3Ob63/04t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Ibrahim K*****, vertreten durch Mag. Surena Ettefagh, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die verpflichtete Partei Monika Theresia Maria K*****, wegen Räumung, infolge Revisionsrekurses des Aufschiebungswerbers Harald S*****, vertreten durch Mag. Klaus P. Pichler, Rechtsanwalt in Dornbirn als Verfahrenshelfer, gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 5. Dezember 2003, GZ 2 R 307/03t 76, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Dornbirn vom 10. Oktober 2003, GZ 13 E 667/02z 63, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Revisionsrekursbeantwortung der betreibenden Partei wird zurückgewiesen.

Der Revisionsrekurswerber hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 25. Juli 2003 bewilligte das Erstgericht dem Ersteher im Zwangsversteigerungsverfahren gegen die Verpflichtete die zwangsweise Räumung der ihm zugeschlagenen Liegenschaft (mit einem darauf errichteten Haus). Gegen diese Exekution erhob ein Sohn der Verpflichteten mit Klage vom 26. August 2003 Widerspruch mit der Begründung, diese habe ihm die Liegenschaft am 26. November 2000 auf unbestimmte Zeit vermietet. Mit der Klage verband er einen Aufschiebungsantrag. Er brachte vor, die Fortführung der Exekution wäre für ihn mit der Gefahr eines schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils verbunden, weil der Ersteher (Betreibender in der Räumungsexekution) die Wohnung in diesem Haus weitervermieten werde, während er "auf der Straße stehen" werde. Die offenkundigen Nachteile des Aufschiebungswerbers seien somit wesentlich einschneidender als jene für den Ersteher; für ihn würde die Anschaffung einer neuen Wohnung erheblich größere Mittel erfordern.

Der Betreibende äußerte sich ablehnend zum Aufschiebungsantrag. Während er in erster Linie die gänzliche Antragsabweisung begehrte, beantragte er hilfsweise, die Räumung lediglich in Ansehung der Wohnung im Erdgeschoß (W 1) und zwar nur hinsichtlich bestimmter Räumlichkeiten mit einer Gesamtwohnnutzfläche von 52,39 m² aufzuschieben; wiederum hilfsweise, die Aufschiebung von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen.

Das Erstgericht schob die Räumungsexekution gegen Erlag einer Sicherheit von 20.000 EUR zur Gänze auf.

In seiner Entscheidung traf es ua folgende Feststellungen:

Bei der Verpflichteten handelt es sich um die Mutter sowohl des Antragstellers als auch vier weiterer Personen männlichen Geschlechts. Deren Namen waren zur Zeit der Schätzung am 14. August 2002 "am Briefkasten als Bewohner des Objekts". In der Folge berief sich die Verpflichtete auf einen im Jahr 2000 abgeschlossenen Mietvertrag, den sie in der Folge auch vorlegte. Er entspricht offenbar demjenigen, der dem Aufschiebungswerber als Grundlage seines Widerspruchs dient. Darin wird als Mietobjekt die gesamte Liegenschaft bezeichnet. Als Mietzins werden 3.000 S ohne Klarstellung dahingehend genannt, ob es sich um ein monatliches Entgelt oder allenfalls ein solches für einer weiter ausgedehnte Zeitspanne handelt; überdies ist die Verpflichtung des Mieters festgelegt, "auch die Angelegenheit mit der Gemeinde Lustenau, welche das Wasser abgestellt hat", zu regeln und sich auch um die mj. Geschwister Konstantin, Claudio, Richard sowie Salvatore zu kümmern. Bereits mehr als 14 Tage vor Verfassung der Widerspruchsklage wurde auch der Aufschiebungswerber vom Übergabe(Räumungs )beschluss verständigt.

Das auf der Liegenschaft situierte Gebäude umfasst die im Erdgeschoß gelegene Wohnung 1 mit einer Wohnnutzfläche von etwa 89 m² sowie die sich über das Erdgeschoß, erste Obergeschoß und Dachgeschoß erstreckende Wohnung 2 (W 2) mit einer Wohnnutzfläche von etwa 158 m² und eine Garage. Der Sachverständige nahm beim gegebenen Zustand eine Unvermietbarkeit der Wohnung 2 an.

