3Ob121/01t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1.) Eva ***** F*****, vertreten durch Saxinger Baumann Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 148.807,80 sA, und 2.) mj. Peter F*****, vertreten durch den Magistrat Linz, Amt für Jugend und Familie, wegen S 41.370,-- sA, gegen die verpflichtete Partei Peter F*****, über den Revisionsrekurs der erstbetreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 1. März 2001, GZ 11 R 305/00z, 53/01t-49, womit infolge Rekurses der V*****, vertreten durch Dr. Günther Klepp, Dr. Peter Nöbauer und Mag. Franz Hintringer, Rechtsanwälte in Linz, der Beschluss des Bezirksgerichtes Linz vom 7. August 2000, GZ 25 E 1426/00a-40, 1657/00x-6, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die erstbetreibende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht hatte der erstbetreibenden Partei zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Unterhaltsforderung von S 82.807,80 die Forderungsexekution gemäß § 294 EO und zur Sicherstellung der innerhalb eines Jahres fällig werdenden Unterhaltsbeträge von insgesamt S 66.000,-- die Sicherstellungsexekution gemäß § 372 EO bewilligt. Eine gleichartige Exekutionsbewilligung erwirkte auch ihr Sohn, der zweitbetreibende Gläubiger, zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Unterhaltsforderung von S 17.730,-- und zur Sicherstellung künftiger Unterhaltsbeträge von insgesamt S 23.640,--. In beiden Fällen war Exekutionsobjekt eine unbeschränkt pfändbare Forderung des Verpflichteten von S 289.835,-- mehr oder weniger aus einem bestimmt bezeichneten Verkehrsunfall. Im Exekutionsverfahren der erstbetreibenden Gläubigerin wurde das Zahlungsverbot an zwei Drittschuldner am 6. 3. 2000, an den dritten aber am 10. 4. 2000 zugestellt. Im Verfahren des zweitbetreibenden Gläubigers, der nur einen Drittschuldner namhaft gemacht hatte, und zwar eine Versicherungsgesellschaft, erfolgten die Zustellung am 27. 3. 2000.

Zwei Drittschuldner, darunter die Versicherungsgesellschaft, erklärten in ihrer Drittschuldneräußerung, dass die gepfändete Forderung des Verpflichteten mit S 200.000,-- zu Recht bestehe. Es sei darüber ein gerichtlicher Vergleich abgeschlossen worden. Zugleich gaben diese Drittschuldner bekannt, dass für eine Bank ein vorrangiges Pfandrecht auf Grund eines Verpfändungsvertrages vom 17. 4. 1998 geltend gemacht worden sei. Auf Grund der Unklarheit, an welchen Gläubiger die gepfändete Forderung auszuzahlen sei, ersuchten die Drittschuldner das Erstgericht, es möge gemäß §§ 300a, 307 EO den Erlag dieses Betrages annehmen. Dies geschah auch mit Beschluss vom 27. 3. 2000.

Zur Verteilungstagsatzung meldete die Bank als Pfandgläubigerin auf Grund des vollstreckbaren Auszuges aus dem Anmeldungsverzeichnis im Konkurs über das Vermögen des Verpflichteten, womit die Forderung mit S 289.601,-- festgestellt wurde, eine Forderung in Höhe von zumindest S 200.000,-- an. Selbst unter Abzug der 25 %igen Zwangsausgleichsquote würde jedenfalls immer noch ein Restbetrag der vollstreckbaren Forderung von mehr als S 200.000,-- verbleiben. Sie habe bereits auf Grund des Verpfändungsvertrages vom 17. 4. 1998 das Pfandrecht an der nunmehr im Exekutionsverfahren von den betreibenden Parteien gepfändeten Forderung erworben. Dieses gehe den exekutiven Pfandrechten vor.

Die Erstbetreibende erhob in der Verteilungstagsatzung Widerspruch gegen eine Zuweisung an die Bank. Das Pfandrecht sei nicht wirksam entstanden, weil bereits zuvor der Konkurs über das Vermögen des Verpflichteten eröffnet worden sei. Jedenfalls sei aber durch den Zwangsausgleich und die rechtzeitige Bezahlung der Ausgleichsquoten die Forderung getilgt.

