3Ob12/07x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer sowie Dr. Jensik und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J***** KG, *****, vertreten durch braunegghofmann Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei A***** AG, *****, vertreten durch Dr. Roland Kassowitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 63.448,35 EUR s.A., infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 11. Oktober 2006, GZ 38 R 172/06k-31, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 30. Mai 2006, GZ 35 C 409/04b-27, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung einschließlich ihrer unangefochtenen Teile insgesamt wie folgt zu lauten hat:

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 4 % Zinsen aus 61.399,35 EUR vom 1. Juli 2004 bis zum 12. September 2005 zu zahlen.

Das Mehrbegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 206.462,35 EUR samt 8 % Zinsen seit 18. Februar 2002 und weitere 4 % aus 61.399,35 EUR zu zahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei an Verfahrenskosten erster Instanz 4.619,97 EUR (darin 7 EUR Barauslagen und 786,83 EUR USt), für das Berufungsverfahren 4.132,08 EUR (darin 1.592 EUR Barauslagen und 423,35 EUR USt) und für das Revisionsverfahren 4.165,01 EUR (darin 2.337 EUR Barauslagen und 304,67 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist dagegen schuldig, der klagenden Partei an Verfahrenskosten erster Instanz 520,27 EUR (Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Kommanditgesellschaft war Mieterin des Geschäftslokals Top 1 und 2 in einem seit 1997 im Eigentum der beklagten Partei stehenden Haus in *****. Das Mietverhältnis endete durch gerichtliche Kündigung der Mieterin zum 30. Juni 2004.

Das Gebäude wurde Ende des 19., Anfang des 20. Jahrhunderts errichtet; es hat eine reich gegliederte Fassade und liegt in einer ausgewiesenen Wohn- und Schutzzone. Das Geschäftslokal besteht aus den Verkaufsflächen im Erdgeschoß, einem Keller mit 204,34 m² und Büroräumen im Ausmaß von 106,23 m² im „Obergeschoß". Die Gesamtnutzfläche bei Anmietung durch die klagende Partei betrug 506,44 m². Es war früher ein Gasthaus gewesen, an dessen Stelle im Jahr 1963 eine Bankfiliale eingerichtet wurde. Damals gab es im Erdgeschoß unterschiedliche Bodenniveaus und Beratungskojen. Am 12. Juli 1994 mietete ein Einzel"händler" das Bestandobjekt, dessen Unternehmen im Nachbarhaus gegründet worden war. Er wollte sich mit dem Lokal einen Traum erfüllen. Bei der Ausstattung und der Auswahl der Materialien orientierte er sich am Standard anderer Filialen seines Unternehmens und „siedelte" daher die Kosten für die Investitionen „im obersten Preissegment an". Ein Portal mit schwarzen Säulen ... samt Auslagen, Schaufenster, Eingangsbereich und Drehtüren kostete 109.009,25 EUR. Während die technische Nutzungsdauer dieser Portal"arbeiten" rund 30 Jahre beträgt, sind es für die wirtschaftliche im Jahr 2004 nach zehnjähriger Nutzung nur noch weitere zehn Jahre. Der Restwert der Portal"arbeiten" macht daher 25.435,49 EUR aus, der des Baumeisteranteils an der Fassade bei 20 Jahren Restnutzungsdauer 4.844,86 EUR.

Im gesamten Verkaufs- und Passagenbereich sowie im Keller wurde ein Dekorstein (Granit poliert mit Dekormuster) verlegt, darunter eine Fußbodenheizung installiert. Im Vergleich zu einer Isolierung samt Estrich und weiterem Bodenbelag im Keller ergab sich ein Aufpreis von 1.000 S [gemeint offenbar je m²]. Die wirtschaftliche Nutzungsdauer des Steinbodens beträgt 50 Jahre, eine optische Abänderung wird aber bereits in 10 Jahren notwendig. Der Restwert beträgt somit 9.992,51 EUR für den Boden und 9.948,50 EUR für die Baumeisterarbeiten. Bei den Nebenflächen wurden alte Gussradiatoren und alte Leitungen beibehalten. Für Heizschleifen, Zirkulationsleitungen und Radiatoren ergab sich eine Restnutzungsdauer von zehn Jahren und ein Restwert von 3.190,63 EUR. Es wurde auch ein neuer elektrischer Hausanschluss hergestellt, dessen Restwert bei 15-jähriger Restnutzungsdauer 3.770,89 EUR ausmacht. Eine Klimaanlage samt Lüfungsöffnungsportal sowie Sicherheitstüren haben bei fünf Jahren Restnutzungsdauer einen Restwert von 3.888,93 EUR und 727,84 EUR. Insgesamt ergibt dies 61.399,65 EUR.

