5Ob16/08a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der Grundbuchssache des Antragstellers Bernd M*****, vertreten durch Mag. Karin Spiegl Rafler, Rechtsanwältin in Graz, wegen Eintragungen in der EZ 223 KG *****, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 21. November 2007, AZ 4 R 417/07h, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Voitsberg vom 27. September 2007, TZ 3849/07, bestätigt wurde, nachstehenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Antragsteller ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 223 Grundbuch *****.

Er unterfertigte notariell beglaubigt am 30. 7. 2007 eine „Vollmacht zur Veräußerung von Liegenschaften" mit folgendem Inhalt:

„Der Genannte bevollmächtigt und ermächtigt hiermit für sich und seine Rechtsnachfolger die

*****bank *****

reg.Gen.mbH

*****

im Folgenden kurz Vollmachtnehmerin genannt, die vorbezeichnete Liegenschaft ganz oder zum Teile und an wen immer im Kauf oder Tauschwege zu veräußern.

Die Vollmachtnehmerin wird hiermit unwiderruflich bevollmächtigt und ermächtigt, das Entgelt, die Zahlungsbedingungen und die sonstigen Vertragsbestimmungen, insbesondere bezüglich Übergabe und Übernahme zu vereinbaren, die schriftlichen Verträge im Vollmachtsnamen zu fertigen, die aus diesem Rechtsgeschäft flüssig werdenden Geldbeträge in Empfang zu nehmen und hierüber rechtsgültig zu quittieren, mit diesen Geldbeträgen die per 14. 7. 2006 fällig gestellten bzw fällig gewesenen Verbindlichkeiten des Vollmachtgebers bei der Vollmachtnehmerin abzudecken, sämtliche grundbücherlichen Eingaben, auch Rangordnungsanmerkungen, Vormerkungen und Einverleibungen zu fertigen und anzubringen, Einverleibungsbewilligungen zu erteilen, Zustellungen aller Art, insbesondere von Grundbuchsbescheiden entgegenzunehmen und überhaupt alles vorzukehren, was die Vollmachtnehmerin für diese Rechtsangelegenheit für nötig und nützlich erachten wird.

Die Unwiderrufbarkeit dieser Vollmacht gilt solange, als auf der oben genannten Liegenschaft Pfandrechte der Vollmachtsnehmerin haften (Drittpfandbestellung) bzw offene Forderungen der Vollmachtsnehmerin gegen den Vollmachtsgeber aus welchem Titel auch immer bestehen.

Im Rahmen dieser Unwiderrufbarkeit erstreckt sich diese Vollmacht auch auf den Abschluss von Räumungsvergleichen hinsichtlich der oben genannten Liegenschaft.

Die Veräußerung der genannten Liegenschaft erfolgt bestmöglich, die Preisuntergrenze ist der einvernehmlich festgelegte Mindestpreis und zwar:

EZ 223 Grundbuch *****, Bezirksgericht Voitsberg

um 100.000 EUR (in Worten: einhunderttausend Euro).

Die Vollmachtsnehmerin ist gemäß § 6 Abs 2 UStG berechtigt, den Verkauf der genannten Liegenschaft als steuerpflichtig im Sinn des Umsatzsteuergesetzes zu behandeln.

Sollte im Einzelfall der Mindestpreis unterschritten werden, so ist das Einvernehmen mit dem Vollmachtgeber herzustellen.

Die Zustimmung zu einem Verkauf unter dem Mindestpreis ist von dem Vollmachtgeber nur dem Bevollmächtigten zu erteilen und vereinbarungsgemäß dem Gericht nicht nachzuweisen.

Der Vollmachtgeber verpflichtet sich ferner, alle aus der Veräußerung der genannten Liegenschaft entstehenden Kosten, Auslagen, Stempel, Gebühren, Steuern und sonstigen Abgaben jeglicher Art aus eigenem zu tragen bzw der Vollmachtsnehmerin zu ersetzen, sodass diese niemals eine sich hieraus ergebende Auslage treffen kann, gleichgültig ob diese Kosten gerichtlicher oder außergerichtlicher Natur sind.

Diese Vollmacht gilt über den Tod hinaus."