In seinem Verteilungsbeschluss gab das Erstgericht dem Widerspruch der Erstbetreibenden Folge und wies aus dem zu verteilenden Betrag von S 199.800,-- (Erlagsbetrag minus Umsatzgebühr) der Erstbetreibenden einen Gesamtbetrag von S 161.031,66 teils unbedingt, teils bedingt, und den Restbetrag dem Zweitbetreibenden zu.

Es traf folgende Tatsachenfeststellungen:

Die gepfändete Forderung resultiert aus einem Verkehrsunfall vom 21. 5. 1997. Die Höhe der gepfändeten Forderung beträgt auf Grund des rechtswirksamen gerichtlichen Vergleiches vom 2. 3. 2000 S 200.000,--.

Mit einem am 17. 4. 1998 zwischen dem Verpflichteten und der Gläubigerbank abgeschlossenen Verpfändungsvertrag hat dieser alle seine derzeitigen und künftigen Ansprüche aus der Schadensangelegenheit vom 21. 5. 1997 der Bank zur Sicherstellung aller ihrer Forderungen und Ansprüche aus derzeitigen und künftigen Kreditgewährungen gegen ihn verpfändet. Der [sic!] Drittschuldner wurde davon erstmals am 27. 5. 1998 durch die Pfandgläubigerin verständigt.

Mit Beschluss vom 25. 5. 1998 wurde über das Vermögen des Verpflichteten das Konkursverfahren eröffnet. Im Konkursverfahren wurde die von der Bank angemeldete Forderung von S 289.601,-- aus dem Rechtsgrund Kredit in dieser Höhe als Konkursforderung festgestellt. Sie machte hinsichtlich dieser Forderung auch das Absonderungsrecht auf Grund des genannten Verpfändungsvertrages geltend. In der vor dem Konkursgericht am 13. 7. 1998 abgehaltenen Tagsatzung wurde jedoch der versicherungsrechtliche Deckungsanspruch des Gemeinschuldners aus einem Autounfall von allen damals Beteiligten als wertlos angesehen, weshalb der Bank volles Stimmrecht zugestanden wurde. Die Forderung des Verpflichteten aus dem Verkehrsunfall wurde aus dem Konkursvermögen niemals nach § 119 Abs 5 KO ausgeschieden.

Am 13. 7. 1998 nahmen die Konkursgläubiger einen Zwangsausgleich an (Quote 25 %, zahlbar mit 20 % binnen einem Monat und mit je 2,5 % binnen einem Jahr und zwei Jahren ab Annahme). Das Konkursgericht bestätigte diesen Zwangsausgleich mit Beschluss vom 13. 7. 1998 und beschloss am 12. 8. 1998 (Ediktsanschlag 14. 8. 1998) die Aufhebung des Konkurses gemäß § 157 Abs 1 KO. Der Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen. Die Zwangsausgleichsquoten wurden vom Verpflichteten bezahlt; offen ist [zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz am 7. 8. 2000] lediglich die letzte Quote von 2,5 %.

