5Ob214/04p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin Persa L*****, vertreten durch Günter Schneider, Mieterinteressensgemeinschaft Österreichs, Antonsplatz 22, 1100 Wien, wider die Antragsgegner 1. P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Johannes Hübner, Rechtsanwalt in Wien, 2. B***** GmbH, *****, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 16 Abs 1 MRG, über den Revisionsrekurs beider Antragsgegner gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. November 2003, GZ 40 R 190/03t 92, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 31. Oktober 2002, GZ 61 Msch 10005/02g 83, bestätigt wurde, nachstehenden

Beschluss

gefasst:

Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Sachbeschluss wird aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Revisionsrekursverhandlung wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Erstantragsgegnerin ist seit 1988 Eigentümer der Liegenschaft EZ 1677 Grundbuch ***** mit der Grundstücksadresse *****. Seit 1990 sind die Hauptmietzinse bezüglich der ganzen Liegenschaft zur Sicherstellung an die Ö***** L***** AG abgetreten. Diese Abtretung ist auch bücherlich angemerkt.

Die Zweitantragsgegnerin ist die nominelle Hauptmieterin der von der Antragstellerin gemieteten Wohnung *****.

Erst- und Zweitantragsgegnerin sind wirtschaftlich und personell eng verflochten. Gesellschafter der Erstantragsgegner waren zunächst DI Beata B***** (20 %), Barbara N***** (49 %), die Mutter von DI Beata B*****, Dr. Johannes H***** (10 %) und Mag. Karl Ferdinand B***** (21 %). Mit Verschmelzungsvertrag und Generalversammlungsbeschluss vom 4. 9. 1996 wurde die Erstantragsgegnerin als übernehmende Gesellschaft mit der I***** Gesellschaft mbH als übertragender Gesellschaft verschmolzen, seit diesem Zeitpunkt sind DI Beata B***** mit 79 %, Dr. Johannes H***** mit 10 % und Mag. Karl Ferdinand B***** mit 11 % Gesellschafter der Erstantragsgegnerin.

An der I***** GmbH waren DI Beata B***** mit 79 %, Dr. Johannes H***** mit 10 % und die B***** W***** GesmbH mit 11 % beteiligt. Barbara N***** war seit 16. 9. 1993 allein vertretungsbefugte Geschäftsführerin. Alleiniger Gesellschafter der B***** W***** mbH war Mag. Karl Ferdinand B*****.

Gesellschafter der Zweitantragsgegners sind DI Beata B***** mit 51 % und Mag. Karl Ferdinand B***** mit 49 %. Seit 2. 10. 1998 ist DI Beata B***** bei beiden Antragsgegnerinnen allein vertretungsbefugte Geschäftsführerin. Vor ihr war das in beiden Gesellschaften ihre Mutter, Barbara N*****.

Ursprünglich hatten auch die Erst- und die Zweitantragsgegner die gleiche Geschäftsanschrift in ***** (bis 1994).

Bei Kauf des gegenständlichen Hauses durch die Erstantragsgegnerin war der Dachboden unausgebaut. Mit der Durchführung des Dachbodenausbaues wurden zunächst zwei polnische Zimmerleute beauftragt, die am 1. 9. 1992 mit der Erstantragsgegnerin einen auf ein Jahr befristeten Mietvertrag über Dachboden und Keller des Hauses ***** abschlossen. Sie hätten das ausgebaute Dach in der Folge vermieten dürfen. Der Ausbau hätte auf ihre Kosten erfolgen sollen. Das notwendige Werkzeug und Material wurde ihnen von der Erstantragsgegnerin zur Verfügung gestellt. Nachdem beide von der Fremdenpolizei verfolgt wurden, verließen sie 1993 Österreich (ohne das Dachausbauprojekt fertiggestellt zu haben).