An der Liegenschaft sind mehrere Höchstbetragspfandrechte für die *****bank ***** reg.Gen.mbH einverleibt, und zwar zu C LNR 4a, 5a und 7a, sowie ein Pfandrecht über 600.000 EUR zu C LNR 10a. Bei sämtlichen Pfandrechten erfolgte auch die Anmerkung der Hypothekarklage 41 C 1753/06m. Zu TZ 2198/2007 ist die Einleitung des Versteigerungsverfahrens für die *****bank ***** reg.Gen.mbH (7 E 29/07w) angemerkt, und zwar zu sämtlichen oben bezeichneten Pfandrechten.

Unter Vorlage der oben wiedergegebenen Vollmacht zur Veräußerung von Liegenschaften vom 30. 7. 2007 beantragte die *****bank ***** reg.Gen.mbH die Anmerkung der Rangordnung der beabsichtigten Veräußerung auf der bezeichneten Liegenschaft.

Das Erstgericht wies das Grundbuchsgesuch ab.

Die dem Einschreiter eingeräumte Veräußerungsbefugnis lege die Vermutung nahe, es könne damit ein gesetzliches Verbot verletzt oder umgangen werden. Gemäß § 1371 ABGB sei nämlich die Verabredung, dass der Pfandgläubiger den Pfandgegenstand nach Willkür oder zu einem schon im voraus bestimmten Preis veräußern könne, ungültig. Eine solche Verkaufsabrede müsse, um wirksam zu sein, Vorsorge für eine wirksame Wahrung der Interessen des Pfandschuldners treffen, wobei ein strenger Maßstab anzulegen sei. Ein dem Pfandgläubiger eingeräumtes Ermessen bei der Verwertung des Pfands sei bereits Willkür im Sinn des § 1371 ABGB.

Im konkreten Fall sei der für den Liegenschaftseigentümer einschreitenden Bank eine derart umfassende Vollmacht zur Vorbereitung und Durchführung eines privaten Verkaufs der Liegenschaft erteilt worden, die der hypothekarischen Sicherung eines gewährten Kredits diene, dass dies auf die Umgehung der Verbotsnorm des § 1371 ABGB hinweise. Dass die private Pfandverwertung „bestmöglich" erfolgen solle, könne Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit dieser Vereinbarung nicht zerstreuen, weil damit kein ausreichender Schutz des Schuldners vor Verschleuderung seines Vermögens erzielt werde. Auch die Festlegung eines Mindestpreises reiche dafür nicht aus, weil jegliche Anhaltspunkte dafür fehlten, dass dieser dem Verkehrswert der Liegenschaft oder zumindest dem bei einer gerichtlichen Pfandverwertung erzielbaren Erlös entspreche. Dem Pfandschuldner hätten jedenfalls effektive Möglichkeiten zur Optimierung des Verkaufserlöses eingeräumt werden müssen, etwa die Einschaltung von Sachverständigen zur Ermittlung des Verkehrswerts oder die Namhaftmachung von Kaufinteressenten.

Nach der vorliegenden Vollmachtsurkunde bestünden daher Bedenken gegen die Vertretungsmacht der einschreitenden Bank, die gemäß § 94 Abs 1 Z 2 GBG die Bewilligung des Eintragungsgesuchs ausschlössen.

Einem dagegen vom Antragsteller, vertreten durch die *****bank ***** reg.Gen.mbH, erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Unter Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshof 5 Ob 295/01w (= SZ 2002/2) teilte das Rekursgericht die Rechtsansicht des Erstgerichts. Die im vorliegenden Fall vorgelegte Vollmacht entspreche fast wörtlich jener, die der Entscheidung 5 Ob 295/01w zugrundegelegen sei, sodass auch die in dieser Entscheidung erkannten Bedenken hier zum Tragen kämen. Durch die Bestimmung des § 1371 ABGB würde der Pfandschuldner vor der Willkür des Pfandgläubigers geschützt; die Vereinbarung sei unwirksam, wenn ihm keine effektiven Möglichkeiten zur Optimierung des Verkaufserlöses eingeräumt würden. Dabei sei die Generalklausel des ersten Satzes des § 1371 ABGB maßgeblich, anhand derer und der ihr folgenden Beispielsfälle unter Bedachtnahme auf die Vollmacht in ihrer Gesamtheit die (Un )bedenklichkeit der Vertretungsmacht des für den Liegenschaftseigentümer einschreitenden Geldinstituts wegen eines Verdachts der Umgehung von § 1371 ABGB zu beurteilen sei.