Der letzte von der klagenden Partei gezahlte Nettohauptmietzins betrug 4.423,33 EUR [gemeint wohl: im Monat], der neue Mieter hätte nach dem Mietvertrag 4.306 EUR Hauptmietzins zu zahlen. Ihm wurde für die ersten vier Monate eine Befreiung davon gewährt. Bei Weitervermietung im Zustand des Geschäftslokals nach Auszug des Vormieters der klagenden Partei wäre eine Miete von 2.800 EUR bis

3.500 EUR netto von Mietern aus den Branchen Wettbüros, Nachtlokale etc. zu erzielen. Eine mietzinsfreie Anfangsperiode ist üblich, eine Neuvermietung erfolgt im Schnitt alle fünf bis sieben Jahre. Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei die Zahlung von

267.862 EUR s.A. an Investitionskostenersatz. Sie sei nahezu zehn Jahre lang Mieterin des Geschäftslokals der beklagten Partei gewesen, diese habe die (näher beschriebenen) Investitionen genehmigt. Der Umbau und die Adaptierung des Lokals sei notwendig gewesen, um es auf den üblichen Standard zu bringen. Die „Investitionen" hätten im Februar 2004 einen Zeitwert in der Höhe des Klagsbetrags gehabt, der sich aus einem privaten Zeitwertschätzgutachten ergebe. Das Klagebegehren stütze sich insbesondere auf § 1097 ABGB, aber auch auf Geschäftsführung ohne Auftrag und andere Rechtsgründe. Der ursprüngliche Mieter habe ein Weitergaberecht gehabt und die Mietrechte in das Unternehmen der klagenden Partei eingebracht, allenfalls die Mietrechte 1999 an diese weitergegeben. Hilfsweise werde Abtretung der Ansprüche durch den vormaligen Mieter behauptet. Die Arbeiten bedeuteten eine erhebliche Verbesserung des Bauzustands der Gesamtliegenschaft, sie gereichten zum klaren und überwiegenden Vorteil der Vermieterin. Das Lokal sei unverändert um 6.000 EUR Nettohauptmietzins monatlich weitervermietet worden. Die klagende Partei schränkte in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung erster Instanz das Klagebegehren wegen Zahlung von 61.399,65 EUR am 12. September 2004 auf 206.462,35 EUR samt Stufenzinsen ein.

Die beklagte Partei wendete im Wesentlichen ein, die klagende Partei sei nicht Mieterin gewesen, der Mieter sei nie Gesellschafter der klagenden Partei gewesen, in Ansehung derer er auch kein Weitergaberecht gehabt habe. Es habe sich auch nicht um notwendige Investitionen gehandelt, auch nicht solche zu ihrem klaren und überwiegenden Vorteil. Das Objekt könne auch nicht auf Grund der Investitionen besser neu vermietet werden. Der mit dem Nachmieter vereinbarte Hauptmietzins habe netto 4.306 EUR betragen; dieser habe vier Monate lang nur Betriebskosten zu zahlen gehabt; tatsächlich habe er nie Hauptmiete gezahlt, ein Räumungsverfahren laufe. Mit der klagenden Partei sei keine Vereinbarung über eine Investitionsablöse getroffen worden. Aufgrund der Ersatzausschlussklausel im Mietvertrag blieben dieser nur die Ansprüche nach dem ABGB.

Das Erstgericht sprach der klagenden Partei 63.448,35 EUR samt 8 % Stufenzinsen zu und wies das Mehrbegehren von 143.014 EUR s.A. unangefochten ab.

