15Os65/11i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. September 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sommer als Schriftführer in der Strafsache gegen Mag. Dr. Karl B***** wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 20. Dezember 2010, GZ 9 Hv 70/10f 39, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mag. Dr. Karl B***** des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB (I.) sowie des Vergehens der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 2 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Graz

I. „am 3. November 2008 mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Verantwortliche der J***** GmbH, dadurch dass er beim Bezirksgericht Graz Ost im Verfahren 254 C 1118/08y namens der Sc***** GmbH iG eine Klage gegen die beiden Geschäftsführer der J***** GmbH Mag. Peter J***** und Erwin S***** einbrachte, mit der Behauptung, dass aufgrund des am 19. März 2007 mittels Notariatsakts erfolgten Übergangs des 77%igen Mehrheitsanteils an der J***** GmbH auf die Sc***** GmbH iG diese gemäß § 26 Abs 1 GmbHG verpflichtet gewesen wären, diesen Übergang unverzüglich im Firmenbuch anzumelden und darüber hinaus insbesondere der am 23. September 2008 erteilten Weisung seitens der Sc***** GmbH iG unverzüglich und uneingeschränkt Folge zu leisten, sohin durch Täuschung über Tatsachen unter Benutzung eines verfälschten Beweismittels, nämlich einer verfälschten Kopie eines Notariatsakts, zur Auszahlung einer Treueprämie in Höhe eines zusätzlichen Monatsbezugs für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der J***** GmbH, A***** GmbH zu verleiten versucht, die die J***** GmbH in einem Gesamtbetrag von ca 159.074,59 Euro an ihrem Vermögen schädigen sollte.

II. vor dem 19. März 2007 durch nachträgliches Einfügen der Erklärung bei der Kopie des Notariatsaktes 'die K***** GmbH, *****, vertreten durch ihren Geschäftsführer Mag. Dr. B*****, erklärt rechtsverbindlich, dass sie die Anteile (77 %) an der J***** GmbH nicht für eigene Rechnung, sondern für Rechnung der Sc***** GmbH iG hält', ein falsches Beweismittel mit dem Vorsatz hergestellt, dass es in einem weiteren gerichtlichen Verfahren, nämlich 206 C 1829/08d des Bezirksgerichts Graz Ost, gebraucht werde“ (und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2009 auch vorgelegt, somit gebraucht; US 28).

Dagegen richtet sich die auf Z 4, 5, 9 lit a und lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Sie verfehlt ihr Ziel.

Mit der Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert der Beschwerdeführer zunächst die durch (Umfrage )Beschluss erfolgte Zurückweisung von 20 vom Angeklagten in der Hauptverhandlung am 15. und 20. Dezember 2010 (ON 36 und 38) an die Zeugen Mag. Peter J*****, Wilhelm W***** und Erwin S***** gestellten Fragen. Das Schöffengericht hatte die Fragen „mangels Relevanz“ nicht zugelassen.

Gemäß § 232 Abs 2 StPO ist der Vorsitzende verpflichtet, die Ermittlung der Wahrheit zu fördern, und hat dafür zu sorgen, dass Erörterungen unterbleiben, die die Hauptverhandlung ohne Nutzen für die Aufklärung der Sache verzögern würden. Unzulässige Fragen hat er gemäß § 249 Abs 2 StPO zurückzuweisen; Fragen, die sonst unangemessen erscheinen, kann er untersagen.

All das, was nicht der Aufklärung der Sache (also der Lösung der Schuld und Straffrage) dient und gleichzeitig den Gang der Hauptverhandlung verzögert, hat der Vorsitzende zu unterbinden. Dazu kann es auch erforderlich sein, die Beteiligten in ihren Fragestellungen einzuschränken, wenn sie über nicht zur Sache gehörige Umstände sprechen oder sich in Wiederholungen ergehen ( Danek , WK StPO § 232 Rz 8).

Ist bei einer Frage der Zusammenhang mit dem Prozessgegenstand nicht offensichtlich, so ist der Fragesteller wie bei einem Beweisantrag (§ 55 Abs 1 und 2 StPO) verhalten, anzugeben, inwieweit die Frage für die Schuld oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist und deren Beantwortung ein insofern relevantes Ergebnis erwarten lasse.