Am 1. 7. 1993 schloss die Erstantragsgegnerin mit der (damals noch nicht verschmolzenen) I***** GmbH einen Mietvertrag über den unausgebauten Dachboden, Souterrain und Innenhof des Hauses. An Mietzins wurde S 10.000 exkl USt monatlich für eine Nutzfläche von ca 300 m² vereinbart und festgehalten, dass die Bestandobjekte sämtliche der Kategorie "D" zuzurechnen sind. Darüber hinaus wurde im Vertrag festgehalten, dass die Mieter in das Objekt zum Zweck der Weitervermietung anmietet und ihr gestattet wird, das Objekt weiterzugeben und weiterzuvermieten. Vereinbart war weiters: "Der Mieter hat bereits aus dem Titel des Vorvertrages vom 1. 6. 1993 eine Ablöse für diverse Bautätigkeiten, Material und Sonstiges in der Höhe von S 500.000 bezahlt." In der Folge bezahlte die I***** GmbH an die Erstantragsgegnerin den vereinbarten Mietzins von monatlich S 10.000 zuzüglich USt sowie pauschalierte Betriebskosten von ebenfalls S 10.000.

In der Folge wurde der Dachboden ausgebaut, 1995 waren die ersten 7 von insgesamt 10 Wohnungen, darunter auch die verfahrensgegenständliche fertiggestellt. Am 15. 3. 1995 wurde die gegenständliche Wohnung Top 13/5 von der I***** GmbH an Mag. Till D***** vermietet.

Mit Abtretungsvereinbarung vom 28. 5. 1996 trat die I***** GmbH alle ihr zustehenden Rechte aus dem Mietvertrag mit Wirksamkeit per 1. 8. 1996 an die Zweitantragsgegnerin ab. Als Gegenleistung für die durchgeführten Bauarbeiten verpflichtete sich die Zweitantragsgegnerin, ihrer Mietrechtsvorgängerin S 200.000 für die durchgeführten Arbeiten zu zahlen. In der Folge bezahlte die Zweitantragsgegnerin an die Erstantragsgegnerin S 10.000 an Hauptmietzins zuzüglich USt und S 10.000 an pauschalierten Betriebskosten.

Im September 1996 schloss die Antragstellerin mit der Zweitantragsgegnerin einen mündlichen Mietvertrag bezüglich des Objekts ***** Top Nr 13/5. Vereinbart wurde ein Betrag von S 6.000 monatlich inkl Betriebskosten von S 1.000. Das Mietverhältnis dauerte von 1. 10. 1996 bis 31. 10. 1997.

Die Antragstellerin bezahlte die vereinbarten S 6.000 von Oktober 1996 bis inklusive Juni 1997 in bar, für Juli 1997 wurde der Betrag von der Kaution einbehalten. Darüber hinaus bezahlte die Antragstellerin noch Energiekosten.

Die Wohnung hat mit der Terrasse eine Gesamtfläche von 39,13 m². Sie verfügt über ein Wohnzimmer mit Kochbereich, eine Galerie, die den Schlafbereich bildet im Ausmaß von 11,91 m², Bad und WC sowie eine Terrasse von 4,01 m². Die Wohnung verfügt über keinen Vorraum und ist an die Fernwärmeanlage angeschlossen.

Ausgehend davon, dass sich im Objekt in Bad und WC keine Fußbodenheizung befunden hätte, betrug der angemessene monatliche Hauptmietzins per 1. 10. 1996 rund S 3.700 netto zuzüglich 10 % USt daher S 4.070 (EUR 295,78).