In rechtlicher Hinsicht sah das Erstgericht den Aufschiebungsgrund nach § 42 Abs 1 Z 5 EO als gegeben an. Die Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils für den Aufschiebungswerber (§ 44 Abs 1 EO), dem der Verlust seiner Wohnung drohe, sei offenkundig. Zwar habe dieser nicht glaubhaft gemacht, dass die Aufschiebung die Befriedigung des Erstehers als betreibenden Gläubigers nicht gefährde, in Ausschöpfung des für die Abwägung der gegenseitigen Interessen eröffneten Spielraums sei aber die Aufschiebung zu bewilligen. Aufgrund des § 44 Abs 2 Z 2 EO sei dem Aufschiebungswerber eine entsprechende Sicherheitsleistung aufzuerlegen.

Diese Entscheidung bekämpfte der Ersteher insoweit, als die Exekution über Räumlichkeiten der Wohnung 1 im Gesamtausmaß von 52,39 m² hinaus gegen Leistung einer angemessenen Sicherheit aufgeschoben wurde, der Aufschiebungswerber insoweit, als ihm eine höhere als eine monatliche Sicherheitsleistung von 218,02 EUR oder eine geringere Sicherheitsleistung als Einmalerlag auferlegt wurde. Der Rekurs des Erstehers enthielt auch eine Kostenbeschwerde. Dieser erstattete auch eine Rekursbeantwortung.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem Rekurs des betreibenden Gläubigers und Erstehers dahin Folge, dass es die Aufschiebung lediglich in Ansehung der gesamten Wohnung 1 (mit einer Gesamtwohnnutzfläche von 88,72 m²) bis zur Erledigung des Widerspruchs nach § 37 EO gegen eine Sicherheitsleistung von 7.000 EUR aufschob, dagegen den darüber hinausgehenden Antrag abwies. Das Rekursgericht verwies den Aufschiebungswerber mit seinem Rekurs und den Ersteher mit seiner Rekursbeantwortung auf diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht gelangte zur Auffassung, dass der Aufschiebungswerber nicht bescheinigt habe, der Beklagte werde die "Wohnung" im zu räumenden Haus weitervermieten. Er habe auch nicht geltend gemacht, im Falle einer Vermietung werde auf den Exszindierungsprozess nicht Bedacht genommen werden. Im ersteigerten Objekt bestünden zwei getrennte Wohnungen, wobei die Wohnung 2 nach dem Schätzgutachten unvermietbar sei. Da der Aufschiebungswerber die Wohnung 1 im Erdgeschoß benütze und daher offenkundig sei, dass er darauf angewiesen sei, zumal keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass gewisse Räumlichkeiten davon nicht seinem Wohnbedürfnis entsprächen, sei die Aufschiebung in Ansehung dieser gesamten Wohnung 1 zu bewilligen und nicht nur hinsichtlich des vom Betreibenden gewünschten Teils.

Grundsätzlich habe der Aufschiebungswerber die ihm drohende Gefahr konkret zu behaupten und zu bescheinigen. Das könne nur unterbleiben, wenn die Gefahr nach der Aktenlage offenkundig sei. Eine Offenkundigkeit werde in der Räumungsexekution darin gesehen, dass es unmöglich sei, das Räumungsobjekt zur Befriedigung dringender Wohn und Geschäftsinteressen zu benützen. Der bloße Entzug der Möglichkeit, das zu räumende Objekt zu benutzen, reiche daher für die Offenkundigkeit eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils nicht aus. Es sei auch nicht einzusehen, dass auch für jene Räumlichkeiten Aufschub beantragt werden könne, auf die der Aufschiebungswerber nicht angewiesen sei. Nur wenn konkret behauptet und bescheinigt würde, dass er nach erfolgreicher Klageführung die gesamte Liegenschaft nicht mehr benützen könnte, wäre zur Gänze aufzuschieben. Somit führe der Umstand, dass nicht das gesamte Bestandobjekt der Befriedigung seines Wohnbedürfnisses diene, dazu, dass die Aufschiebung in Ansehung der weiteren Räumlichkeiten und Flächen (außer W 1) unberechtigt sei. Auch wenn Gegenstand der Exekution die gesamte Liegenschaft sei, sei eine teilweise Aufschiebung möglich.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, ob eine teilweise Aufschiebung der Räumungsexekution zulässig ist, Rsp des Obersten Gerichtshofs fehle, bzw sich dieser mit der Frage nicht auseinandergesetzt habe, ob der Entzug der Möglichkeit gemietete Räume zu benützen, allein ausreiche, um eine Räumungsexekution aufzuschieben bzw ob ausschließlich auf die Frage der Befriedigung des dringenden Wohn und Geschäftsinteresses abzustellen sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Aufschiebungswerbers, mit dem dieser die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache, allerdings unter Beibehaltung der in zweiter Instanz verringerten Sicherheitsleistung, anstrebt. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag. Der Betreibende (Ersteher), dem das Erstgericht Gegenausführungen aus der Erwägung freigestellt hatte, es werde auch die Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluss bekämpft, erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil es einer klärenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofs dazu bedarf, in welchem Umfang bei der Räumung von vermieteten Wohnräumlichkeiten die Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils (§ 44 Abs 1 EO) offenkundig ist. Die Revisionsbeantwortung ist dagegen unzulässig.