Das Erstgericht war in rechtlicher Hinsicht der Ansicht, dass die Bank kein wirksames Pfandrecht an der gegenständlichen Forderung erworben habe, weil die Drittschuldnerverständigung erst nach Konkurseröffnung erfolgt sei. Im vorliegenden Fall sei § 3 KO nicht anzuwenden, weil diese Bestimmung nur Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Eröffnung des Konkursverfahrens regle, während hier die Verständigung des Drittschuldners nach Konkurseröffnung durch die Pfandgläubigerin erfolgt sei. Das Erstgericht lehne daher die Entscheidung 8 Ob 655/90, wonach § 3 KO anzuwenden sei und es keinen Unterschied mache, ob der Pfandgläubiger oder der Gemeinschuldner den Drittschuldner während des Konkurses von der Verpfändung verständige, ab. Die Auffassung des Obersten Gerichtshofes müsste zu einer Ungleichbehandlung von Pfandgläubigern führen, je nachdem ob sie das Pfandrecht kurz vor oder nach der Konkurseröffnung erwerben. Im ersteren Fall müssten sie nämlich mit der Anfechtung durch den Masseverwalter rechnen und würden daher zur Vermeidung einer Klage auf ihre Rechte aus der Verpfändung verzichten. Im Übrigen sei die zur Verteilung angemeldete Forderung der Pfandgläubigerin durch die Wirkungen des Zwangsausgleiches erloschen. § 149 KO sei nicht anzuwenden, weil die Gläubigerin im Konkursverfahren zweifelsohne nicht die Stellung eines Absonderungsgläubigers gehabt habe.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem gegen den Verteilungsbeschluss erhobenen Rekurs der Gläubigerin dahin Folge, dass es dem Widerspruch der erstbetreibenden Partei nicht Folge gab und den zu verteilenden Betrag von S 199.800,-- samt anfallender Fruktifikationszinsen der Vertragspfandgläubigerin zuwies. Es sprach weiters aus, dass durch die Zuweisung die angemeldete Forderung weiterhin mit S 17.400,75 aushafte und durch die Zuweisung die Verteilungsmasse erschöpft sei.

Das Rekursgericht sprach schließlich noch aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 8. 5. 1991, 8 Ob 655/90 (= EvBl 1991/133, 929 = ecolex 1991, 534 = RdW 1991, 288 = WBl 1991, 303) ua folgendes ausgeführt:

"Setzt der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung über das seiner Verfügungsmacht entzogene Vermögen dennoch Rechtshandlungen, wozu auch Abtretungen und Verpfändungen gehören, sind diese jedoch nicht absolut, sondern nur relativ gegenüber den Konkursgläubigern unwirksam (§ 3 KO). Hieraus folgt, dass während des Konkursverfahrens vorgenommene Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkursaufhebung wirksam werden (...), denn die Unwirksamkeit eigenmächtiger Schuldnerhandlungen besteht nur im gemeinschaftlichen Interesse der Konkursgläubiger und endet daher von selbst mit dem Erlöschen der Interessengemeinschaft (...). Die Rechtswirksamkeit der betroffenen Rechtshandlungen tritt freilich erst mit der Konkursaufhebung ein (...).

Verständigt der Gemeinschuldner während des Konkursverfahrens den Drittschuldner von der Verpfändung oder Abtretung seiner Lohnforderung, entfaltet dies mit dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Konkursaufhebungsbeschlusses Wirksamkeit und die bis zur Verständigung des Drittschuldners unwirksame und ab diesem Zeitpunkt relativ - nämlich gegenüber den Konkursgläubigern - unwirksame Verpfändung oder Sicherheitszession wird voll wirksam. Gleiches muss gelten, wenn nicht der Gemeinschuldner selbst, sondern der Pfandgläubiger oder der Sicherungszessionar während des Konkursverfahrens den Drittschuldner verständigt hat; es kommt nämlich für die Rechtswirksamkeit einer Verpfändung oder Sicherheitszession nur darauf an, dass die vorgeschriebene Form, hier die Verständigung des Drittschuldners, eingehalten wurde, nicht aber darauf, wer von ihnen den Drittschuldner verständigt hat. Im Zeitpunkt der rechtskräftigen Aufhebung des Konkurses treten daher die Wirkungen der Drittschuldnerverständigung ein, ohne dass es einer nochmaligen Verständigung bedürfte."

