12Os107/99 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. April 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rzeszut als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler, Dr. E. Adamovic, Dr. Holzweber und Dr. Philipp als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Graf als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dieter M***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Dieter M*****, Christian G*****, Anton M***** und Hannes G***** gegen die Urteile des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 29. April 1999, GZ 14 Vr 198/98-258 und vom 10. Juni 1999, GZ 14 Vr 198/98-265, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, der Angeklagten Hannes G*****, Christian G***** und Anton M***** und deren Verteidiger Dr. Haas, Dr. Lukesch und Dr. Sych sowie des Verteidigers Dr. Fritsch, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Dieter M***** zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Hannes G*****, Christian G***** und Anton M***** werden verworfen.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dieter M***** wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in Ansehung dieses Angeklagten, gemäß § 290 Abs 1 StPO aber auch in Ansehung des Angeklagten Hannes G*****, im Ausspruch zu Punkt B und C des Urteilssatzes (ON 265), dass die Angeklagten die dort bezeichneten Waffen und das Kriegsmaterial auch geführt haben, sowie demzufolge auch in dem diese beiden Angeklagten betreffenden Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dieter M***** verworfen.

Den Berufungen der Angeklagten Christian G***** und Anton M***** wird nicht Folge gegeben.

Die Angeklagten Dieter M***** und Hannes G***** werden mit ihren Berufungen auf die teilweise Urteilsaufhebung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit den angefochtenen - gegen Dieter M***** und Hannes G***** einerseits (ON 265) und Christian G***** und Anton M***** andererseits (ON 258) getrennt ergangenen - Urteilen wurden diese Angeklagten des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG, Hannes G***** und Anton M***** als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB sowie Dieter M***** und Hannes G***** der Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 1 und 5 WaffG, Dieter M***** auch nach §§ 50 Abs 1 Z 4 WaffG, 36 Abs 1 Z 1, 4 und 5 WaffG 1986 schuldig erkannt.

Demnach haben in L***** und an anderen Orten

A/I (ON 265) und A (ON 258) Dieter M***** und Christian G***** als Mittäter von ca Mitte 1997 bis Anfang 1998 den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig mindestens 400 Gramm reines Methamphetamin, somit ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmachte, erzeugt;

A/II (ON 258 und ON 265) Hannes G***** und Anton M***** gewerbsmäßig zur Ausführung dieser strafbaren Handlung dadurch beigetragen, dass Hannes G***** zwischen 20. Juli und Dezember 1997 Dieter M***** und Christian G***** Unterricht in der professionellen Methamphetamin-Produktion erteilte und verschiedene Instrumente (Rückflusskühler, Trichter, Schütteltrichter, Bechergläser, Pipetten, Püretten) und Chemikalien (Aceton, Methylalkoholreinigungssubstanzen, Phosporsäure und -salz, Jod und Kaliumhydroxil) bereitstellte sowie Anton M***** von ca Mitte 1997 bis Anfang 1998 sein Haus in ***** L***** zum Betrieb des Suchtgiftlabors zur Verfügung stellte;

A/III (ON 265) Dieter M***** allein den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge verkauft und dadurch in Verkehr gesetzt, und zwar

1. zwischen Juni und 11. September 1997 5.000 Speed-Kapseln und 100 Speed in Briefchen an Walter E*****,

2. zwischen Dezember 1997 und Jänner 1998 350 Gramm Cannbiskraut und 50 Gramm Amphetamin an Thomas R*****

3. zwischen Anfang Dezember 1997 und Februar 1998 70 Gramm Speed und 500 Gramm Marihuana an Stefan Z***** und insgesamt 800 Gramm Marihuana an Franz K***** und Tatjana N*****;

4. zwischen Juni und September 1997 eine unbekannte Zahl von Speed-Kapseln an Rene R*****, Bernhard R***** und Manfred H*****;

Hannes G***** und Dieter M*****, wenn auch nur fahrlässig, unbefugt genehmigungspflichtige Schusswaffen, Dieter M***** auch Kriegsmaterial, besessen, geführt und anderen überlassen, und zwar

B (ON 265) Hannes G*****ruber zwischen 1. Juli und Herbst 1997 zwei Pistolen der Marke "P 38", Kaliber 9 mm para sowie "Mannlicher C 96", Kaliber 9 mm para;