Auch dass die Verkaufsvollmacht erst nach Fälligstellung der Kreditschuld erstellt worden sei, ergebe keine andere Beurteilung. Richtig sei wohl, dass nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu § 1371 ABGB (SZ 68/199) nach Eintritt der Fälligkeit der Schuld getroffene Vereinbarungen gültig sein können, doch mache es die Generalklausel des § 1371 ABGB erforderlich, auf den gesamten Vollmachtstext für die Beurteilung der Bedenklichkeit des Geschäfts abzustellen, somit auch auf das Willkürverbot.

Auch die vom Rekurswerber ins Treffen geführte Entscheidung 8 Ob 125/98k (= ÖBA 1999, 568) gebiete keine andere Beurteilung, obwohl in dieser die Ansicht vertreten worden sei, die unterbliebene Einholung eines Gutachtens über den Wert der Liegenschaft sei auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts ohne Einfluss, wenn dieses nach Eintritt der Fälligkeit zustandegekommen sei. Es lasse sich der Entscheidung, die übrigens nicht im Grundbuchs- als reinem Urkundenverfahren ergangen sei, weil es sich um die Zurückweisung eines außerordentlichen Rechtsmittels gehandelt habe, der genau zugrundeliegende Sachverhalt nicht entnehmen.

Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Die Entscheidung 5 Ob 295/01w, der das Rekursgericht gefolgt sei, habe sich noch nicht mit der durch das BRBG 1999 (Bundesrechtsbereinigungsgesetz 1999) bewirkten Gesetzesänderung (Aufhebung der JMV RGBl 1860/212) befasst.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der von der Rechtsanwältin Mag. Karin Spiegl Rafler namens des Antragstellers unter Berufung auf eine ihr gemäß § 8 RAO bzw § 30 Abs 2 ZPO erteilte Vollmacht erhobene Revisionsrekurs mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne eines Auftrags an das Erstgericht, die begehrte Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft zu bewilligen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil grundsätzliche Fragen zur Wirksamkeit einer Verfallsrechtsklausel nach § 1371 ABGB höchstgerichtlicher Klärung bedürfen.

Der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt.

Der Revisionsrekurswerber macht vor allem geltend, dass nach dem Inhalt der maßgeblichen Vollmachtsurkunde feststehe, dass die Fälligkeit der Kreditforderung bereits mehr als ein Jahr vor Erteilung der Vollmacht zur Veräußerung der Liegenschaft eingetreten sei. Nur in dem Fall, dass eine Verkaufsabrede zugleich mit der Pfandbegründung, jedenfalls aber vor Fälligkeitseintritt der Kreditforderung getroffen worden wäre, würde der Schutzzweck der Norm des § 1371 ABGB greifen und eine Prüfung der dort geforderten Kriterien erforderlich sein. Nach übereinstimmender Lehre und höchstgerichtlicher Judikatur sei ein Verfallsvertrag nur dann verboten, wenn er unter der Bedingung geschlossen werde, dass der Gläubiger nicht oder nicht rechtzeitig befriedigt werde, also nur dann, wenn er vor Fälligkeit der zu sichernden Forderung geschlossen worden sei. Sei aber die Fälligkeit der Forderung eingetreten, treffe der Zweck der Verbotsnorm des § 1371 ABGB nicht mehr zu (4 Ob 584/95 = SZ 68/199; 8 Ob 125/98k = ÖBA 1999, 568; 3 Ob 109/98w). Auch in der Entscheidung 5 Ob 295/01w = SZ 2002/2 sei von einer nach Fälligkeit der Kreditschuld uneingeschränkt zulässigen Verkaufsvereinbarung ausgegangen worden. Im Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung und erst recht ein Jahr danach habe sich der Schuldner mit der Tatsache der Notwendigkeit der Verwertung der Liegenschaft zu Zwecken der Kreditabdeckung bereits abgefunden. Er stehe daher nicht mehr unter dem Schutzzweck des § 1371 ABGB, der einen Pfandnehmer davor schützen solle, sich zur Aufgabe eines die Forderung des Gläubigers (meist) übersteigenden Vermögenswerts zu verpflichten, weil er darauf vertraue, er werde seine Schuld noch begleichen können.