Mit dem verfahrenseinleitenden, gegen die Zweitantragsgegnerin gerichteten Antrag begehrte die Antragstellerin die Feststellung der Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes durch die getroffene Vereinbarung und begehrte die Refundierung des übersteigenden Betrages. Sie stützt sich darauf, dass ihr die rechtliche Position einer Hauptmieterin zukomme, weil durch die Vermietung des Dachbodens an die Zweitantragsgegnerin die Vermutung eines Umgehungsgeschäftes naheliege. Zu klären sei, ob die Zweitantragsgegnerin nur als Hauptmieterin vorgeschoben worden sei, um der Antragstellerin ihre Hauptmietrechte vorzuenthalten. Der vereinbarte Mietzins von S 7.200 (EUR 523,24) sei unangemessen hoch. Die Wohnung entspreche der Ausstattungskategorie B. Auf die Zinsbildung seien die Vorschriften des MRG anwendbar, weil das Gebäude bereits 100 Jahre alt sei. Den Dachboden habe die Erstantragsgegnerin ausgebaut.

Die dem Verfahren als Partei beigezogene Erstantragsgegnerin bestritt ihre Passivlegitimation und brachte im Wesentlichen vor, sie habe das Dachgeschoss 1993 zum Zweck des Dachbodenausbaus an die I***** GmbH vermietet. Diese habe einen Teil selbst benutzt und einen Teil untervermietet. Diese Gesellschaft habe die Hauptmietrechte 1996 an die Zweitantragsgegnerin weitergegeben. § 16 MRG sei nicht anwendbar, weil eine Baubewilligung erst nach 1953 erteilt worden sei.

Die Zweitantragsgegnerin brachte im Wesentlichen vor, dass sie selbst den Dachbodenausbau finanziert habe und daher zur Untervermietung berechtigt sei.

Das Erstgericht traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen zuzüglich weiterer Feststellungen darüber, wer die Kosten des Umbaus des Dachbodens getragen hatte sowie über Zweck und Motiv der Vermietung des gesamten Dachbodens und darüber, wer Bauwerber für den Dachbodenumbau gewesen war. Letztere Feststellungen wurden vom Rekursgericht mangels Relevanz nicht übernommen. Die Feststellung darüber, dass sich im Objekt während der Mietzeit der Antragstellerin keine Fußbodenheizung befunden habe, leitete das Erstgericht aus der Aussage der Zeugin B***** ab sowie aus dem Akt 61 C 23/02i des Bezirksgerichtes Donaustadt. Dass keine Feststellung über mitvermietete Einrichtungsgegenstände getroffen werden konnte, habe seine Ursache darin, dass keine der Parteien des Verfahrens vorgebracht habe, im Mietzins sei auch eine Möbelmiete enthalten.

Das Erstgericht stellte fest, dass durch Vorschreibung des vereinbarten monatlichen (Haupt)Mietzinses von EUR 363,36 der gesetzlich zulässige Mietzins von Oktober 1996 bis Juli 1997 um monatlich EUR 67,59 überschritten worden sei.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht als Vorfrage bei Prüfung des zulässigen Hauptmietzinses die Rechtsposition der Antragstellerin als Hauptmieterin. Deshalb sei auch die Erstantragsgegnerin dem Verfahren als Partei beigezogen worden.