C (ON 265) Dieter M*****

1. im März 1997 eine Maschinenpistole "Tokarev" 7,62 und eine Pistole "Makarov", Kaliber 9 mm;

2. in der Zeit von 1. Juli 1997 bis 25. September 1998 drei Pistolen Marke "Brünner CZ", Kaliber 9 mm para, "Walther P 38", Kaliber 9 mm und "C 96", Kaliber 9 mm, sowie überdies teilweise dem Gerhard K***** überlassen, nämlich insgesamt sechs Maschinenpistolen der Marken "Tokarev" Kaliber 7,62, "Scorpion", Kaliber 7,62, "Kalashnikov", Kaliber 7,62, "Thompson", Kaliber 45 und "MP 41 Spagin", acht Pistolen der Marken "Tokarev", Kaliber 7,62, "Makarov", Kaliber 9 mm, "Walther P 38", Kaliber 38, ein ungarisches Fabrikat, Kaliber 7,65, ein amerikanisches Fabrikat Kaliber 22 samt Munition sowie dreizehn Stück Handgranaten.

Diesen Schuldspruch bekämpfen die Angeklagten jeweils mit Nichtigkeitsbeschwerde, und zwar Dieter M***** aus den Gründen der Z 4, 5, 5a, 10 und 11, Hannes G***** der Z 5, 9 lit a und 10, Christian G***** (nominell) der Z 5 und 5a und Anton M***** der Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dieter M*****:

Der Einwand, mehrere "nicht geladene bzw nicht erschienenen" Zeugen wären auch ohne einen darauf bezogenen Antrag des Beschwerdeführers zur vollständigen Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen zu vernehmen gewesen, geht in jeder Hinsicht fehl; als Verfahrensrüge (Z 4) wegen fehlender Beschwerdelegitimation des Angeklagten als Folge insoweit unterlassener Antragstellung in der Hauptverhandlung, unter dem Gesichtspunkt der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO mangels jedweder Konkretisierung (§ 285a Z 2 StPO), inwieweit die betreffenden Zeugen zugunsten des Beschwerdeführers überhaupt einen Beitrag zur Wahrheitsfindung zu leisten imstande gewesen wären.

Da der Umstand, dass der im Tatzeitraum beschäftigungslose Beschwerdeführer damals (vorübergehend) eine Entschädigung von ca 500 S täglich aus einer Unfallversicherung erhielt (268, 301/I), der festgestellten gewerbsmäßigen Begehung der Suchtgiftverbrechen nicht entgegensteht, weil dafür schon die beabsichtigte Erzielung eines bloßen Einkommenszuschusses genügt, waren insoweit im Gegensatz zur Mängelrüge (Z 5) keine näheren Erörterungen erforderlich.

Die gegen die Suchtgiftverbrechen in objektiver und subjektiver Hinsicht gerichtete Tatsachenrüge (Z 5a) vernachlässigt mit dem Hinweis auf einzelne Zeugen betreffende Aussagedivergenzen und die behaupteten Einkünfte aus einer Versicherung das Gesamtergebnis der gegen diesen Angeklagten verwerteten Beweise und vermag solcherart weder damit, noch weniger mit der in keiner Weise am Akteninhalt orientierten Einstufung des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verhaltens als "eher geringfügige Gesamttätigkeit in der Suchtmittelszene" erhebliche Bedenken gegen die entscheidenden Urteilsannahmen zu erwecken.

Aus dem im Gesetz mit der einzigen Ausnahme per 31. Dezember 1997 festgelegten Außerkrafttreten des Suchtgiftgesetzes 1951, dass vor diesem Zeitpunkt das Urteil in erster Instanz gefällt worden ist (§§ 47 Abs 3, 48 SMG), folgt zur Frage der Anwendbarkeit des Suchtmittelgesetzes auf die vor dem 1. Jänner 1998 begangenen Suchtgiftverbrechen des Beschwerdeführers die Geltung der allgemeinen Regeln der §§ 1, 61 StGB. Da die fallbezogen in Betracht kommende Strafbestimmung des § 12 SGG 1951 für den Angeklagten in seiner Gesamtauswirkung nicht günstiger war, ist dem Erstgericht durch Unterstellung aller Taten unter § 28 SMG der behauptete Subsumtionsfehler (Z 10) nicht unterlaufen.