Das Rekursgericht fand keinen Anlass, von dieser im Schrifttum auch nicht abgelehnten oberstgerichtlichen Judikatur abzugehen (zust etwa Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 3 Rz 14). Es könne tatsächlich hinsichtlich des rechtlichen Ergebnisses keinen Unterschied machen, und zwar weder zu Gunsten des Pfandgläubigers, aber auch nicht zum Nachteil des Pfandgläubigers, ob der Gemeinschuldner unmittelbar selbst die Rechtshandlung setzt oder ein Pfandgläubiger, welche ja nur ein vom Gemeinschuldner abgeleitetes Recht wahrnehme. Vielmehr sei auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Rekurswerberin auf Grund des am 17. 4. 1998 abgeschlossenen Verpfändungsvertrages und auf Grund der nach Konkurseröffnung erfolgten Verständigung des Drittschuldners ein zunächst bloß relativ unwirksames Forderungspfandrecht erworben habe, welches also während des Konkursverfahrens keine, jedoch nach rechtskräftiger Konkursaufhebung volle Rechtswirksamkeit entfaltete, ohne dass es einer neuerlichen Verständigung des Drittschuldners bedurfte.

Der Oberste Gerichtshof habe bereits klargestellt, dass sich die Wirkung der den Konkursgläubigern gegenüber unwirksamen Rechtshandlung nach Konkursaufhebung ex tunc auch auf das zuvor konkursunterworfene Vermögen des Gemeinschuldners erstreckt (1 Ob 530/93 = JBl 1994, 53 [= SZ 66/52] mwN). Daraus sei abzuleiten, dass die Rekurswerberin an der im gegenständlichen Exekutionsverfahren gepfändeten Forderung des Verpflichteten bereits mit Datum 27. 5. 1998 ein Pfandrecht zur Sicherung ihrer Forderungen aus Kreditverhältnissen gegenüber dem Verpflichteten erworben habe. Dieses Pfandrecht gehe daher im Range den exekutiv erworbenen Pfandrechten der betreibenden Parteien (Pfandrechtserwerb mit 6. 3. bzw 23. 3. [richtig wohl: 27. 3.] 2000) vor.

Wäre weiters die Auffassung des Erstgerichtes richtig, dass es sich bei der gepfändeten Forderung des Verpflichteten um ein nach Konkursaufhebung hervorgekommenes Vermögen handle, dürfte es freilich im gegenständlichen Exekutionsverfahren zu gar keiner Verteilung kommen. Eine neuerliche Verstrickung "ehemaliger Konkursmassestücke" könne immer erst "konstitutiv" ab der nach außen (durch Zustellung an den ehemaligen Gemeinschuldner und Anschlag an die Gerichtstafel) wirksamen konkursgerichtlichen Anordnung einer Nachtragsverteilung gemäß § 138 KO erfolgen, wobei es trotz einer solchen Anordnung bei der Aufhebung des Konkurses und deren Wirkungen zu verbleiben habe. Eine aus der bloßen Möglichkeit eines Nachtragsverteilungsverfahrens "fortwirkende" Exekutionssperre im Sinn des § 10 KO gebe es somit nicht (3 Ob 94/95 = ZIK 1996, 130 = RdW 1996, 170, 476).

Da im vorliegenden Fall nach dem Inhalt des Konkursaktes die Anordnung einer Nachtragsverteilung nach § 138 KO durch das Konkursgericht nicht erfolgt sei, könne schon aus diesem Grund die hier gepfändete Forderung nicht einer Nachtragsverteilung im Konkurs unterliegen. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob es sich dabei überhaupt um ein nachträglich hervorgekommenes Konkursvermögen handle, welches ja immerhin schon im Konkursverfahren bereits erwähnt worden, jedoch laut Stimmrechtsentscheidung des Konkursgerichtes in Übereinstimmung mit den Beteiligten "als wertlos" angesehen worden sei.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes sei der Verpfändungsvertrag vom 17. 4. 1998 auch kein von beiden Vertragspartnern zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht vollständig erfüllter zweiseitiger Vertrag im Sinn des § 21 KO. Eine Verpflichtung des Gemeinschuldners zur Drittschuldnerverständigung könne dem Vertrag nicht entnommen werden.