Den vorliegenden Sachverhalt über die Vermietung des Dachbodens durch die Erstantragsgegnerin an die Rechtsvorgängerin der Zweitantragsgegnerin beurteilte das Erstgericht als Tatbestand, der § 2 Abs 3 MRG zu unterstellen sei. Bestehe bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln, dass ein Hauptmietvertrag nur zur Untervermietung durch den Hauptmieter und zur Umgehung der einem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden Rechte geschlossen worden sei, so habe der Mieter, mit dem ein Untermietvertrag abgeschlossen worden sei, das Recht, als Hauptmieter anerkannt zu werden. Lägen konkrete Anhaltspunkte für eine solche Umgehungshandlung vor, obliege es dem Antragsgegner, die fehlende Umgehungsabsicht zu beweisen. Dabei verlange die Judikatur für den Nachweis der Umgehungsabsicht keine letzte Gewissheit, Anhaltspunkte dafür genügten. Spreche der äußere Anschein für die Umgehungsabsicht, komme Vermieter und "Hauptmieter" insoweit eine Mitwirkungspflicht hinsichtlich der Klärung des Sachverhalts zu, als sie ihre Rechtsbeziehung offenlegen müssten oder darzutun hätten, dass mit der "Zwischenschaltung" ein vom Gesetz gebilligter Nebenzweck verfolgt werde. Ein solcher vom Gesetz gebilligter Nebenzweck sei die Vermietung zum Zweck der Sanierung, die der Hauseigentümer nicht selbst finanzieren könne. Dennoch liege trotz einer Vermietung zum Zweck der Sanierung dann eine verpönte Umgehung vor, wenn ein deutlicher Rückfluss des Untermietzinses an den Hauseigentümer, wie im gegenständlichen Fall erfolge. Der Hauseigentümer erhalte mehr als den für das konkrete Objekt zulässigen Hauptmietzins. Eine Umgehung trotz Vermietung zur Sanierung liege auch vor, wenn eine vom Hauseigentümer beherrschte "Vermietungs GmbH" dazwischen geschaltet werde. Die Vermietung des gesamten Dachbodens an die Zweitantragsgegnerin bzw deren Rechtsvorgängerin sei aufgrund der massiven wirtschaftlichen Verflechtung ein klassisches Umgehungsgeschäft, das unter anderem darauf abziele, die Hauptmietern zustehende Rechte zu umgehen.

Keinesfalls dürfe die Konstruktion einer Sanierungshauptmiete dazu führen, vom Hauseigentümer selbst aufgewendetes Kapital durch Untervermietung wieder hereinzubringen. Über den Umweg der Verschmelzung der Erstantragsgegnerin mit der ursprünglichen "Hauptmieterin" sei der Erstantragsgegnerin das von dieser aufgewendeten Kapital jedenfalls wieder zugekommen.

Es liege daher keine zulässige Sanierungshauptmiete vor, sondern ein Umgehungsgeschäft, das der Antragstellerin zufolge § 2 Abs 3 MRG die Rechte einer Hauptmieterin zukommen lasse.

Demnach haben sich der von ihr geleistete Hauptmietzins an § 16 Abs 1 MRG zu orientieren. Weil der Ausbau des Dachbodens jedenfalls nach dem 8. 5. 1945 erfolgt sei, sei die Vereinbarung nur eines angemessenen Hauptmietzinses zulässig. Soweit darüber hinausgehend Mietzins vereinbart und vorgeschrieben worden sei, sei dessen Unzulässigkeit festzustellen.

Einen Rückforderungsausspruch unterließ das Erstgericht, weil zufolge eines zwischen den Parteien geführten Streitverfahrens ein Rückforderungsanspruch noch nicht feststehe.

Einem dagegen erhobenen Rekurs beider Antragsgegner gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Es verwarf die Beweisrüge der Rekurse und übernahm die Feststellungen des Erstgerichts mit Ausnahme jener, wer die Kosten des Umbaus des Dachbodens getragen habe, Zweck und Motiv der Vermietung des gesamten Dachbodens, sowie, wer Bauwerber für den Umbau des Dachbodens gewesen sei. Diese Fragen seien für die rechtliche Beurteilung nicht relevant.

Soweit die Feststellung des Erstgerichtes bekämpft werde, dass das von der Antragstellerin gemietete Objekt in Bad und WC über keine Fußbodenheizung verfügt habe, hielt dem das Rekursgericht entgegen: Die Beweisrüge vermöge nicht zu überzeugen. Zum Nachweis dafür, dass im Bestandobjekt eine Fußbodenheizung vorhanden gewesen sei, hätten die Antragsgegner nur die Beischaffung des Aktes 61 C 23/01i des Bezirksgerichtes Donaustadt beantragt, ohne zu präzisieren, aus welcher Urkunde dieses Aktes sich das Vorhandensein einer Fußbodenheizung erweisen solle. Auch anlässlich der Verlesung dieses Aktes durch das Erstgericht sei nicht präzisiert worden, woraus sich im konkreten Fall das Vorhandensein einer Fußbodenheizung ergeben solle. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass sich nur aus dem Vorliegen von Fotos ohne weitere Erhebungen keinesfalls zwingend der Zeitpunkt der Installation der Fußbodenheizung ergebe.