Die Strafzumessungsrüge (Z 11) ist nicht am Urteilsinhalt orientiert, weil sie mit dem geltend gemachten Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot durch erschwerende Berücksichtigung der gewerbsmäßigen Begehung der Suchtgiftverbrechen die in concreto allein strafsatzbestimmende Norm des § 28 Abs 4 SMG ignoriert.

Im Recht ist die Beschwerde allerdings, soweit sie die mangelnde sachverhaltsmäßige Fundierung der Urteilsannahme rügt (der Sache nach Z 9 lit a), dass Dieter M***** Schusswaffen bzw Kriegsmaterial nicht nur besessen sondern auch geführt hat.

Das Führen einer Waffe ist als Rechtsbegriff von einer Tatsachengrundlage abhängig. Da diese im Urteil gänzlich fehlt, erschöpft sich die betreffende Urteilsannahme insoweit in einem nichtigkeitsbegründenden substanzlosen Gebrauch der verba legalia.

Zur Geltendmachung dieses Umstandes ist der Beschwerdeführer auch berechtigt, weil im Tatbestand des § 50 Abs 1 Z 1 und 4 WaffG (ebenso wie im § 36 Abs 1 Z 1 und 4 WaffG 1996) der unbefugte Besitz und das unbefugte Führen von genehmigungspflichtigen Schusswaffen bzw von Kriegsmaterial als selbständige, vermöge ihrer qualitativen Eigenart in sich geschlossene Tatbilder im Sinne eines kumulativen Mischdeliktes zusammengefasst sind. Die Verurteilung wegen mehrerer Begehungsformen dieses Deliktes stellt daher eine im Sinne des § 282 StPO relevante zusätzliche Belastung des Angeklagten dar (Mayerhofer Nebengesetze4 WaffG § 50 E 5).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hannes G*****:

Mit den behaupteten Begründungsfehlern (Z 5) des festgestellten Tatbeitrages zur Erzeugung einer "Übermenge" an Methamphetamin setzt sich die Beschwerde durchgehend darüber hinweg, dass Hannes G***** nach seiner eigenen Verantwortung und den darauf beruhenden Urteilsannahmen nicht nur Instrumente und Chemikalien zur Suchtgiftherstellung zur Verfügung stellte, sondern auch und vor allem sein spezifisches Fachwissen, das schließlich auch entscheidend zur Verbesserung der Drogenqualität beitrug; bei vollständiger Bewertung dieser Beitragstat kann es aber auf sich beruhen, ob die Instrumente und Chemikalien im Sinne des Beschwerdevorbringens jeweils isoliert betrachtet zur Massenproduktion von Methamphetamin allenfalls nicht ausgereicht hätten.

Dass dieser Angeklagte insoweit auch vorsätzlich handelte, findet den weiteren Einwänden (Z 5) zuwider in seinen Angaben über die verwendete Rohstoffmenge, seinen Beuteanteil und die Quantität der teils selbst vorgenommenen, teils bei Dieter M***** beobachteten Verkäufe aus dem erzeugten Drogenvorrat (277 f in Verbindung mit 83 f/VII) eine tragfähige Basis. Der Umstand, dass sich Hannes G***** etwas früher als die übrigen Angeklagten aus der Suchtgiftherstellung zurückzog und diese auch schon vor seiner Mitwirkung damit begonnen hatten, vermag daran nichts zu ändern.