Es sei auch die angebliche Ungleichbehandlung von Pfandgläubigern, die die Drittschuldnerverständigung kurz vor Konkurseröffnung vornehmen oder absichtlich erst nachher, nicht zu erkennen. In beiden Fällen komme es gleichermaßen dazu, dass das Pfandrecht lediglich im Konkursverfahren nicht als Absonderungsrecht berücksichtigt werde und vielmehr die Vermögensmasse des Absonderungsgutes in die allgemeine Konkursmasse falle und verteilt werden könne. In beiden Fällen gelte die Unwirksamkeit des Pfandrechtes nur gegenüber den Konkursgläubigern, also nur während des Konkursverfahrens. Dies ergebe sich für die Anfechtung von vor der Konkurseröffnung vorgenommenen Rechtshandlungen aus § 27 KO und für nach Konkurseröffnung vorgenommene Rechtshandlungen aus § 3 KO.

Zuletzt sei noch zu prüfen, ob tatsächlich die von der Vertragspfandgläubigerin zur Verteilungstagsatzung angemeldete Forderung bereits auf Grund der Wirkung des Zwangsausgleiches erloschen oder quotenmäßig getilgt sei.

Grundsätzlich würde zwar nach § 156 Abs 1 KO die als Konkursforderung

angemeldete und mit S 289.601,-- in voller Höhe festgestellte

Forderung der Pfandgläubigerin durch die rechtskräftige Bestätigung

des Zwangsausgleiches auf die Zwangsausgleichsquote von 25 % gekürzt

worden sein. Allerdings normiere § 149 Abs 1 KO, dass die Ansprüche

der Absonderungsgläubiger durch den Zwangsausgleich nicht berührt

werden. Der Anspruch der Absonderungsgläubiger auf völlige

vorzugsweise Befriedigung aus dem Gegenstand ihres

Absonderungsrechtes bleibe daher jedem von ihnen dem Zwangsausgleich

gegenüber erhalten (RIS-Justiz RS0064234). Komme einem Gläubiger die

Doppelstellung als Absonderungs- und als Konkursgläubiger zu, so

stehe ihm beim Zwangsausgleich aus der Verwertung seines

Absonderungsrechtes der ungekürzte Forderungsteil zu und zusätzlich

die Quote aus dem Rest der gesamten Forderung. Der

Absonderungsgläubiger dürfe also im Konkurs den vollen

Forderungsbetrag anmelden - die Forderung und Feststellung habe auch

mit dem vollen Forderungsbetrag zu erfolgen, soweit diese zu Recht

besteht -, doch nehme er endgültig nur mit dem Ausfall als

Konkursgläubiger an der Befriedigung teil (SZ 64/185 = RdW 1992, 179

[= ecolex 1992, 320 = ÖBA 1992/342, 664]).

Ein Absonderungsgläubiger sei freilich nicht gezwungen, sein Absonderungsrecht im Konkurs geltend zu machen, sondern könne sich darauf beschränken, seine Forderung bloß als Konkursforderung anzumelden; er sei diesfalls lediglich gemäß § 103 Abs 3 KO verpflichtet, in der Forderungsanmeldung darzulegen und anzugeben, bis zu welchem Betrage seine Forderungen voraussichtlich durch ein Absonderungsrecht gedeckt sind (zumal davon der Umfang seines Stimmrechtes abhänge). Die Anordnung des § 149 Abs 1 KO, wonach Absonderungsrechte durch den Ausgleich nicht berührt werden, gelte auch für Absonderungsrechte, die im Konkurs gar nicht geltend gemacht werden, zumal sie auch nicht im Konkurs angemeldet werden müssten (SZ 64/185).

Daraus sei der Schluss zu ziehen, dass etwa ein Pfandgläubiger seine Stellung als Absonderungsgläubiger im Konkurs gar nicht wahrnehmen müsse und dennoch sein Absonderungsrecht durch den Zwangsausgleich nicht berührt werde. Trete daher der Fall ein, dass der Gegenstand des Absonderungsrechtes im Konkursverfahren nicht verwertet wurde, sondern vielmehr nach rechtskräftiger Bestätigung des Zwangsausgleiches und nach rechtskräftiger Aufhebung des Konkurses immer noch im nunmehr frei gewordenen Vermögen des Gemeinschuldners vorhanden ist, dann bestehe das Pfandrecht des Pfandgläubigers an diesem Vermögensgegenstand unverändert fort und er könne aus dieser Sondermasse insoweit Befriedigung verlangen, als er auf Grund des Zwangsausgleiches einen Ausfall als Konkursgläubiger erlitten hat.

