12Os5/13x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. März 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Viktorin als Schriftführer in der Strafsache gegen Asslan C***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des im Rahmen einer kriminellen Vereinigung gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall, 15 Abs 1 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Asslan C***** und Avni Z***** sowie über die Berufung des Angeklagten Hiqmet A*****, gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 25. Oktober 2012, GZ 46 Hv 72/12d 264, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten Asslan C***** und Avni Z***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche des Mitangeklagten Hiqmet A***** enthält, wurde Asslan C***** des Verbrechens des im Rahmen einer kriminellen Vereinigung gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall und 15 Abs 1 StGB (A./I./ und II./) sowie mehrfach der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (B./I./ und II./), der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (C./I./ und II./) und der Annahme, Weitergabe oder des Besitzes falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach § 224a StGB (D./) sowie Avni Z***** des im Rahmen einer kriminellen Vereinigung gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 erster, zweiter, dritter und vierter Fall und 15 Abs 1 StGB (A./I./1./ und II./1./), mehrfach des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (B./II./) und des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (C./II./) schuldig erkannt.

Danach haben (zusammengefasst und soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung)

A./ Asslan C***** vom 5. September 2011 bis zum 17. Februar 2012 (I./1./2./ II./1./2./) und Avni Z***** vom 19. Dezember 2011 bis 17. Februar 2012 (I./1./ II./1./) an mehreren Orten in Österreich in zahlreichen Angriffen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung anderer Mitglieder dieser Vereinigung und in wechselnder personeller Zusammensetzung den im Urteilstenor genannten Geschädigten fremde bewegliche Sachen in einem 50.000 Euro übersteigenden Gesamtwert durch Einbruch weggenommen und dies versucht, wobei sie den schweren Diebstahl und den Diebstahl durch Einbruch in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

B./ Urkunden, über die sie nicht verfügen durften, mit dem Vorsatz unterdrückt zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, indem sie diese anlässlich der zu A./ genannten Taten an sich nahmen und aus dem Zugriffsbereich der Berechtigten verbrachten, und zwar

II./ Asslan C***** und Avni Z***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken

1./ zwölf durch Losungswort gesicherte Sparbücher, zwei Testamente, drei Tankkarten, eine Kundenkarte, 63 Clubkarten „Murtalcard“, einen Reisepass und einen Dienstausweis des Peter M*****;

2./ einen Zulassungsschein, mehrere Kontoauszüge und Erlagscheinabschnitte;

3./ Bilanzen für die Jahre 2009 bis 2010 und TAN Briefe;

C./ unbare Zahlungsmittel, über die sie nicht verfügen durften, mit dem Vorsatz, deren Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern, unterdrückt, und zwar

II./ Asslan C***** und Avni Z***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter anlässlich des zu A./I./1./q./ geschilderten Einbruchsdiebstahls eine Kontokarte der Maria Ma*****.

Dagegen wenden sich die von Asslan C***** aus Z 5, 9 lit a und 10 sowie von Avni Z***** aus Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden, denen keine Berechtigung zukommt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Asslan C*****:

Indem der Beschwerdeführer gegen den wegen mehrfacher Vergehen der Urkundenunterdrückung ergangenen Schuldspruch B./II./ einwendet, einzelne der weggenommenen Schriften bzw Karten würden dem Urkundenbegriff nicht genügen, macht er mit Blick auf die zu A./ genannten und in Idealkonkurrenz verwirklichten Einbruchdiebstähle der Sache nach den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO geltend.

Dabei trifft es zwar zu, dass Tatobjekt des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB jede einzelne Urkunde ist (RIS Justiz RS0118718). Weil aber bereits die unbeanstandet gelassene Unterdrückung der zahlreichen, jeweils durch Losungswort gesicherten Sparbücher die Verurteilung des Asslan C***** wegen „mehrfacher Vergehen“ der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB trägt, demnach selbst eine verfehlte rechtliche Beurteilung weder einen Freispruch von den jeweiligen Taten noch eine Veränderung der ergangenen Schuldsprüche bedingt, entzieht sich die Rüge dennoch einer meritorischen Erwiderung.

Dass Kontoauszüge und „Murtalkarten“ keine Urkunden seien, wird im Übrigen zwar behauptet, aber nicht prozessordnungsgemäß aus dem Gesetz abgeleitet (vgl zur Urkundeneigenschaft der Auszüge RIS Justiz RS0093044).

Der weitere, unterdrückte Testamente und Bilanzen betreffende, die Originalität derselben anzweifelnde Einwand (Z 10, nominell verfehlt auch Z 5 erster Fall), geht nicht von den keine Ablichtungen annehmenden Feststellungen aus.