Ausgehend von den oben verkürzt wiedergegebenen, in zweiter Instanz nicht bekämpften Feststellungen vertrat die Erstrichterin die Ansicht, der Mieterin stehe - aus dem Titel nützlicher Investitionen zum klaren und überwiegenden Vorteil der Bestandgeberin - neben dem bereits gezahlten Zeitwert ihrer Investitionen in das Bestandlokal ein Ersatz für den um 63.448,05 EUR höheren Nutzen der beklagten Partei aus dem Lokal zu. Das sei die Differenz zwischen dem vom Nachmieter zu zahlenden (4.306 EUR) und dem Mittel des ohne die Aufwendungen erzielbaren Nettohauptmietzinses von 3.150 EUR für eine im Schnitt zehnjährige Restnutzungsdauer. In dieser Zeit seien zwei Mieterwechsel mit jeweils vier bis sechs mietfreien Monaten zu erwarten. Das ergebe 124.848 EUR, abzüglich des Gezahlten daher 63.448,35 EUR. Der angenommene Durchschnittswert gleiche auch eine der bisherigen Tendenz entsprechende Abwärtsbewegung des zu erreichenden Mietzinses und eine wahrscheinliche Aufwärtstendenz nach Inbetriebnahme einer U-Bahnlinie im Bereich des Geschäftslokals aus, ebenso allfällige Wertsicherungsvereinbarungen.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte infolge Berufung der beklagten Partei diese Entscheidung in der Hauptsache, reduzierte aber den Zinsenzuspruch auf 4 %. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Nach herrschender Rsp sei bei der Beurteilung, ob der Aufwand des Geschäftsführers ohne Auftrag dem Geschäftsherrn zum klaren, überwiegenden Vorteil gereiche, von einer an der Verkehrsauffassung orientierten objektiven Bewertung auszugehen, die auf alle Interessen des Geschäftsherrn Bedacht nehme. Bei dem ihm iSd §§ 1097, 1037 ABGB zugekommenen Vorteil sei der ihm zuzumutende Aufwand und der ihm zugekommene Vorteil in eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Relation zu setzen. Bestehe der zu erzielende Vorteil darin, den Bestandgegenstand günstiger wieder in Bestand zu geben, so sei der nunmehr zu zahlende Zins dem fiktiven Bestandzins gegenüber zu stellen, den er bei Bestandgabe ohne die Investitionen erhalten hätte. Die Differenz ergebe den langfristig wirkenden Vermögensvorteil. Der Ersatzanspruch nach § 1097 ABGB sei (nur) durch den tatsächlichen Aufwand des Bestandnehmers der Höhe nach begrenzt. Daher komme es nicht auf den Zeitwert bei Ende des Bestandverhältnisses an. Es bestünden keine Bedenken gegen die Wertermittlung des Erstgerichts. Eine vereinbarte Wertsicherung und eine Abzinsung der ermittelten Differenz würden sich gegenseitig aufheben.

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig und berechtigt.

Diese zeigt zwar allenfalls richtig, jedoch jedenfalls zu spät auf, dass die klagende Partei im Verfahren erster Instanz stets nur den Zeitwert ihrer Investitionen ersetzt begehrte, wobei sie sich auf ein Privatgutachten darüber stützte, dem gegenüber die vom Erstgericht ermittelte Summe der Restwerte weniger als ein Viertel ergab. Lediglich Fragen an die beigezogene Sachverständige (und deren Antwort) thematisierten die Frage einer durch die Aufwendungen allenfalls ermöglichten Erzielung eines höheren Nettohauptmietzinses und auch nach der Erörterung des Gutachtens erstattete die klagende Partei kein Vorbringen, wonach sie (allenfalls hilfsweise) eine solche Mietzinsdifferenz begehre. In ihrer Berufung machte die beklagte Partei aber einen Verstoß gegen § 405 ZPO weder ausdrücklich noch der Sache nach geltend. Da es sich aber beim Zuspruch von etwas anderem als begehrt nach nunmehr stRsp bloß um einen wesentlichen Verfahrensmangel, nicht aber eine Nichtigkeit handelt (Spruchrepertorium Nr. 50 [neu] u.v.a., RIS-Justiz RS0041240), ist es der beklagten Partei verwehrt, eine in zweiter Instanz versäumte Rüge vor dem Obersten Gerichtshof nachzuholen (4 Ob 112/98v mwN; RIS-Justiz RS0041124).

Zu Recht wird aber von der Revisionswerberin geltend gemacht, das Gericht zweiter Instanz könne sich nicht auf eine einheitliche Rsp des Obersten Gerichtshofs stützen.