Der Revisionsrekurs ist allerdings nicht berechtigt.

In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass das Rekursgericht die vom Aufschiebungswerber in erster Instanz aufgestellte Behauptung, es drohe die Gefahr, der Ersteher werde die "Wohnung" (gemeint offenbar: das ganze Haus) anderweitig vermieten, als nicht bescheinigt angesehen hat. Dagegen wendet sich dieser in seinem Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof nicht. Es ist daher darauf nicht weiter einzugehen, sondern von dieser negativen Feststellung auszugehen. An sich zu Recht wendet er sich gegen die (tatsächlich bloße) Annahme der zweiten Instanz, er benütze lediglich die Wohnung im Erdgeschoß. Seiner Erwägung ist allerdings sogleich entgegenzuhalten, dass er in erster Instanz mit keinem Wort behauptete, er benütze weitere als die vom Rekursgericht angenommenen Räumlichkeiten zur Befriedigung seines Wohnbedürfnisses bzw die Räume dienten dem Wohnbedürfnis seiner Brüder. Auch zu diesen wurde kein Vorbringen erstattet, die Feststellungen des Erstgerichts sind insoweit überschießend, allerdings schon deshalb unbeachtlich, weil aus ihnen in keiner Weise hervorgeht, dass diese Brüder im maßgebenden Zeitraum tatsächlich im zu räumenden Haus wohnten. Darauf ist schon aufgrund des im Rechtsmittelverfahren nach der EO geltenden Neuerungsverbots (3 Ob 185/94 = SZ 68/151 mN; 3 Ob 10/03x uva; RIS Justiz RS0002371) nicht weiter einzugehen.

Der für Exekutionssachen zuständige Senat des Obersten Gerichtshofs hat bereits wiederholt die Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils des Aufschiebungswerbers iSd § 44 Abs 1 EO jedenfalls dann als gegeben angesehen, wenn es um die Räumung einer Wohnung ging, die einem dringenden Wohnbedürfnis desselben diente (MietSlg 27.730; 3 Ob 99/99a = MietSlg 54.765; 3 Ob 131/02i = JBl 2003, 460 = EvBl 2003/51 = immolex 2003, 102 = MietSlg 54.739; RIS Justiz RS0001698). In einem solchen Fall entfällt die Pflicht des Aufschiebungswerbers, einen derartigen Vermögensnachteil zu behaupten und zu bescheinigen (vgl EvBl 1975/190; RIS Justiz RS0001666). In mehreren anderen Entscheidungen, die zum Teil auch Geschäftsräumlichkeiten betreffen, fehlt eine Einschränkung auf derart bedarfsqualifizierte Objekte. So wird in der vom Rekursgericht zu Unrecht für seine Ansicht beanspruchten Entscheidung 3 Ob 29/89 (= RPflE 1989/167 im Anschluss an Heller/Berger/Stix , EO4, 548) der Vermögensnachteil durch Verlust der Wohnung oder der Geschäftsräumlichkeit als in der Regel offenkundig bezeichnet. Ohne Einschränkung auf den Regelfall wurde in einem anderen Fall (hier eine Wohnung betreffend) der dem Verpflichteten durch die Räumungsexekution drohende Vermögensnachteil als offenkundig bezeichnet (3 Ob 39/91 [insoweit unveröffentlicht] unter Berufung auf die wiederum eine Geschäftsräumlichkeit betreffende Entscheidung 3 Ob 93/88 = MietSlg 40.837 [dort aber nur: "in der Regel"]). In den Entscheidungen MietSlg 9.277 und MietSlg 21.881 wiederum wird übereinstimmend der Verlust einer Wohnung, an der ein Miet oder sonst ein Wohnrecht besteht, als Vermögensnachteil qualifiziert. Während in MietSlg 9.277 dann von dem unersetzlichen Vermögensnachteil gesprochen wird, wenn bei anderweitiger Vergabe durch den betreibenden Gläubiger diese dem Verpflichteten auch im Fall dessen Obsiegens nicht mehr verschafft werden könnte, geht MietSlg 21.881 von einem zumindest nur schwer ersetzbaren Vermögensnachteil aus, wenn die Wohnung anderweitig vergeben wird. Nach MietSlg 22.680 ist die Gefahr eines schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils für den Verpflichteten offenkundig, wenn bei Durchführung der Räumungsexekution die räumlichen Grundlagen für die Ausübung seines Gastgewerbes wegfielen.

