten der Verstorbenen eingetreten. Dass dann mit dem Beklagten bezüglich der Miteigentumsanteile und des Erwerbs von Wohnungseigentum ein eigener Kaufvertrag abgeschlossen worden sei, könne an dieser seiner Rechtsstellung nichts ändern, auch wenn in diesem Kaufvertrag nunmehr ein Kaufpreis von 75.600 S aufschiene, zumal Punkt VI bei Auftreten zusätzlicher Kosten ausdrücklich eine Preiserhöhung vorsehe. Stehe aber dem Erblasser (oder den Erben) ein Anspruch, insbesondere schuldrechtlicher Art, auf die vermachte Sache zu, wenngleich sie auch noch nicht in seinem Eigentum stehe, dann sei sie keine fremde Sache im Sinne des § 662 Satz 1 ABGB. Einer ausdrücklichen Anordnung des Ankaufs der Eigentumswohnung durch den Beklagten im Sinne des § 662 letzter Satz ABGB, der sich überdies in erster Linie auf die hier nicht zur Diskussion stehende Umwandlung des Vermächtnisses einer bestimmten Sache in ein solches des Schätzungswerts beziehe, habe es nicht bedurft, weil die vermachte Sache eben keine fremde gewesen sei. Aus dem Wortlaut der in Rede stehenden letztwilligen Verfügung ergäbe sich zweifelsfrei, dass die Erblasserin von der Annahme ausgegangen sei, der Beklagte werde Miteigentum an der Liegenschaft und Wohnungseigentum an der ihr bereits übergebenen Wohnung erwerben. Für diesen Fall, der ihren Erwartungen entsprechend eingetreten sei, habe sie zu Gunsten des Klägers ein Legat in Form einer fideikommissarischen Substitution angeordnet.

Im Hinblick auf das Substitutionslegat habe der Kläger im Sinne des § 158 AußStrG Anspruch auf grundbücherliche Eintragung der durch die fideikommissarische Substitution gegebenen Eigentumsbeschränkung, bei welcher es sich allerdings nicht um eine Einverleibung, sondern um eine Anmerkung handle, die im Eigentumsblatt bei dem Recht des Vorerben anzumerken sei.

Durch das angeordnete Substitutionslegat sei auch nach dem Inhalt des Abhandlungsakts keine Belastung des Pflichtteils des Beklagten eingetreten: Dem Abhandlungsverfahren nach Maria B***** sei eine Nachlassüberschuldung von 20.009,75 S zugrunde gelegt worden, wobei allerdings im Hinblick auf die im § 784 ABGB festgelegte Vorgangsweise bei Ausmessung des Pflichtteils die Begräbniskosten von 6.945 S und die weiteren mit dem Begräbnis zusammenhängenden Ausgaben von 2.000 S als Passivpost nicht in Abzug zu bringen seien. Dazu komme jedoch jenes Nachlassvermögen, das dem Beklagten als Transmissar seiner Mutter in der Verlassenschaftssache nach der am 18. 10. 1972 vorverstorbenen Angela D***** (2 A 1143/72 des BG Fünfhaus) zugefallen sei. Der Beklagte habe in dem genannten Verlassenschaftsverfahren zur Hälfte des Nachlasses eine bedingte Erbserklärung abgegeben, aufgrund deren ihm der Nachlass zur Hälfe eingeantwortet worden sei, dessen Wert nach Abzug der Passiven 431.955,89 S betrage, wovon auf den Beklagten die Hälfte entfiele. Daraus ergebe sich, dass die vorliegende fideikommissarische Substitution nur das den Pflichtteil übersteigende Vermögen betreffe und daher gültig sei. Da der Berufungswerber mit Recht die Ablehnung seiner Verjährungseinrede durch das Erstgericht nicht mehr bekämpft habe, sei das angefochtene Urteil mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen gewesen.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die auf den Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO gestützte Revision des Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Abweisung des Haupt sowie des Eventualbegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragte, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Beklagte beharrt in seiner Revision auf dem Standpunkt, dass es sich bei der vorliegenden letztwilligen Anordnung um ein Verschaffungsvermächtnis handle, das mangels einer ausdrücklichen Anordnung, er müsse die Eigentumswohnung kaufen und später dem Legatar leisten, im Sinne des § 662 erster Satz ABGB wirkungslos sei. Dem kann nicht gefolgt werden.