Nach § 1097 zweiter Satz ABGB wird der Bestandnehmer als Geschäftsführer ohne Auftrag betrachtet, wenn er auf das Bestandstück einen dem Bestandgeber obliegenden Aufwand (§ 1036 ABGB) oder einen nützlichen Aufwand (§ 1037 ABGB) gemacht hat. Diese Bestimmung regelt daher - nicht vertraglich begründete - Ansprüche des Bestandnehmers auf Ersatz von Aufwendungen auf die Bestandsache selbst (Würth in Rummel³, § 1097 ABGB Rz 2). Soweit es sich nicht um dem Bestandgeber obliegende Arbeiten handelt, kann der Bestandnehmer den Ersatz von Aufwendungen auf die Bestandsache nur soweit verlangen, als sie nach Beendigung des Bestandverhältnisses als zum klaren und überwiegenden Vorteil des Bestandgebers erbracht anzusehen sind (zuletzt 7 Ob 247/06h mwN). Voraussetzung des Ersatzanspruchs des Bestandnehmers ist daher ein von ihm gemachter nützlicher Aufwand, dessen Voraussetzungen allein bei objektiver Wertsteigerung des Bestandgegenstands infolge der Investitionen noch nicht vorliegen, sondern nur dann und insoweit, als auch der Vorteil des Bestandgebers außer Zweifel steht. Bei der Beurteilung, ob der Aufwand des Bestandnehmers dem Bestandgeber zum klaren, überwiegenden Vorteil gereicht, ist von einer an der Verkehrsauffassung orientierten objektiven Bewertung auszugehen, die auf alle Interessen des Bestandgebers Bedacht nimmt (1 Ob 6/84 = SZ 57/71 = MietSlg 36/15; 1 Ob 589/94 = SZ 67/210 = wobl 1996, 65 [Würth]; 2 Ob 83/97p; 1 Ob 226/06a u.a.; Koziol in KBB, § 1037 ABGB Rz 2; Rummel in Rummel³ § 1037 ABGB Rz 4; Binder in Schwimann³, § 1097 ABGB Rz 11 je mwN). Schließlich ist der der beklagten Partei zuzumutende Aufwand mit dem von ihr zu erzielenden Vorteil aus einer Vermietung des Objekts in eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Relation zu setzen (1 Ob 6/84 u. a.; RIS-Justiz RS0017898).

Dass grundsätzlich die Voraussetzungen für einen Anspruch der klagenden Partei nach §§ 1097, 1037 ABGB vorliegen, ist nicht mehr strittig; offen geblieben ist allein die Frage der Höhe dieses Anspruchs. Ebenso wie zu den dargelegten Voraussetzungen des Anspruchs hat das Gericht zweiter Instanz völlig richtig erkannt, dass nach der Rsp wie nach der Lehre dieser einer zweifachen Begrenzung unterliegt, einerseits durch den tatsächlichen Aufwand und andererseits durch den Vorteil des Bestandgebers (7 Ob 247/06h u.a.; RIS-Justiz RS0019828).

Dass es für den Aufwand nur auf die Zeit nach Beendigung des Bestandverhältnisses ankommt, wurde bereits entschieden (5 Ob 527/89 = JBl 1989, 527 [mitunter unrichtig zitiert mit: 537]; 7 Ob 247/06h; ebenso Iro in KBB, § 1097 ABGB Rz 5; Binder aaO; Würth aaO). Demnach wurde in 5 Ob 527/89 zum Ausdruck gebracht, dass dem Bestandnehmer der Ersatz des dann noch vorhandenen Wertes der Aufwendungen zustehe. Mehr kann ein Bestandnehmer auch nicht erwarten, wenn er selbst während der Mietvertragsdauer die Ein- und Umbauten für seine eigenen Zwecke be- und entsprechend abgenützt hat; ein Aufwand für die Sache des Bestandgebers ist demnach nur in diesem Umfang anzunehmen (siehe auch die Ausführungen des LGZ Wien im Fall der Entscheidung 7 Ob 247/06h)). Schon aus dieser Sicht könnte man die von den Vorinstanzen gefundene Lösung, der klagenden Mieterin über diesen im vorliegenden Fall während des erstinstanzlichen Verfahrens von der beklagten Vermieterin gezahlten Wertersatz hinaus weitere Beträge zuzusprechen, nicht billigen.