Was die Aufhebung der JMV RGBl 1860/212 durch das BRBG 1999 (BGBl I 1999/191) betreffe, habe der Oberste Gerichtshof bereits in 8 Ob 125/98k = ÖBA 1999, 568 ausgesprochen, dass es bei einer Verkaufsvereinbarung über eine Liegenschaft nach Kreditfälligkeit nicht mehr darauf ankomme, ob ein Sachverständigengutachten über den Liegenschaftswert fehle. Das berühre die Rechtswirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht mehr.

Dazu hat der erkennende Senat erwogen:

1.) Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung kann sich ein Rechtsanwalt, ohne einen schriftlichen Vollmachtsnachweis vorlegen zu müssen, auch im Grundbuchsverfahren (vom Fall begründeter Zweifel abgesehen) hinsichtlich seiner Bevollmächtigung auf § 30 Abs 2 ZPO berufen (vgl RIS Justiz RS0035804; zuletzt 5 Ob 242/05g = NZ 2006/658). Nach § 77 Abs 2 GBG genügt aber nur für ein Ansuchen um die Eintragung im Namen dessen, dem sie zum Vorteil gereicht, eine allgemeine Vollmacht. Wird eine Eintragung zum Nachteil des Antragstellers verlangt, muss der Einschreiter gemäß § 77 Abs 1 GBG dartun, dass er zur Anbringung von (derartigen) Grundbuchsgesuchen befugt ist. Die bloß allgemeine Berufung auf § 30 Abs 2 ZPO reicht nicht (5 Ob 109/95 = NZ 1996, 283; 5 Ob 48/93 = SZ 66/72; 5 Ob 26/92 = NZ 1993/253; 5 Ob 1020/93 = NZ 1994, 93 ua). Auch eine bloße Berufung auf § 77 genügt nicht (vgl NZ 2006/658). Die Anmerkung der Rangordnung ist aber keine Eintragung, die dem Liegenschaftseigentümer zum Vorteil gereicht, sodass dafür eine allgemeine Vollmacht nicht ausreicht (vgl OLG Wien EvBl 1934/481; LG Salzburg RPflSlgG 364; Feil , Grundbuchsgesetz3 Rz 3 zu § 77 GBG; Kodek im Grundbuchsrecht Rz 57 zu § 77 unter Hinweis auf zweitinstanzliche Rechtsprechung). Schließlich dient die Anmerkung der Rangordnung zur beabsichtigten Veräußerung der Vorbereitung einer Veräußerung der Liegenschaft und damit der Vorbereitung der Aufgabe bücherlicher Rechte.

Bei Einbringung des Revisionsrekurses hat sich die Vertreterin des Antragstellers, wie oben ausgeführt, auf eine ihr im Sinn des § 77 Abs 1 GBG erteilte Vollmacht nicht berufen.

Eine beglaubigte Unterfertigung der Unterschrift der Vertreterin des Antragstellers im Sinn des § 53 Abs 3 GBG wäre allerdings nur bei Einbringung eines Rangordnungsgesuchs selbst erforderlich, weil dieses - zum Unterschied von einem Rechtsmittel - gleichzeitig Antrag und materielle Grundlage des Gesuchs ist (vgl Hofmeister in NZ 1986, 189 und NZ 1988, 117).

Schon dieser Vollmachtsmangel hat zufolge § 94 Abs 1 Z 2 GBG zur Abweisung des Grundbuchsgesuchs zu führen.

2.) Aus dem oben wiedergegebenen Inhalt der Verkaufsvollmacht ergibt sich zwar zunächst der vom Revisionsrekurswerber in den Vordergrund gestellte Umstand, dass die Fälligkeit von Verbindlichkeiten des Vollmachtgebers bereits ein Jahr vorher eingetreten war.