Gegenstand eines Legats können sofern nicht nach § 662 ABGB ein Verschaffungsvermächtnis angeordnet wurde nur Sachen oder Rechte sein, die entweder zum Nachlass oder einem Erben oder Vermächtnisnehmer gehören ( Weiß in Klang 2 III 525; Ehrenzweig 2 II/2, 547; Welser in Rummel , ABGB, Rdz 2 zu § 662; MietSlg 18.041, 22.040 ua). Damit von einer dem Erblasser oder dem durch letztwillige Anordnung Beschwerten gehörigen Sache (im weitesten Sinn) gesprochen werden kann, muss sie dem Erblasser oder dem beschwerten zugestanden haben. Der Revisionswerber räumt selbst ein, dass eine Sache dann keine fremde im Sinne des § 662 ABGB ist, wenn ua dem Erblasser wenigstens ein Anspruch auf die Sache zusteht und dass hieher insbesondere auch schuldrechtliche Ansprüche auf Überlassung des Eigentums zu zählen sind ( Weiß in Klang 2 III 557; Welser in Rummel , ABGB, Rdz 3 zu § 662); ohne Bedeutung ist dabei, ob die obligatorischen Rechte auf den Erwerb der Sache, wie etwa ein Übereignungsanspruch aus Kauf , Tausch oder Schenkungsverträgen oder ihre Benützung (zB Leihvertrag) gerichtet sind ( Ehrenzweig 3 , Erbrecht 226). Wenn der Revisionswerber meint, der von der Erblasserin abgeschlossene „Vorvertrag“ habe ihr nur das Recht zum Abschluss eines Hauptvertrags, also nicht den Anspruch auf Übereignung der Wohnung selbst gegeben, so ist ihm Folgendes zu entgegnen: Aus dem Wortlaut dieser Vereinbarung geht deren Zweck hervor, der Erblasserin das Wohnungseigentum an einer bestimmten Wohnung in einem erst unter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zu errichtenden Haus zu verschaffen. Das Bauvorhaben befand sich noch im Stadium der Projektierung, die endgültige Aufteilung der Miteigentumsanteile unter die zukünftigen Mit und Wohnungseigentümer stand noch nicht fest. Es liegt in der Natur der Sache, dass in diesem Stadium mit den künftigen Wohnungseigentümern noch keine endgültigen Verträge abgeschlossen werden können, sondern nur Interimsverträge, die sich auf die wesentlichen Punkte der künftigen Regelung beschränken und eine Bindung der Vertragsteile so weit herbeiführen, dass damit die Ausführung des Vorhabens gesichert erscheint. Nichts desto weniger vereinbarten die Vertragsteile, dass die Erblasserin als Käuferin dem vom Wohnungseigentumsorganisator bevollmächtigten Anwalt eine unwiderrufliche Vollmacht erteilt, dass dieser ohne ihr weiteres Wissen und Einvernehmen eine bestimmte Frist dafür wurde nicht vereinbart einen einverleibungsfähigen Vertrag errichten und grundbücherlich durchführen kann. Dem schriftlichen Vertrag vom 20. 6. 1968 und 9. 7. 1968 ist daher zu entnehmen, dass objektiv bestimmbare Anteile einer aus mehreren Grundbuchskörpern erst zu schaffenden Liegenschaften um einen betragsmäßig festgesetzten Kaufpreis vom Wohnungseigentumsorganisator in das Eigentum des Wohnungseigentumsbewerbers übertragen werden sollte. Damit waren aber die Hauptpunkte eines Kaufvertrags, nämlich Kaufobjekt und Kaufpreis im Sinne des § 885 ABGB fixiert. Der Ansicht des Revisionswerbers, der vorliegende Vertrag stelle sich als Vorvertrag im Sinne des § 936 ABGB dar, kann daher nicht gefolgt werden (vgl Reischauer in Rummel , ABGB, Rdz 1 zu § 936). Unter diesen Umständen kann in der Annahme des Berufungsgerichts, die Erblasserin habe über keine fremde Sache im Sinne des § 662 Satz 1 ABGB verfügt, kein Rechtsirrtum erblickt werden.

Insoweit der Revisionswerber die Annahme der Wirksamkeit des Legats mit dem Hinweis auf die mangelnde Pflichtteilsdeckung im Sinne des § 774 ABGB zu bekämpfen sucht, übersieht er, dass er den Klagsanspruch im Verfahren erster Instanz unter diesem Gesichtspunkt gar nicht bekämpft und es auch unterlassen hat, das dafür notwendige Sachvorbringen zu erstatten. Da das Neuerungsverbot des § 482 Abs 1 ZPO auch die Einreden des materiellen Rechts des Beklagten umfasst ( Fasching IV 160), ist es dem Beklagten verwehrt, die Bekämpfung des Klagsanspruchs nun auf die Behauptung der mangelnden Pflichtteilsdeckung zu stützen.

In seiner Rechtsrüge bekämpft der Beklagte weiters die von den Vorinstanzen vorgenommene Auslegung der letztwilligen Verfügung der Erblasserin im Sinne einer fideikommissarischen Substitution in Form eines Substitutionslegats. Die Ausführungen des Revisionswerbers, die sich bloß in der Negierung der Richtigkeit der Überlegungen des Berufungsgerichts erschöpfen, überzeugen nicht. Den Vorinstanzen ist beizupflichten, dass nach dem klaren Wortlaut der letztwilligen Anordnung die Annahme einer gemeinen Substitution ausscheidet.

Zuletzt wendet sich der Revisionswerber noch gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, bei der Änderung der vom Kläger begehrten Eintragung der fideikommissarischen Substitution im Grundbuch in Form der Anmerkung statt der beantragten Einverleibung handle es sich bloß um eine im Rechtsmittelverfahren zulässige Berichtigung. In Wahrheit liege jedoch eine Klagsänderung vor, für die die erforderlichen Voraussetzungen fehlten, weshalb das Klagebegehren hätte abgewiesen werden müssen. Dem Revisionswerber kann auch hier nicht gefolgt werden. Es kann dahingestellt bleiben, in welcher Form die Beschränkung des Eigentumsrechts an einer Liegenschaft durch eine fideikommissarische Substitution gemäß § 158 Abs 1, § 174 Abs 2 Z 3 AußStrG im öffentlichen Buch „einzutragen“ ist, weil die grundbücherliche Eintragung des Substitutionsbandes auch wenn sie in die äußere Form einer „Anmerkung“ gekleidet wird, ihrem Wesen nach einer zum unbedingten Erwerb eines dinglichen Rechts führenden Einverleibung im Sinne des § 8 Z 1, § 9 GBG gleichzuhalten ist (vgl SZ 41/151; 4 Ob 593/74). Da das Klagebegehren den Zweck hatte, die Eintragung der fideikommissarischen Substitution im Grundbuch zu bewirken und dieses Begehren auch berechtigt ist, kann sich der Beklagte durch die vom Berufungsgericht vorgenommene Neufassung des diesbezüglichen Klagebegehrens nicht beschwert erachten.

Die Revision erweist sich daher als unberechtigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.