Aber auch von der Warte des klaren, überwiegenden Vorteils des Geschäftsherrn (§ 1097 zweiter Satz ABGB) kommt man zu keinem anderen Ergebnis. Die vom Berufungsgericht zur Stützung seiner Rechtsansicht herangezogene Entscheidung 1 Ob 718/89 ist wohl als vereinzelt geblieben zu beurteilen und betraf überdies einen besonderen, mit dem hier zu behandelnden nicht vergleichbaren Fall (es ging um die Erhöhung der Milchkontingente einer verpachteten Landwirtschaft; in anderen Entscheidungen wurde die zu einer solchen Erhöhung führende Wirtschaftsführung des Pächters nicht als ersatzfähiger Aufwand angesehen: 2 Ob 577/91; 7 Ob 543/95 = SZ 68/162). Vor allem wurde aber übersehen, dass darin der Oberste Gerichtshof die Rechtsansicht der zweiten Instanz billigte, wonach es in erster Linie auf den „objektiven Wert der ... Kontingentsteigerung" bei Ende des Pachtverhältnisses ankomme; nur dann, wenn dieser nicht ermittelbar wäre, käme es auf die Wertsteigerung der Pachtliegenschaft (in Form einer fiktiven Pachtzinsdifferenz) an.

Im vorliegenden Fall bereitete die Ermittlung des noch vorhandenen Werts der Investitionen der klagenden Partei dagegen keine Schwierigkeiten. Zwar hat der Oberste Gerichtshof wiederholt die Wertsteigerung der gesamten Liegenschaft als den zu berücksichtigenden Vorteil des Bestandgebers gewertet (5 Ob 527/89; 3 Ob 542/95 = MietSlg 48.089); eine solche wurde hier aber weder begehrt, noch festgestellt, noch von den Vorinstanzen zugesprochen. Sie kann keineswegs mit einer möglichen Erzielung höherer Mieteinnahmen für die Restnutzungsdauer der Ein- und Umbauten der klagenden Partei gleichgesetzt werden (für den Ertragswert käme es selbstverständlich - so auch beispielsweise § 5 Abs 1 LBG - auf die zu erwartende Nutzungsdauer der ganzen Sache an!). Dazu kommt aber vor allem Folgendes: Die bloß erzielbaren - hier bisher wegen der fehlenden Zahlungsmoral oder -fähigkeit des Nachmieters der klagenden Partei in Wahrheit nicht erzielten - Mehreinnahmen können nicht nach den in erster Linie zu berücksichtigenden Interessen des Bestandgebers als Geschäftsherrn mit seinem objektiven Vorteil identifiziert werden, die dem Bestandnehmer auch dann zuzusprechen wären, wenn der sich in der objektiv noch vorhandenen Wertsteigerung ausdrückende Vorteil (hier sogar wesentlich) niedriger ist. Den eingangs der Behandlung der Rechtsrüge dargelegten Grundsätzen entspricht es daher allein, den Aufwand der klagenden Partei mit dem schon von der beklagten Partei gezahlten Ersatz zu begrenzen. Das entspricht auch dem jüngst zu 7 Ob 247/06h (insoweit die Revision zurückweisend) schon von der zweiten Instanz erzielten Ergebnis (Zuspruch einer (damals auch festgestellten) Ertragswertdifferenz). Diese Erwägungen führen zur Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen iS einer Abweisung des über die unangefochten gebliebenen Zinsen aus dem bereits Gezahlten hinaus zugesprochenen Kapitals s.A.

Die Kostenentscheidung im Verfahren erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 und 2 ZPO. Bis zur Klageeinschränkung obsiegte die klagende Partei mit etwa einem Viertel des eingeklagten Kapitals, weshalb sie der beklagten Partei die Hälfte der Rechtsanwaltskosten und drei Viertel deren Barauslagen zu ersetzen, ihrerseits aber Anspruch auf ein Viertel von anteilig zwei Drittel ihrer Barauslagen hat. Im letzten Abschnitt ist die klagende Partei (abgesehen von Zinsen) zur Gänze unterlegen, weshalb sie die gesamten Kosten der beklagten Partei für die letzte Tagsatzung zu ersetzen hat. Die Kostenentscheidungen im Rechtsmittelverfahren beruhen auf den §§ 50, 41 ZPO.