Aber auch mit den Einwänden gegen die Begründung der konstatierten Reinsubstanz (US 8, 9 und 15, ON 265) wird kein formeller Begründungsmangel (Z 5) aufgezeigt, weil das Erstgericht dazu eben nicht nur die bloß teilweise vorhandenen objektiven Untersuchungsergebnisse, sondern auch die einen durchaus aussagekräftigen längeren Beobachtungszeitraum betreffenden Angaben der Mitangeklagten und der Drogenkonsumenten heranzog.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) verkennt mit der Reklamation einer Feststellung, dass Hannes G***** an der Erzeugung des Suchtgiftes nicht direkt teilnahm, sondern lediglich Hilfsdienste leistete, die für eine Beitragstäterschaft im Sinne des § 12 dritter Fall StGB entscheidenden Tatsachen. Dafür genügt nämlich schon die geringste Hilfe, welche die Tat fördert und bis zu ihrer Vollendung wirksam bleibt (Leukauf/Steininger Komm3 § 12 RN 47). Diesem Erfordernis entsprechen die vom Erstgericht festgestellten Tathandlungen voll und ganz, wobei es irrelevant ist, ob die zur Verfügung gestellten Instrumente und Chemikalien frei erhältlich sind; denn durch die Beitragstat des Angeklagten wurde das Risiko der Tatbildverwirklichung jedenfalls in rechtlich missbilligender Weise erhöht. Damit ist dem Gesetz Genüge getan (Fabrizy in WK2 § 12 Rz 86).

Eine analoge Anwendung des § 32 Abs 2 SMG kommt bei dieser Konstellation entgegen der Subsumtionsrüge (Z 10) nicht in Betracht.

Die durch das Suchtmittelgesetz neu geschaffene Regelung des § 32 SMG stellt - internationalen Vorgaben folgend (110 BlgNR XX.GP, 21 f) - solche Verhaltensweisen hinsichtlich Vorläuferstoffe unter Strafe, die bisher straflose Vorbereitungshandlungen zur Erzeugung von Suchtgift darstellten. Tatbeiträge zur vorschriftswidrigen Erzeugung von Suchtgift werden, der Beschwerde zuwider, von ihr nicht erfasst, sodass sich die Frage der Verdrängung der Strafbarkeit nach §§ 12 dritter Fall StGB, 27 Abs 1 bzw 28 Abs 2 SMG gar nicht stellt. Umsoweniger besteht insoweit ein Anlass für eine analoge Anwendung des § 32 SMG gegeben, weil eine unbeabsichtigte, mithin regelwidrige Gesetzeslücke, die allein Analogie rechtfertigen würde (Leukauf/Steininger aaO § 1 RN 8), nicht vorliegt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Christian G***** und Anton M*****:

Die privilegierende Regelung für gewerbsmäßige Tatbegehung nach § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG stellt nach ihrem klaren Wortlaut auf eine allein im Absatz 2 dieses Gesetzes bezeichnete und demnach nicht weiter beschwerte Tat ab. Sie kann deshalb beim Qualifikationstatbestand des § 28 Abs 4 SMG nicht zum Tragen kommen.

Sämtliche Einwände gegen die konstatierte Gewerbsmäßigkeit, mit denen beide Angeklagte - teils unter Geltendmachung von Feststellungsmängeln (der Sache nach allein Z 10) - die inhaltlichen Voraussetzungen des § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG für sich in Anspruch zu nehmen suchen, gehen daher von vornherein fehl.

Gleiches gilt für die Tatsachenrüge (Z 5a) des Angeklagten G*****, weil sie sich - wie dargelegt - mit dem Hinweis auf Verfahrensergebnisse, die für ein nach § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG privilegierendes Tatmotiv sprechen könnten, auf eine im konkreten Fall nicht entscheidende Tatsache bezieht.

Dieser Fehler haftet auch der Mängelrüge (Z 5) des Angeklagten M***** an, ist es für die Lösung der Schuldfrage doch bedeutungslos, ob der Beschwerdeführer den ihm angelasteten Tatbeitrag allein in L***** - wie aus den Urteilsgründen im Übrigen klar ersichtlich (US 5, ON 258) - oder auch an anderen Orten leistete.

Der Einwand versagt aber auch unter dem Gesichtspunkt des § 281 Abs 1 Z 3 StPO, weil ein allenfalls erweiterter örtlicher Aktionsradius für die von § 260 Abs 1 StPO geforderte Tatindividualisierung nicht relevant ist.

Sämtliche Nichtigkeitsbeschwerden waren im aufgezeigten Umfang daher zu verwerfen.