In diesem Sinn war die Bedeutung der vom Beschwerdeführer gestellten Fragen zur Finanzierung des Ankaufs der Liegenschaften der J***** GmbH durch die BK***** im Gesamtfinanzierungsvolumen von 5 Millionen Euro, zur Leistung von Sicherheiten im Zusammenhang mit der Finanzierung der J***** GmbH, zu einer „erst“ ab März 2007 erfolgten Gewährung eines unverzinslichen Darlehens in der Höhe von rund 1 Million Euro seitens der W***** GmbH, zu einer im Frühjahr 2005 seitens der C*****gmbH gegen die J***** GmbH eingebrachten Räumungsklage und zu einer Klage auf Bezahlung des Kaufpreises von rund 4,5 Millionen Euro, zu stillen Reserven der J***** GmbH, zur Einbringung einer zivilrechtlichen Klage durch Wilhelm W***** beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz „als mutmaßlicher krimineller Akt“, zur Frage, ob Wilhelm W***** Sicherheiten für die Finanzierung der BK***** geleistet hat, zu einer allerdings nur vom Angeklagten unterfertigten „vertraglichen Vereinbarung zwischen der W***** GmbH und der K***** GmbH zur Leistung von Sicherheiten im Zusammenhang mit der Finanzierung der J***** GmbH“ (an W*****), zur Gewährung eines unverzinslichen Darlehens in der Höhe von rund 1 Million Euro (an W*****), zum Zeitpunkt der Aufnahme der Bezahlung der Leasingraten an die BK***** durch die J***** GmbH, zu einer im Frühjahr 2006 erfolgten Bezahlung eines Verrechnungsgeldes von der J***** GmbH an die Sc***** GmbH iG in der Höhe von 95.000 Euro und schließlich zur Abberufung der Geschäftsführerin der Au***** GmbH am 13. März 2007 (womit „kriminelle Machenschaften des W*****“ aufgedeckt werden sollen) nicht ersichtlich. Es wird nämlich nicht klar, weshalb sich aus der Beantwortung dieser Fragen Rückschlüsse auf den allein entscheidenden Umstand, ob die Sc***** GmbH iG oder Wilhelm W***** 77%iger Mehrheitsgesellschafter der J***** GmbH war, ziehen lassen sollten. Durch die Nichtzulassung dieser Fragen wurden daher keine Verteidigungsrechte beschränkt.

Die in diesem Rahmen platzierten „Anmerkungen zur fehlenden Glaubwürdigkeit des Erwin S*****“ (Pkt 4.3.14. der Rechtsmittelschrift) erschöpfen sich in einer Beweiswürdigungskritik und verfehlen so die gebotene Orientierung an den gesetzlichen Anfechtungskategorien.

In der Hauptverhandlung am 20. Dezember 2010 beantragte der Verteidiger („über ausdrücklichen Auftrag seines Mandanten“) die Ladung und Vernehmung von Robert Wi***** und Mag. Heimo H***** zum Beweis dafür, dass „bei Kreditvergabe der BK***** an die J***** GmbH wegen 5 Millionen Euro, diese aufgrund der Information erfolgte, dass die Sc***** zu 77 % Eigentümerin der J***** GmbH (entsprechend des Organigramms U 20) ist“ (ON 38 S 69). Diese Beweisaufnahme konnte ohne Verletzung von Verteidigungsrechten unterbleiben (ON 38 S 71), ist doch nicht ersichtlich, weshalb sich aus einer den Angestellten der BK***** vom Angeklagten gegebenen Information auf die wahren Eigentümer der J***** GmbH schließen lassen sollte. Das hiezu ergänzend in der Nichtigkeitsbeschwerde erstattete Vorbringen ist prozessual verspätet und daher unbeachtlich.

Weiters beantragte der Angeklagte „die Ladung von Ursula E***** zum Beweis dafür, dass die einstweilige Verfügung von W***** im März 2007 zu Unrecht beantragt wurde, dass der Klagsanspruch nicht besteht und am 14. März 2007 parallel zur Erlassung der einstweiligen Verfügung gegen die K***** in Wien mittels Gesellschafterbeschluss eine Abberufung der dortigen Geschäftsführerin Frau Ursula E***** unter kriminellen Rahmenbedingungen vorgenommen wurde“. Daraus ergebe sich der dringende Tatverdacht des Verbrechens der betrügerischen Krida sowie gläubigerschädigender Verhaltensweisen gegen Wilhelm W*****. Einen Konnex zum Prozessgegenstand weisen weder dieses Vorbringen noch die weiteren Ausführungen zur „Glaubwürdigkeit und Integrität des W*****“ auf.