Im vorliegenden Fall habe die Rekurswerberin bereits während des Konkursverfahrens ein "schwebend unwirksames" Pfandrecht an der Forderung des Verpflichteten erworben; mit rechtskräftiger Konkursaufhebung sei dieses Pfandrecht ex tunc voll wirksam geworden. Die Vertragspfandgläubigerin stehe daher einem Absonderungsgläubiger gleich, der bereits während des Konkursverfahrens ein voll wirksames Absonderungsrecht gehabt hätte, jedoch dieses im Konkurs nicht geltend machte. In beiden Fällen bleibe das Absonderungsrecht (Pfandrecht) von den Wirkungen des Zwangsausgleiches unberührt.

Überdies sei zu bedenken, dass nach herrschender Ansicht nach

Erfüllung eines Zwangsausgleiches der nicht bezahlte Schuldenrest -

anders als beim außergerichtlichen Ausgleich - nicht erlösche,

sondern als Naturalobligation im Sinne des § 1432 ABGB bestehen

bleibe, die vom Gläubiger zwar nicht eingeklagt und verrechnet, aber

vom Schuldner bezahlt und auch sichergestellt werden könne

(RIS-Justiz RS0052128; 8 Ob 2334/96k [= SZ 70/253 = ecolex 1998, 200

= ÖBA 1998/716, 482 = RdW 1998, 344 = ZIK 1998, 207] uva).

Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass Sicherheiten im Falle eines Zwangsausgleiches des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger unverändert fortbestehen (8 Ob 2334/96k mwN).

Aus all diesen Erwägungen ergebe sich, dass die Rekurswerberin mit ihrem Pfandrecht am erlegten Forderungsbetrag im Range den betreibenden Parteien vorgehe. Der gesamte hier zu verteilende Betrag von S 199.800,-- sei daher der Rekurswerberin zuzuweisen, zumal ihre durch das Pfandrecht gesicherte Forderung im Konkursverfahren mit S 289.601,-- rechtswirksam festgestellt worden sei. Selbst nach vollständiger Erfüllung der Zwangsausgleichsquote von insgesamt 25 % bleibe immer noch eine Restschuld von S 217.200,75 übrig, die durch das Pfandrecht der Rekurswerberin nach wie vor gesichert sei. Es sei daher die gesamte Verteilungsmasse der Rekurswerberin zur teilweise Berichtigung ihrer Forderung zuzuweisen.

Der Revisionsrekurs sei für zulässig zu erklären, weil, soweit ersichtlich, eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob auch solche Absonderungsrechte nach § 149 Abs 1 KO durch den Zwangsausgleich nicht berührt werden, die im Konkursverfahren gar nicht geltend gemacht werden konnten, weil sie erst nach Konkurseröffnung begründet wurden und somit im Sinne des § 3 KO während des Konkursverfahrens gegenüber den Konkursgläubigern unwirksam waren.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der erstbetreibenden Partei, mit dem sie der Sache nach die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt, hilfsweise aber einen Aufhebungsantrag stellt.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Auch wenn die Revisionsrekurswerberin den genannten Beschluss ausdrücklich zur Gänze anficht, ist dies richtigerweise dahin zu verstehen, dass dies nur so weit der Fall ist, als mit dem angefochtenen Beschluss des Rekursgerichtes die in erster Instanz ihr gegenüber erfolgte Zuweisung beseitigt wird, nicht jedoch soweit diese Entscheidung den zweiten betreibenden Gläubiger betrifft. Eine Zurückweisung insoweit ist daher nicht erforderlich.

In der Sache kann zunächst auf die Richtigkeit der Begründung des Rekursgerichtes hingewiesen werden (§ 78 EO iVm § 528a und § 510 Abs 3 ZPO).