Das weitere Vorbringen, wonach unklar sei, ob die Tankkarten nicht als unbare Zahlungsmittel unter den exklusiven Strafschutz des § 241e StGB fallen, erschöpft sich gleichermaßen in einer Rechtsbehauptung. Dazu bleibt der Vollständigkeit halber anzumerken, dass nur dann ein unbares Zahlungsmittel im Sinn des § 74 Abs 1 Z 10 StGB vorliegt, wenn die Karte als im allgemeinen Zahlungsverkehr ubiquitär einsetzbares, die breit gestreute allgemeine Zahlungsfunktion von Geld ersetzendes Zahlungsmittel fungiert und die Kriterien der Ausstellererkennbarkeit und Ausstattung mit Sicherheitsfunktion erfüllt. Dies trifft auf Tankkarten nicht zu (vgl RIS Justiz RS0120525; Schroll in WK 2 § 74 Rz 60m und 60n).

Den Schuldspruch A./ bekämpft die Mängelrüge insoweit, als dem Beschwerdeführer auch von ihm nicht zugestandene Einbruchsdiebstähle angelastet werden.

Das Erstgericht leitete die Täterschaft des Asslan C***** aus einer vernetzten Betrachtung mehrerer Umstände, und zwar aus dem Ergebnis der Telefonüberwachung, der Standortpeilung, dem Auffinden von Beutestücken, dem Observationsergebnis, dem Ergebnis der Rufdatenrückerfassung und dem identen modus operandi ab.

Da die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) die einzelnen Argumente isoliert betrachtet, statt von der Gesamtheit der Entscheidungsgründe auszugehen, muss sie von vornherein erfolglos bleiben (RIS Justiz RS0116504, RS0119370).

Darüber hinaus bekämpft der Nichtigkeitswerber die Annahme der Qualifikationen der Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung und der Gewerbsmäßigkeit.

Die von der Subsumtionsrüge (Z 10) vermissten Feststellungen zu den von der kriminellen Vereinigung in Aussicht genommenen Verbrechen finden sich auf US 16 f.

Weshalb der von den Tatrichtern angenommene, auf mehrere Wochen ausgerichtete Zusammenschluss (US 16) und der Tatzeitraum von mehreren Monaten dem zeitlichen Element des Tatbestandsmerkmals der kriminellen Vereinigung nicht genügen sollte (vgl dazu etwa Plöchl in WK 2 § 278 Rz 8; RIS Justiz RS0119848), leitet der Beschwerdeführer, obwohl von der Verfahrensordnung gefordert, nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab. Damit entzieht sich das Vorbringen aber einer meritorischen Erwiderung (RIS Justiz RS0116565).

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das erkennende Gericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS Justiz RS0099810).

Da die Subsumtionsrüge (Z 10) die festgestellte Absicht des Asslan C*****, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Diebstählen und von Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (vgl US 16 f) übergeht oder mit eigenen Beweiswerterwägungen zu widerlegen trachtet, wird sie den dargelegten Anfechtungskriterien nicht gerecht.

Das gilt gleichermaßen, wenn lediglich behauptet wird, die Beurteilung einer Handlungsweise als gewerbsmäßig bedürfe „zumindest einer dauerhaften persönlichen Bereicherung, wobei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen sei“.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Avni Z*****:

Der gegen den Schuldspruch A./ gerichtete Vorwurf der Mängelrüge (Z 5), wonach der Beschwerdeführer zu den Qualifikationstatbeständen nicht befragt worden sei, trifft nicht zu (vgl ON 247 S 7 ff und 589 ff). Im Übrigen ist die behauptete unvollständige Beweiserhebung gar kein Gegenstand einer Mängelrüge ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 426; Fabrizy StPO 11 § 281 Rz 44).

Als Aufklärungsrüge (der Sache nach Z 5a) würde der Nichtigkeitsgrund hier aber nicht vorgenommene Darlegungen darüber verlangen, aus welchem Grund der Rechtsmittelwerber an einer auf Durchführung der angesprochenen Beweisaufnahme gerichteten Antragstellung gehindert war (RIS Justiz RS0115823, RS0114036).

Genau deshalb entzieht sich auch die Beschwerde einer meritorischen Erwiderung, soweit sie vorbringt, das Schöffengericht hätte sich nicht mit den Angaben der Geschädigten zum Wert der weggenommenen Gegenstände zufrieden geben dürfen, sondern ein Schätzgutachten einholen müssen.

Dem Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider blieb die Verantwortung des Beschwerdeführers zum Wert der Beute nicht unberücksichtigt (US 23). Vielmehr sind die Tatrichter der Einlassung aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens nicht gefolgt (US 26 f, 28 f, 32 f und 34). Einer genauen Erörterung einzelner Details der Angaben des Angeklagten hiezu bedurfte es demnach nicht (vgl RIS Justiz RS0098778).

Das Erstgericht leitete die zur subjektive Tatseite getroffenen Urteilsannahmen aus einer vernetzten Betrachtung mehrerer Umstände ab (US 34 f).