Aus den Vereinbarungen über die Unwiderrufbarkeit der Vollmacht geht aber hervor, dass diese solange gelte, als auf der bezeichneten Liegenschaft Pfandrechte der Vollmachtsnehmerin haften oder offene Forderungen der Vollmachtsnehmerin gegen den Vollmachtsgeber aus welchem Titel auch immer bestehen. Das bedeutet, dass die Verkaufsvollmacht selbst dann aufrechten Bestand haben soll, wenn über die bereits seit einem Jahr fällige Schuld hinaus noch irgendwelche anderen Verbindlichkeiten bestehen, die auch nicht in Zusammenhang mit der fälligen Kreditverbindlichkeit stehen. Insofern unterscheidet sich die Vereinbarung hinsichtlich der Unwiderruflichkeit der Vollmacht entscheidend von jenem Sachverhalt, der der Entscheidung 8 Ob 125/98k zugrundelag, weil es dort um Kostenauslagen etc ging, die noch zur Kreditschuld zu zählen waren und daher eine sachgerechte Haftung bejahen ließen. Dass die weiteren Verbindlichkeiten, die die Verkaufsvereinbarung aufrecht bestehen lassen sollen, im Zeitpunkt der Vereinbarung bereits entstanden oder zumindest fällig wären, kann der maßgeblichen Urkunde nicht entnommen werden.

Es trifft also nicht zu, dass sich die Verkaufsvollmacht ausschließlich und eindeutig auf bereits fällige Forderungen bezog, wenn solche auch der Anlass für die Ausstellung der Vollmacht gewesen sein mögen. Die Verkaufsvollmacht soll solange gelten, als überhaupt offene Forderungen der Vollmachtsnehmerin gegen den Vollmachtsgeber aus welchem Titel auch immer bestehen.

Damit greift aber das Argument des Revisionsrekurswerbers zu kurz, dass sich die Zulässigkeit der Vereinbarung bereits aus der Tatsache der Fälligkeit der besicherten Schuld ergebe und weiter keine Prüfung im Sinne des § 1371 ABGB mehr zu erfolgen habe.

Die der zur Erwirkung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung einschreitenden Bank eingeräumte Veräußerungsbefugnis legt daher die Vermutung nahe, es könne damit ein gesetzliches Verbot, konkret das des § 1371 ABGB, verletzt oder umgangen worden sein.

Schon damit lassen sich die Bedenken der Vorinstanzen gegen die Vertretungsmacht der einschreitenden Bank begründen, was gemäß § 94 Abs 1 Z 2 GBG die Bewilligung des Eintragungsgesuchs aufgrund der vorgelegten Verkaufsvollmacht endgültig (also ohne Notwendigkeit einer Befassung mit anderen Eintragungshindernissen: RIS Justiz RS0060544) ausschließt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Verbotsnorm des § 1371 ABGB nicht auch nach Fälligkeit der Pfandforderung ausgestellte Verkaufsvollmachten erfasst, wenn sie dem Schutzbedürfnis des Pfandschuldners nicht ausreichend Rechnung tragen, weil sie keine Handhabe gegen willkürliche Pfandverschleuderung bieten.

3.) Ob der Streit um die Auslegung des § 461 ABGB durch die Verordnung des Justizministeriums vom 19. 9. 1860, RGBl 1860/212 (JMV 1860) entschieden ( Klang in Klang I/2, 313; Hinteregger in Schwimann2 Rz 1 zu § 461) und damit geklärt wurde, dass jede sofortige Verwertung eines Pfands nach § 461 ABGB unzulässig, also stets eine Pfandrechtsklage einzubringen sei, diese Klärung nach Aufhebung der JMV durch das BRBG 1999 jetzt aber wieder beseitigt sei (vgl dazu Spitzer , Pfandverwertung 70 f; Holzer „Praxisfragen dinglicher Kreditsicherheiten: Eine Rechtsprechungsanalyse" in ÖBA 2004, 944), ist für den vorliegenden Fall ebenfalls schon deshalb ohne Bedeutung, weil ohnedies keine zulässige Abrede über eine Pfandverwertung vorliegt.

Dem Revisionsrekurs war daher der Erfolg zu versagen.