In rechtlicher Hinsicht teilte das Rekursgericht die Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass ein nach § 2 Abs 3 MRG verpöntes Umgehungsgeschäft schon deshalb vorliege, weil die Zwischenschaltung einer "Vermietungs GmbH", die durch den Hauseigentümer bzw entsprechende Beteiligungs- bzw Geschäftsführerverhältnisse beherrscht werde, bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund zu zweifeln bliebe, das der vorliegende Hauptmietvertrag nur in Umgehungsabsicht geschlossen bzw aufrechterhalten worden sei. Daran würde auch der Umstand nichts ändern, dass die Geschäftsführerin beider Gesellschaften als "verdeckte Treuhänderin" der Mehrheitsanteile ihres Ehemannes fungiere, welcher allein Gesellschafter der Vermietungs GmbH sei. Deshalb könnten alle Erwägungen, ob sich die Umgehung im Rahmen einer Sanierungshauptmiete ereignet habe, dahingestellt bleiben.

Im Weiteren teilte das Rekursgericht verfassungsrechtliche Bedenken der Rekurswerber über die Differenzierung der Unterstellung von Bestandverhältnissen unter Bestimmungen des MRG je nach Stichtag der Errichtung des gesamten Gebäudes nicht. Der gesamte Charakter der wohnrechtlichen Vorschriften sei durch eine Vielzahl von Übergangsvorschriften geprägt, die jeweils zu bestimmten Stichtagen den Gestaltungsmöglichkeiten der Vertragsparteien engere oder weitere Grenzen einräumten. Das sei entgegen der Meinung der Rekurswerber nicht Ausdruck einer Willkür bzw Ungleichbehandlung, sondern spiegle lediglich die unterschiedlichen Wertungstendenzen des Gesetzgebers bei einer Reglementierung des Wohnrechts wieder. Solche Wertungen seien einem gewissen Wandel unterworfen. Stichtagbezogene Anwendbarkeit des MRG sei daher verfassungsrechtlich unbedenklich.

Auf das gegenständliche Bestandverhältnis sei daher die Mietzinsvorschrift des § 16 Abs 1 MRG anzuwenden.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 10.000 nicht übersteige und - über nachträglichen Antrag - dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens gerügt werde und überdies Zweifel bestünden, ob die zitierte höchstgerichtliche Judikatur auch die Sachverhaltskonstellation des gegenständlichen Falls im Zusammenhang mit § 2 Abs 3 MRG decke.

Gegen diesen Sachbeschluss richten sich die Revisionsrekurse beider Antragsgegner mit den Anträgen auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, auf Abänderung des angefochtenen Sachbeschlusses im Sinne einer Ab- in eventu Zurückweisung des Antrags. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag an das Gericht zweiter, allenfalls auch an das Gericht erster Instanz gestellt.

Darüber hinaus regen die Revisionsrekurswerber die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens hinsichtlich der anzuwendenden Bestimmung des § 1 Abs 4 Z 1 MRG (idF des 3. WÄG) vor dem Verfassungsgerichtshof an.

Die Antragstellerin beantragt, den Revisionsrekursen der Antragsgegner nicht Folge zu geben.

Beide Revisionsrekurse sind aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig und im Sinn ihrer Aufhebungsanträge (an das Gericht zweiter Instanz) auch berechtigt.