Gleiches gilt für den Antrag auf Ladung und Vernehmung des Rechtsanwalts Dr. Christian P***** zum Beweis dafür, „dass dieser die falsche Erklärung vom 12. März 2007 ausgefertigt hat“ (ON 38 S 57), führt er doch kein erkennbar entscheidungsrelevantes Beweisthema an (§ 55 Abs 2 Z 1 StPO).

Die Mängelrüge (Z 5 des § 281 Abs 1 StPO) richtet sich nur gegen formelle Begründungsmängel des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen, das sind jene Tatsachen, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Strafgesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss haben (RIS-Justiz RS0099497). Eine Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im Einzelrichterverfahren vorgesehenen Berufung wegen Schuld wird damit nicht ermöglicht.

Mit dem Vorbringen, es sei absolut unglaubwürdig, das Wilhelm W***** ohne eine entsprechende schriftliche Dokumentation von der „Geheimhaltungs und Exklusivitätsvereinbarung vom 20. September 2004“ (US 11 f) abgegangen wäre, weil dies jeglichen Erfahrungen des Wirtschaftslebens und der Persönlichkeitsstruktur des Wilhelm W***** widerspreche, wird ein solcher formeller Begründungsmangel nicht dargestellt.

Die beweiswürdigende Erwägung der Tatrichter, dass vom Angeklagten „nicht ein Cent“ für die Einzahlung des Stammkapitals kam, sondern dieses von W***** persönlich aufgebracht wurde (US 30), betrifft keine entscheidende Tatsache, sodass das hiezu erstattete Vorbringen der Mängelrüge, das im Übrigen die weiteren Überlegungen der Tatrichter hiezu übergeht (US 31), auf sich beruhen kann.

Gleichfalls keine entscheidende Tatsache betrifft die Konstatierung, die Punktation vom 29. September 2004 sei vom Angeklagten im Auftrag von Wilhelm W***** als Vertreter seiner Familie abgefasst und ausgefertigt worden (US 14). Die Ausführungen der Rüge dazu vermögen keine Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) der Begründung aufzuzeigen, sondern erschöpfen sich in einem Referat des Standpunkts des Angeklagten, der lediglich eigenständig beweiswürdigend - den Inhalt der Punktation umdeutet.

Ein Feststellungsmangel in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO wird geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz oder eine andere rechtliche Unterstellung bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (RIS Justiz RS0115880). Ohne Hinweis auf ein übergangenes, in der Hauptverhandlung vorgekommenes Tatsachensubstrat kann zwar ein Rechtsfehler infolge fehlender Feststellungen, nicht aber ein Feststellungsmangel geltend gemacht werden.

In seiner umfangreichen Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu „Position 1“ des Urteils moniert der Beschwerdeführer „Feststellungsmängel“ im Zusammenhang mit dem Scheitern der Finanzierungsverhandlungen mit der R***** GmbH im Frühjahr 2005 (Punkt 7.2. der Rechtsmittelschrift), dem Entwurf der Bilanz zum 31. Jänner 2005 (Punkt 7.3.), den erfolgten „Gelddispositionen als Verrechnungsgelder“ (Punkt 7.4.), dem Schreiben der J***** GmbH vom 15. Februar 2005 (Punkt 7.5.), dem Schreiben an die BK***** AG vom 11. April 2005 „mit Organigramm vom selben Tag“ (Punkt 7.6.), der Gewährung von Sicherheiten an die BK***** (Punkt 7.7.), mit der Verpflichtung der Sc***** GmbH iG zur Leistung einer Depotzahlung von 200.000 Euro in Form einer Sparbuchhinterlegung (Punkt 7.8.), dem Schreiben an die G***** vom 26. Mai 2006 (Punkt 7.9.), dem Schreiben an die Hy***** GmbH vom 1. April 2005 (Punkt 7.10.), dem „Aktenvermerk vom 18. Februar 2005“ (Punkt 7.11.), dem „nicht widerlegbaren Faktum, dass Wilhelm W***** keinerlei rechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit den 77%igen Mehrheitsgesellschaftsanteilen an der J***** GmbH geltend machen kann“ (Punkt 7.12.), dem „nicht widerlegbaren Faktum, dass Wilhelm W***** die finanziellen Mittel für den Erwerb der 77%igen Mehrheitsgesellschaftsanteile an der J***** GmbH nicht zur Verfügung gestellt hat“ (Punkt 7.13.), der Punktation vom 29. September 2004 (Punkt 7.14.; entspricht Punkt 6.3.) und schließlich im Zusammenhang mit dem Konkursverfahren der Au***** GmbH in Wien (Punkt 7.15.).