Soweit auch dieser Angeklagte unter dem Aspekt der Z 5 vierter Fall des § 281 Abs 1 StPO einzelne Elemente der tatrichterlichen Argumentationskette isoliert angreift, ohne sich an deren Gesamtheit zu orientieren, entzieht sich sein Vorbringen einer meritorischen Erwiderung (RIS Justiz RS0116504, RS0119370; Ratz , WK StPO § 281 Rz 394).

Entgegen der von der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) behaupteten Unvollständigkeit setzte sich das Erstgericht auch mit den Angaben des Zeugen Markus H***** auseinander, wonach der Inhaber des überwachten Mobiltelefons nicht nur mit Avni, sondern auch mit dem Namen „Dardan“ angesprochen wurde, ging aber im Einklang mit den Denkgesetzen davon aus, dass diese Tatsache aufgrund der für glaubwürdig befundenen Ersteinlassung des Beschwerdeführers wonach das Mobiltelefon ausschließlich in seiner Verwendung stand, keine Rolle spielte (US 30).

Davon, dass der Angeklagte Asslan C***** nicht nur mit dem Nichtigkeitswerber Einbrüche verübte, ging das erkennende Gericht ohnehin aus (US 6 f).

Auch mit seiner Kritik, wonach die festgestellte Observationsdauer zu unbestimmt geblieben sei, der Angeklagte mit seinem Spitznamen „Dardan“ wahrscheinlich gar nicht konfrontiert worden sei, zeigt die Beschwerde keinen Begründungsmangel auf, sondern bekämpft die Urteilsannahmen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Zweifel daran, dass zwischen Jänner/Februar bis zur Verhaftung des Beschwerdeführers mit dem Täterfahrzeug nicht auch andere Personen gefahren seien, äußerte der Zeuge Markus H***** nicht, weshalb die gerade darauf bezogene Behauptung der Unvollständigkeit ins Leere geht (vgl ON 263 S 10). Seiner Aussage ist auch nicht zu entnehmen, dass keine Aktivgespräche geführt wurden (vgl ON 263 S 6).

Gegen den Schuldspruch C./II./ gerichtet behauptet die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall), das Schöffengericht habe die Verantwortung des Rechtsmittelwerbers, die Kontokarte gar nicht gesehen zu haben, unberücksichtigt gelassen. Dies zu Unrecht. Die Tatrichter legten nämlich eingehend dar, aus welchen Gründen sie zur Annahme des Tatvorsatzes gelangten (US 36 f) und die leugnende Verantwortung der Angeklagten nicht für glaubwürdig befanden (vgl etwa US 26, 28). Zu einer darüber hinausgehenden Erörterung sämtlicher Details deren Verantwortung waren sie unter dem Aspekt der Unvollständigkeit mit Blick auf das Gebot zur gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten.

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass die Feststellungen zur Kontokarte eine Subsumtion unter § 241e Abs 3 StGB (vgl den bereits näher erläuterten Begriff des unbaren Zahlungsmittels im Sinn des § 74 Abs 1 Z 10 StGB) nicht tragen. Der Kontokarte, mit welcher der Berechtigte nach der allgemeinen Lebenserfahrung im Wirtschaftsleben zumindest seinen aktuellen Kontostand abfragen und an der Kassa seiner Bank Bargeld auszahlen lassen kann, kommt aber Urkundenqualität im Sinn des § 229 Abs 1 StGB zu, sodass auch mit Blick auf die Strafzumessungsgründe kein Anlass für ein Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO besteht. An die insoweit fehlerhafte Subsumtion ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht gebunden (RIS Justiz RS0118870).

Der Tatsachenrüge (Z 5a) gelingt es nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

Soweit ein Verstoß gegen den Grundsatz der amtswegigen Wahrheitsforschung behauptet wird, unterlässt es die Beschwerde darzutun, wodurch der (durch seinen Verteidiger vertretene) Angeklagte an einer darauf abzielenden Antragstellung gehindert war (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 480).

Das Vorbringen (Z 10), wonach sich „der erste und zweite Fall des § 130 StGB nur auf nicht nach §§ 128, 129 StGB qualifizierte Diebstähle beziehe“, entbehrt der gebotenen Ableitung der These aus dem Gesetz.

Die prozessordnungskonforme Darstellung materieller Nichtigkeit setzt ein Festhalten am Tatsachensubstrat der angefochtenen Entscheidung voraus.

Diese Anfechtungskriterien verfehlt die Subsumtionsrüge (Z 10), weil sie die zur Annahme der Qualifikation nach § 128 Abs 2 StGB festgestellte subjektive Tatseite (US 35) bestreitet.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist auf die Bestimmung des § 29 StGB zu verweisen, die die Zusammenrechnung wert oder schadensqualifizierter Delikte ohne Rücksicht auf deren zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang anordnet. Demnach bilden verschiedene, gleichzeitig abgeurteilte Diebstähle desselben Täters eine rechtliche Subsumtionseinheit.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten Asslan C***** und Avni Z***** beruht auf § 390a Abs 1 StPO.