Nach Heller/Berger/Stix (aaO) werde der Vermögensnachteil des Verpflichteten, der im Verlust der Wohnung oder des Lokales besteht, offenkundig sein. Jakusch (in Angst , EO, § 44 Rz 9) kritisiert die eingangs zitierte Rsp (unter Einschluss der Entscheidungen des LGZ Wien MietSlg 28.651, die gar nicht der differenzierten Judikatur des Obersten Gerichtshofs folgen) als inkonsequent. Nehme man nämlich die Offenkundigkeit der Gefahr deshalb an, weil dem Verpflichteten durch die Räumung möglicherweise (infolge zwischenzeitiger anderweitiger Verfügung des betreibenden Gläubigers über das Räumungsobjekt) irreversibel, also für immer die Möglichkeit entzogen werde, das zu räumende Objekt zu benützen, so könne es nicht darauf ankommen, ob es zur Befriedigung dringender Wohn oder Geschäftsinteressen diene, weil dasselbe auch dann gelte, wenn es sich um den Zweitwohnsitz des Verpflichteten handle.

Soweit aus manchen der referierten Entscheidungen die Auffassung hervorgeht, es sei ein Vermögensnachteil iSd § 44 Abs 1 EO bei jeder Räumungsexekution offenkundig , soweit diese nur eine Wohnung oder ein Geschäftslokal (worum es im vorliegenden Fall nicht geht) betreffe, können diese nicht aufrechterhalten werden. Grundsätzlich muss nämlich Geldersatz als einem bloß obligatorischen Recht an einer Sache adäquat angesehen werden. Dies gilt insbesondere etwa für Räumlichkeiten, die der Bestandnehmer in rein kommerziellem Interesse an der Weiterverwertung in Bestand genommen hat. Selbst wenn er im Fall des Obsiegens mit der Exszindierungsklage nicht mehr in den Besitz des Bestandobjekts gelangen sollte, kann von einem nicht oder nur schwer ersetzbaren Vermögensnachteil keine Rede sein, weil eben durch entsprechende Schadenersatzzahlungen seine rein pekuniären Interessen jedenfalls im Regelfall ausgeglichen werden können. Das Gegenteil gilt jedenfalls dann, wenn nur hierüber ist im vorliegenden Fall zu befinden eine Wohnung der Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des Exszindierungswerbers dient. Denn dann bewirkt die Räumung, abgesehen von den grundsätzlich ersetzbaren Kosten für ein Ersatzobjekt und neben ideellen Nachteilen, auch weitere Unannehmlichkeiten und Nachteile für die Delogierten, die nur schwer beziffert und damit adäquat in Geld ersetzt werden können. Ist daher eine derartige Situation entweder selbst offenkundig oder bescheinigt, bedarf es keiner weiteren Gefährdungsbescheinigung mehr. Ob es darüber hinaus auch ausreicht, dass der Aufschiebungswerber die Wohnung (ohne dringendes Wohnbedürfnis oder über dieses hinaus) tatsächlich benützt (wie etwa eine Zweitwohnung, auf die Jakusch Bezug nimmt), bedarf hier keiner generellen Entscheidung. Fehlt das dringende Wohnbedürfnis, wird allerdings das Vorliegen einer Gefahr iSd § 44 Abs 1 EO auch davon abhängen, was der betreibende Gläubiger im Fall der Räumung mit dem Objekt vor hat. So sei beispielsweise darauf hingewiesen, dass bei einer Räumung im Zuge einer Eigenbedarfskündigung nicht ohne weiters die Gefahr anzunehmen ist, der betreibende Gläubiger werde über die Wohnung in einer Weise verfügen, dass sie der Mieter auf keinen Fall zurückerhalten könnte.

Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass mangels Offenkundigkeit oder Bescheinigung eines dringenden Wohnbedürfnisses des Aufschiebungswerbers bzw seiner Brüder (weshalb auch auf die Frage nicht einzugehen ist, ob und unter welchen Umständen das Wohnbedürfnis von Geschwistern ausreicht) an der Wohnung 2 die Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils nicht als bescheinigt anzusehen ist. Wie bereits dargelegt, wurde auch von der letzten Tatsacheninstanz als nicht bescheinigt angesehen, dass der Betreibende diese Wohnung weitervermieten werde.

Es bleibt daher nur noch zu prüfen, ob deshalb, weil auch vom Rekursgericht die genannte Gefahr in Ansehung der Wohnung 1 bejaht wurde, dasselbe zwingend auch für die andere Wohnung im Haus gelten muss. Davon kann aber keine Rede sein. Zwar ist es richtig, dass § 43 Abs 3 EO das Vorliegen von Aufschiebungsgründen in Ansehung eines Teils des Anspruchs einerseits und einzelner der in Exekution gezogenen Gegenstände andererseits ausdrücklich nennt, nicht aber auch das Vorliegen von Aufschiebungsgründen nur für einen Teil des in Exekution gezogenen Gegenstands. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, es wäre unzulässig, etwa bei einem Haus, wie im vorliegenden Fall, die Aufschiebung auf einzelne von zwei oder mehreren Wohnungen in einem Objekt zu beschränken. Eine tatsächliche oder rechtliche Unteilbarkeit, die dem entgegenstehen könnte, wurde weder behauptet noch ist sie aus der Aktenlage ableitbar. Auch in der Judikatur zur Räumungsexekution wurde bereits wiederholt klargestellt, dass (etwa bei Bestehen von Mietverhältnissen über Teile der Liegenschaft) die Exekution auch nur teilweise ausgeschlossen sein kann (EvBl 1976/70). Überhaupt können auch (genau bezeichnete) Teile von Liegenschaften Gegenstand der Räumungsexekution sein (3 Ob 108/85; 3 Ob 32/92 = RZ 1994/7; RIS Justiz RS0000769).

Demnach hat das Rekursgericht zu Recht den Aufschiebungsantrag betreffend die Wohnung 2 auf der Grundlage des von ihm als (nicht) bescheinigt angesehenen Sachverhalts abgewiesen.

Dem Revisionsrekurs ist daher nicht Folge zu geben.

Die Revisionsrekursbeantwortung ist dagegen zurückzuweisen.

Wie jüngst in der Entscheidung 3 Ob 162/03z, 163/03x = MR 2004, 130 ( Korn ) ausführlich dargelegt wurde, ist das österreichische Exekutionsverfahren grundsätzlich einseitig gestaltet. Das gilt jedenfalls auch für das Rechtsmittelverfahren betreffend eine Exekutionsbewilligung, ebenso für das Rechtsmittelverfahren vor dem Obersten Gerichtshof, soweit nicht dieser im Einzelfall eine Rechtsmittelbeantwortung für geboten hält. Was das vorliegende Aufschiebungsverfahren angeht, das eine weniger wichtige Entscheidung als die Bewilligung der Exekution betrifft, ist nicht erkennbar, inwieweit Grundsätze der Waffengleichheit im konkreten Fall für eine abweichende Beurteilung sprechen könnten, zumindest wenn und insoweit difforme Entscheidungen vorliegen, wodurch die Anrufung des Obersten Gerichtshofs erst ermöglicht wird (§ 78 iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO). Auch im vorliegenden Fall ist somit die Zulassung einer Rechtsmittelbeantwortung durch die betreibende Partei nicht geboten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO iVm §§ 50, 40 ZPO.