Zunächst meinen die Rekurswerber eine verfassungsrechtlich bedenkliche, weil dem Art 7 B VG widersprechende Regelung darin zu erkennen, dass § 1 Abs 4 MRG idF des 3. WÄG eine Teilausnahme vom MRG (hinsichtlich der Zinsschutzbestimmungen) nicht auf den Zeitpunkt der Errichtung des Mietgegenstandes, sondern auf den Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes abstellt. Nach der anzuwendenden Bestimmung gelten die §§ 14, 29 bis 36, 45, 46 und 49, nicht jedoch die übrigen Bestimmungen des I. und II. Hauptstücks des MRG für Mietgegenstände, die in Gebäuden gelegen sind, die ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel aufgrund einer nach dem 30. 6. 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sind.

Hingegen ergebe sich aus der Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 2 MRG idF des 3. WÄG, dass Vereinbarungen über die Höhe des Hauptmietzinses bis zum angemessenen Mietzins dann zulässig seien, wenn der Mietgegenstand in einem Gebäude gelegen sei, das aufgrund einer nach dem 8. 5. 1945 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sei oder der Mietgegenstand aufgrund einer nach dem 8. 5. 1945 erteilten Baubewilligung durch Um , Auf , Ein- oder Zubau neu geschaffen worden ist, was insbesondere für die Neuschaffung des Mietgegenstandes durch den Ausbau eines Dachbodens gelte. Im vorliegenden Fall sei das Gebäude wohl vor dem 30. 6. 1953 errichtet, der Mietgegenstand hingegen nach dem 8. 5. 1945, weshalb die Mietzinsbeschränkung des § 16 MRG idF des 3. WÄG anwendbar sein solle.

Eine solche Differenzierung wie sie die zitierten Gesetzesbestimmungen vornehmen, sei allerdings nicht sachgerecht. Es sei nicht erklärlich, warum die Neuschaffung eines Mietgegenstandes nach dem 8. 5. 1945 die Mietzinsbeschränkungen des MRG anwendbar mache, wobei darauf abgestellt werde, ob das Gebäude in dem sich der Mietgegenstand befindet vor oder nach dem 30. 6. 1953 baubewilligt errichtet worden sei (jeweils ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel).

Diesen Bedenken vermag der erkennende Senat nicht beizutreten. Während § 1 Abs 4 Z 1 MRG idF des 3. WÄG nicht geförderte Neubauten (Errichtung des Gebäudes nach 30. 6. 1953) aus den Mietzinsbeschränkungen ausnimmt, lässt § 16 Abs 1 Z 2 MRG idF des 3. WÄG, der ja nur bei Geltung von Mietzinsbeschränkungen anwendbar ist, die Vereinbarung eines angemessenen Mietzinses (somit eines Mietzinses der über dem Kategorie- oder Richtwertmietzins liegt) unter bestimmten Voraussetzungen zu: Für Neubauten ohne dass es auf eine Förderung ankäme nach 8. 5. 1945 oder für Neuerrichtung des Bestandgegenstandes (wie Dachbodenausbau), ohne dass es auf Förderungen ankäme. Hier wird als nur auf den ersten Blick - wenn man zwischen Teilanwendbarkeit des MRG und Sondervorschrift bei geregeltem Mietzins (angemessenen Mietzins) nicht unterscheidet - "unsachgerecht" differenziert. Ein nicht zu unterschätzendes Unterscheidungskriterium ist überdies die Frage der Förderung. Während § 1 Abs 4 Z 1 in der hier anzuwendenden Fassung bedeutet, dass Objekte in frei finanzierten Neubauten (ab 30. 6. 1953 errichtet) überhaupt nicht den Zinsbeschränkungen des MRG unterliegen, ist bei geförderten Neubauten (ab 8. 5. 1945) und bei neugeschaffenen Mietobjekten (ab 8. 5. 1945) zwar die Zinsbeschränkung des § 16 MRG anwendbar, es darf jedoch über dem Richtwert bzw Kategoriemietzins vermietet werden, nämlich bis zur Höhe des angemessenen Mietzinses. Es werden also unterschiedliche Gegebenheiten vom Gesetzgeber unterschiedlich behandelt.

Der erkennende Senat sieht sich daher nicht veranlasst, der Anregung der Rekurswerber auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens zu folgen.