Soweit die Revisionsrekurswerberin in ihrem Rechtsmittel nicht die Argumentation des Erstgerichtes im Wesentlichen wiederholt, werden folgende Einwände gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes erhoben:

Dieses übersehe, dass die Verständigung des Drittschuldners nicht ausdrücklich vertraglich vereinbart sein müsse, sondern einem Verpfändungsvertrag immanent als Art Geschäftsgrundlage zugrundeliege. Es sei daher davon auszugehen, dass zur Zeit der Konkurseröffnung der Verpfändungsvertrag noch nicht zur Gänze erfüllt gewesen sei. Der Masseverwalter sei dann schlüssig vom Vertrag zurückgetreten und die Gläubigerbank habe keinerlei Ansprüche aus der Verpfändung und damit zusammenhängend als Absonderungsgläubiger. § 149 Abs 1 KO spreche ausdrücklich von den Ansprüchen der Absonderungsgläubiger und sei daher auf die Gläubigerbank nicht anzuwenden, weil diese nicht Absonderungsgläubigerin sei. Ihr Anspruch aus dem Pfandgeschäft habe erst mit der Konkursaufhebung und somit nach Konkurs Wirksamkeit entfaltet. Anders als ein richtiger Absonderungsgläubiger habe derjenige, dessen Pfandrecht während des Konkurses schwebend unwirksam erworben werde, keine Wahlmöglichkeit, sein Absonderungsrecht auszuüben. Demnach sei davon auszugehen, dass die Wirkungen des § 156 Abs 1 KO auf die Forderungen der Bank Anwendung fänden.

Diesen Erwägungen kann jedoch nicht gefolgt werden.

Nicht nachvollziehbar ist das Argument der Revisionsrekurswerberin, der Masseverwalter sei schlüssig vom Verpfändungsvertrag zurückgetreten. Es wurde nie vorgebracht, dass ihm gemäß § 21 Abs 2 KO eine Frist zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung bestimmt wurde. Dass aus anderen Umständen eine (schlüssige) Rücktrittserklärung abzuleiten wäre, ist den Verfahrensergebnissen nicht zu entnehmen und wird von der Revisionsrekurswerberin auch nicht dargetan. Unter diesen Umständen muss hier nicht dazu Stellung genommen werden, ob ein Rücktritt nach § 21 KO überhaupt möglich gewesen wäre, was zu verneinen wäre, wenn zumindest ein Teil den Vertrag bereits erfüllt hätte (vgl RIS-Justiz RS0064419). Dies könnte hier aus der Erwägung zu verneinen sein, dass die Bank zu weiteren Erfüllungshandlungen, so etwa zur Verständigung des Drittschuldners, nicht verpflichtet war.

Da der erkennende Senat, wie bereits aus dem Hinweis auf die Richtigkeit der Rekursentscheidung hervorgeht, an der Entscheidung 8 Ob 655/90 (= EvBl 1991/133, 595 = ecolex 1991, 534 = HS 22.351, 22.629, 22.741 = ÖBA 1991/305, 929 = RdW 1991, 288 = WBl 1991, 303) festhält, ist nur noch auf die Frage einzugehen, ob Pfandrechte Dritter am Vermögen des Verpflichteten, die zunächst unwirksam waren, durch rechtskräftige Aufhebung des Konkurses aber (ob ex nunc oder ex tunc kann hier dahingestellt bleiben, weil auch ein mit Rechtskraft der Konkursaufhebung anzunehmender Rang den Betreibenden vorgehen würde) erst wirksam werden, anders als vor Eröffnung des Konkurses bereits wirksam erworbene Pfandrechte infolge des rechtskräftig genehmigten Zwangsausgleiches erlöschen, soweit die damit sichergestellte Forderung über die vom Gemeinschuldner zu zahlende Quote hinausgeht. Dies ist aber aus nachstehenden Erwägungen zu verneinen:

Gemäß § 156 Abs 1 und 2 KO wird zwar der Gemeinschuldner durch den rechtskräftig bestätigten (Zwangs )Ausgleich von der Verbindlichkeit befreit, seinen Gläubigern den Ausfall, den sie erleiden, nachträglich zu ersetzen oder für die sonst gewährte Begünstigung nachträglich aufzukommen, und es gilt dasselbe auch gegenüber Bürgen und anderen Rückgriffsberechtigten, es ergibt sich daraus aber nicht, dass auch die Begünstigung der Gläubiger auf Grund von Bürgschaften oder solchen Rechten, die im Konkurs gemäß § 11 KO als Absonderungsrechte bezeichnet werden, durch den Zwangsausgleich berührt würden. Demnach ist vom Obersten Gerichtshof auch schon wiederholt entschieden worden, dass der Zwangsausgleich in der Regel nicht die Rechte des Gläubigers gegenüber dem Bürgen des Gemeinschuldners schmälert (RZ 1979/33; SZ 55/187 ua E zu RIS-Justiz

RS0032057). Nach ständiger Rechtsprechung (SZ 16/67; SZ 70/253 =

ecolex 1998, 200 = ÖBA 1998, 482 = RdW 1998, 344 = ZIK 1998, 207 uva

E zu RIS-Justiz RS0052128) und herrschender Lehre (Nachweise etwa bei Rechberger/Thurner, Insolvenzrecht Rz 296) hat überdies der (Zwangs )Ausgleich lediglich zur Folge, dass der nach Bezahlung der Ausgleichsquote verbleibende Schuldrest zu einer bloßen Naturalobligation nach § 1432 ABGB herabsinkt, nicht aber auch, dass die Forderung insoweit erlischt. Aus der Bestimmung des § 156 Abs 2 KO ergibt sich weiters die Tendenz, dass bestehende Sicherheiten vom Zwangsausgleich unberührt bleiben. Dies wird ausdrücklich auch in § 149 Abs 1 KO für den Zwangsausgleich hinsichtlich der Absonderungsrechte angeordnet. Alle diese Regelungen sprechen dafür, dass auch Sicherheiten (wie etwa Pfandrechte), die erst mit Rechtskraft der Aufhebung des Konkursverfahrens entstehen, durch den rechtskräftig bestätigten Zwangsausgleich keine Schmälerung erleiden.

Diese Ansicht findet eine Stütze in der Überlegung, dass der die Quote übersteigende Forderungsteil, wie erwähnt, als Naturalobligation weiter besteht und dass auch für Naturalobligationen, von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen, ein Pfandrecht bestellt werden kann (vgl Koziol/Welser II11, 11). Es lässt sich daran aber kein Grund für die Annahme finden, dass ein für die gesamte Forderung begründetes Pfandrecht erlöschen müsste, soweit die damit gesicherte Forderung in der Folge zur Naturalobligation wird.

Demnach kann nicht, wie von der Revisionsrekurswerberin begehrt, für Pfandrechte an Forderungen, für die der notwendige Modus erst während des Konkursverfahrens gesetzt wurde, aus § 149 Abs 1 KO der Gegenschluss gezogen werden, diese Rechte würden bei Zustandekommen eines Zwangsausgleichs entgegen allgemeinen Regeln nicht mit Rechtskraft der Konkursaufhebung entstehen.

Daraus folgt aber, dass das Pfandrecht der Bank nach wie vor aufrecht ist und vor dem exekutiven Pfandrecht der erstbetreibenden Partei Vorrang genießt.

Der Revisionsrekurs musste daher erfolglos bleiben.

Der Vollständigkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass es keiner beschlussmäßigen Erledigung des Widerspruches bedurft hätte, weil es genügt hätte, diesen in Form einer Zuweisungsentscheidung zu erledigen (Angst in Angst, EO Rz 2 zu § 231). Es liegt hier die Sache nicht anders als beim Widerspruch gegen den Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren (JUSZ 2903 = RdW 2000/257, 285; Angst, aaO Rz 1 zu § 185).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 78, 50, 40 ZPO.