Indem der Beschwerdeführer jedoch ohne konkrete Bezugnahme auf Beweisergebnisse der Hauptverhandlung (trotz der wiederkehrenden Behauptung, dass „diese Umstände integrale Bestandteile des Beweisverfahrens im Rahmen der Hauptverhandlung darstellen“) lediglich seine eigene Verantwortung wiederholt und in Form einer eigenständigen Beweiswür-digung Indizien vorbringt, die seine Version der Ereignisse stützen sollen, ohne darzulegen, welche Feststellungen er konkret vermisst und welche rechtliche Relevanz diese hätten, hält er nicht an den Kategorien des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes fest und verfehlt so dessen prozessordnungsgemäße Darstellung.

Zum Schuldspruch II. macht der Beschwerdeführer einen Feststellungsmangel im Zusammenhang mit der zeugenschaftlichen Aussage des Mag. Roland K***** in der Hauptverhandlung am 15. Dezember 2010 geltend, wonach Dr. M***** Auftraggeber des Notariatsakts war und die Urkunden im Original bekommen habe (ON 36 S 51). Welche Feststellung dadurch indiziert wäre und welche rechtliche Konsequenz daraus abzuleiten wäre, bleibt allerdings mit Blick darauf, dass der Angeklagte wegen der Vorlage der Kopie eines Notariatsakts verurteilt wurde unerfindlich.

Gegenstand der Rechtsrüge ist weiters ausschließlich der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt (RIS Justiz RS0099810). Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat daher das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung.

Indem die Beschwerde zu Schuldspruch I. eine unrechtmäßige Bereicherung, die Schädigung am Vermögen der Gesellschaft sowie die Täuschung Dritter bestreitet, weil im Hinblick auf die „tatsächlichen Eigentumsverhältnisse“ die Tatbestandsmerkmale „zwingend auszuschließen“ seien, übergeht sie schlicht die entgegenstehenden Konstatierungen der Tatrichter (US 24, 26 f).

Zu Schuldspruch II. bringt der Beschwerdeführer vor, dass zwischen dem Notariatsakt vom 19. März 2007 und der von ihm beigefügten „Erklärung“ der K***** ein „sehr enger zeitlicher, thematischer, inhaltlicher und rechtlicher Zusammenhang“ bestehe, weshalb beide Urkunden „zweifelsfrei eine gedankliche, rechtliche und eine wirtschaftliche Einheit“ bilden. Soweit er daraus ableitet, die Beilegung der „Erklärung“ hätte keine rechtlichen Auswirkungen, es sei nicht konkretisiert, welche Schlussfolgerungen sich daraus ergeben, die Urkunde sei echt und sei am 19. März 2007 unterfertigt worden, vernachlässigt er wiederum die im Gegensatz hiezu stehenden Feststellungen der Tatrichter (US 25, 28: „um damit zu dokumentieren, dass die Sc***** GmbH iG die tatsächliche Eigentümerin der J***** GmbH und daher die Besitzstörungsklage abzuweisen ist“). Ob die „Erklärung“ tatsächlich am 19. März 2007 oder schon davor unterfertigt wurde, ist in diesem Zusammenhang rechtlich bedeutungslos.

Die die subjektive Tatseite bestreitenden Ausführungen (zu II.), die aus Z 9 lit b auch vorbringen, der Beschwerdeführer hätte irrtümlich als Sachverhalt angenommen, dass die „Erklärung im gegenständlichen Notariatsakt vom 19. März 2007 als integraler Bestandteil enthalten sei“, sind auf die Urteilsannahmen zu verweisen, wonach der Vorsatz des Angeklagten auf den Gebrauch eines vom ihm hergestellten falschen Beweismittels in einem gerichtlichen Verfahren gerichtet war (US 29).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung des Beschwerdeführers bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung ergibt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.