Zutreffend sind daher die Vorinstanzen von einer Anwendbarkeit des § 16 Abs 1 MRG auf den im Jahre 1995 ausgebauten Dachboden, der der Antragstellerin 1996 vermietet wurde, ausgegangen, weil kein Teilausnahmetatbestand des § 1 Abs 4 Z 1 MRG idF des 3. WÄG vorlag.

Die Anwendbarkeit des § 16 Abs 1 MRG setzt aber überdies voraus, dass es sich um ein Hauptmietverhältnis handelte, das die Antragstellerin mit der Zweitantragsgegnerin im Jahr 1996 über dieses Objekt abschloss.

Die Voraussetzungen des § 2 Abs 3 MRG sind im vorliegenden Fall gesondert zu überprüfen, weil die von der Mängelrüge der Revisionsrekurswerberinnen erfasste Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens nur die Höhe des zulässigen Hauptmietzinses betrifft.

Tatsächlich kommt es auf die Frage des deutlichen Rückflusses des eingehobenen Untermietzinses an den Hauseigentümer dann nicht an, wenn bereits durch andere Umstände eine Verdachtslage iSd § 2 Abs 3 MRG geschaffen wurde, nämlich dass als Hauptmieter eine vom Hauseigentümer beherrschte Vermietungsgesellschaft eingeschaltet wurde. Der erkennende Senat hat in 5 Ob 33/94 (vgl RIS Justiz RS0069851) das Vorliegen mehrerer Indizien für ein Umgehungsgeschäft bei Vorliegen einer sogenannten "Sanierungshauptmiete" erarbeitet. Diese sind ua:

a) Der Rückfluss des von der Drittantragsgegnerin (als "Vermietungs GmbH") eingehobenen Untermietzinses an die Hauseigentümer derart, dass diese im Ergebnis mehr als den Kategoriemietzins (bzw jeweils zulässigen Hauptmietzins) erhalten.

b) Das Fehlen von Investitionen durch die Vermietungsgesellschaft.

c) Die Speisung solcher Investitionen aus dem Vermögen der Hauseigentümer, die das erforderliche Kapital wenn auch über Umwege - der Drittantragsgegnerin zur Verfügung stellen.

d) Die Beherrschung der Vermietungsgesellschaft durch die Hauseigentümer oder

e) oder das Erreichen desselben Zwecks durch Einschaltung von Familienmitgliedern oder sonstigen Strohmännern. In WoBl 1999/153 wurde zudem ausgesprochen, dass nicht alle in dieser Judikatur zu findenden Indikatoren vorliegen müssen, die gegen eine echte Sanierungshauptmiete sprechen, um die Umgehungsabsicht iSd § 2 Abs 3 MRG zu bejahen (vgl auch WoBl 2000/91 ua).

Im Falle einer solchen Offenkundigkeit der Umgehungsabsicht ist es Sache der Vermieter, den Anschein dadurch zu widerlegen, dass sie Tatsachen behaupten und beweisen, wonach eine Umgehungsabsicht bei Abschluss des Hauptmietvertrages nicht bestanden hat (RIS Justiz RS0069630; zuletzt 5 Ob 216/02d). Dieser Nachweis kann den Antragsgegnern nicht dadurch gelingen, dass sie nachzuweisen versuchen, dass einer anderen Fälle der indizierten Umgehungstatbestände nicht vorliegt.

Die Motive und der Zweck der Vermietung des gesamten Dachbodens an die Vermietergesellschaft muss daher nicht eigens festgestellt werden, weil sie sich aus der von den Antragsgegner geschaffenen Verdachtslage ergibt.

Soweit die Antragsgegnerinnen bei Feststellung der Höhe des nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Hauptmietzinses auch diverse Einrichtungsgegenstände mitberücksichtigt haben wollen, sind sie auf die Ausführungen des Rekursgerichtes zu verweisen, wonach mangels entsprechenden Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren eine spätere Berücksichtigung nicht mehr in Betracht kommt. Das gebietet schon das im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot.