Die bezeichneten Feststellungsmängel in Ansehung des Führens genehmigungspflichtiger Schusswaffen (siehe oben) haften auch dem insoweit gegen Hannes G***** ergangenen Schuldspruch an (Punkt B ON 265). Sie bewirken, da sie von diesem Angeklagten nicht geltend gemacht wurden, eine von Amts wegen wahrzunehmende Urteilsnichtigkeit (§§ 281 Abs 1 Z 9 lit a, 290 Abs 1 StPO).

Eine Sanierung dieser Urteilsgebrechen durch den Obersten Gerichtshof ist nicht möglich, weshalb die Schuldsprüche gegen Anton M***** und Hannes G***** im aufgezeigten Umfang (Punkt B und C ON 265) unter Mitaufhebung der jeweiligen Sanktionsaussprüche teilweise zu kassieren waren.

Die Berufungen dieser Angeklagten sind damit gegenstandslos.

Das Schöffengericht verhängte jeweils nach § 28 Abs 4 SMG über Christian G***** vier Jahre und über Anton M***** drei Jahre Freiheitsstrafe.

Bei beiden Angeklagten wertete es die mehrfache Qualifikation der strafbaren Handlungen (§ 28 Abs 3 und 4 SMG) als erschwerend, ihr umfassendes, zur Überführung der "Mittäter" führendes Geständnis und die teilweise geringfügige Sicherstellung von Suchtgift, bei Anton M***** überdies seinen bisherigen ordentlichen Lebenswandel hingegen als mildernd.

Gemäß § 32 Abs 1 und 3 StGB lastete das Erstgericht den Angeklagten darüber hinaus das beträchtliche Überschreiten der "Übermenge" des § 28 Abs 4 Z 4 SMG, die Professionalität bei der Drogenerzeugung, deren ständige Ausweitung und die damit verbundene, durch die Quantität der tatsächlich vorgenommenen Suchtgiftverkäufe auch aktualisierte beträchtliche Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen an.

Mit den dagegen gerichteten Berufungen streben Christian G***** und Anton M***** eine Herabsetzung der Freiheitsstrafen und deren gänzliche oder zumindest teilweise bedingte Nachsicht, allenfalls unter Anwendung des § 41 Abs 3 StGB an, sind damit aber nicht im Recht.

In der unter Verwendung von Rohstoffen aus östlichen Nachbarstaaten vorgenommenen professionellen chemischen Drogenherstellung ständig steigender Dimension liegt eine so schwere unrechtsbezogene Schuld, dass unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles, insbesondere die durch Drogenverkäufe großen Stils als wichtiges Tatmotiv in Kauf genommene und tatsächlich herbeigeführte Schädigung vieler Personen, eine Herabsetzung der Freiheitsstrafen aus spezial- und generalpräventiven Gründen bei keinem Angeklagten in Betracht kommt.

Angesichts der somit trotz eigener Sucht, nunmehr begonnener Therapie, verbunden mit einer sozialen Stabilisierung und der Dauer der Untersuchungshaft von rund sechs Monaten durchaus tatschuldadäquat ausgemessenen Strafe von vier Jahren bei Christian G***** ist die begehrte Verhängung einer bedingten oder teilbedingten Strafe nach §§ 43 Abs 1, 43a Abs 4 StGB von vornherein ausgeschlossen. Für die weiters reklamierte Anwendung des § 41 Abs 3 StGB fehlt es an der hier unerlässlichen Voraussetzung eines Unterschreitens der gesetzlichen Mindeststrafe (12 Os 122/99), sodass sich insoweit weitere Erörterungen erübrigen.

Der geringeren Schuld des Angeklagten Anton M***** durch seine relativ untergeordnete Beteiligung und den Umstand, dass er schließlich den Weiterbetrieb des Labors in seinem Haus untersagte, hat das Schöffengericht in ausreichendem Umfang Rechnung getragen. Die behaupteten geordneten Lebensverhältnisse und Schwierigkeiten bei künftiger Arbeitsbeschaffung bieten keinen Grund zu einer anderen Sicht.

Der begehrten Verhängung einer teilbedingten Strafe nach § 43a Abs 4 StGB stehen Rücksichten der Generalprävention entgegen.

Dass, wie Anton M***** behauptet, im Suchtgiftmilieu die Generalprävention schlechthin unwirksam ist, ist eine zwar immer wieder aufgestellte, dennoch aber falsche Behauptung.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.