Die Rüge der Zweitantragsgegnerin in ihrem Revisionsrekurs hinsichtlich einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung über das Vorhandensein eines 2,25 m² großen Vorraums ist nicht nachvollziehbar. Dazu wird auf die Ausführungen des Rekursgerichtes verwiesen, das sich mit dieser Frage auseinandergesetzt hat und auf die mangelnde rechtliche Relevanz verwiesen hat.

Zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens:

Fest steht, dass der Akt 61 C 23/02i des Bezirksgerichtes Donaustadt weder vor der Tagsatzung vom 20. 11. 2003 noch danach dem Rekursgericht übersendet wurde. Im Zeitpunkt der rekursgerichtlichen Entscheidung stand der Akt, auf den sich das Rekursgericht bei Erledigung der Beweisrüge zur Frage, ob die von der Antragstellerin gemietete Wohnung im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages in Bad und WC mit einer Fußbodenheizung ausgestattet war, bezogen hat, dem Rekursgericht nicht zur Verfügung. Das Rekursgericht hat, ohne selbst in den Akteninhalt Einsicht zu nehmen, den darin erliegenden Fotos die Eignung abgesprochen, Beweiskraft für die aufgeworfene Frage des Vorhandensein einer Fußbodenheizung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses durch die Antragstellerin zu besitzen. Eine solche Vorgangsweise ist in Anbetracht des auch im Außerstreitverfahren geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes nicht gesetzesgemäß. Dadurch wurde ein Verfahrensfehler von erheblicher Bedeutung bewirkt, weil tragende Grundsätze des Verfahrensrechts verletzt wurden (vgl RIS Justiz RS0041365).

Das hat zur Aufhebung der zweitinstanzlichen Entscheidung zu führen. Im fortgesetzten Verfahren wird das Rekursgericht in der allein offengebliebenen Frage der Höhe des nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Hauptmietzinses infolge Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins einer Fußbodenheizung sein Verfahren ergänzen zu haben.

Unzutreffend ist allerdings der Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens infolge Unterlassung einer Rekursverhandlung. Eine solche ist nur dann geboten, wenn das Rekursgericht abweichende Feststellungen trifft (§ 37 Abs 3 Z 17 lit f MRG) oder zur Entscheidung Ermittlungen oder Beweisaufnahmen notwendig waren (§ 37 Abs 3 Z 17 lit g MRG). Beide Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Die Nichtübernahme bestimmt bezeichneter Feststellungen mangels deren Relevanz begründet nicht die Notwendigkeit der Abhaltung einer Rekursverhandlung. Das trifft im Übrigen auch auf eine Akteneinsicht im Zug der Überprüfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zu, wenn dieser Akt schon Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes finden mündliche Verhandlungen vor dem Gericht zweiter Instanz in Außerstreitsachen nur dann statt, wenn Tatfragen zu erörtern sind und das Rekursgericht von der Beweiswürdigung der Vorinstanzen abgehen möchte (RIS Justiz RS0103729; RS0038151; SZ 69/74).

Der Oberste Gerichtshof befasst sich hingegen nicht mit Tatfragen. Das MRG kennt daher auch keine mündliche Rekursverhandlung vor dem Obersten Gerichtshof. Im Übrigen kann auch nach der jüngsten Rechtsprechung des EGMR das Fehlen einer mündlichen Verhandlung in der zweiten und in der dritten Instanz durch die besondere Struktur des in Rede stehenden Verfahren gerechtfertigt sein (vgl JBl 1994, 185; 6 Ob 126/00y mwN).

Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes erfolgte daher im Rahmen einer nichtöffentlicher Sitzung. Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Revisionsrekursverhandlung war daher zurückzuweisen.

Im Übrigen war den Rekursen im Sinn der Aufhebungsanträge an das Gericht zweiter Instanz Folge zu geben.