11Os35/12z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. April 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Einberger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Walter S***** wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 17. Jänner 2012, GZ 37 Hv 112/11v 68, und die Beschwerde des Angeklagten gegen den gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen sowie die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Walter S***** des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 15 StGB (I./1./ und 2./a./ und b./) schuldig erkannt.

Danach hat er mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Verfügungsberechtigte der B***** AG durch zumindest konkludente Vorspiegelung seiner Fähigkeit und Willigkeit für die notwendige Kontodeckung zu sorgen, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zu Handlungen, die das Kreditinstitut am Vermögen schädigten bzw schädigen sollten,

1./ verleitet, und zwar im September 2011 in W***** zur Überweisung von 200.000 Euro an Johann M*****, sowie

2./ zu verleiten versucht, und zwar

a) am 4. August 2011 in N***** zur Überweisung von 261.500 Euro an Notar Dr. Wolfgang K***** und

b) am 6. Oktober 2011 in G***** zur Überweisung von 8.000 Euro an Rechtsanwalt Dr. Andreas W*****,

wobei er durch die Tat einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte.

Die dagegen aus Z 4 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich gegen die Abweisung des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Unternehmensbewertung, allenfalls der Liegenschafts-bewertung zum Nachweis dafür, dass der mit mündlichem Kaufvertrag zwischen dem Zeugen M***** und dem Angeklagten vereinbarte Kaufpreis in Höhe von 190.000 Euro entgegen der Darstellung des Privatbeteiligten angemessen war und demnach jedenfalls die Liegenschaft samt Zubehör den Kaufpreis von 190.000 Euro wert gewesen sei (ON 67 S 35).

Durch die Abweisung dieses Beweisantrags wurden Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht verletzt. Weshalb die Bewertung der Liegenschaft und die Angemessenheit des Kaufpreises für die Schuld oder Subsumtionsfrage von Bedeutung sein könnte, legte der Beschwerdeführer bei der Antragstellung nicht dar ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 327 f), obwohl der Tatbestand des Betrugs keinen dauernden Schadenseintritt verlangt (RIS Justiz RS0094383).

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS Justiz RS0099810).

Diese Anfechtungskriterien verfehlt die Rechtsrüge (Z 9 lit a), indem sie zum Faktum I./1./ die durch Übergabe eines Überweisungsauftrags festgestellte Täuschungshandlung bestreitet, von spekulativen Überlegungen, wie einem allfälligen Anbot zum Abschluss eines Kreditvertrags, von mangelnder Kausalität und einem dem Angeklagten nicht zurechenbaren technischen Fehler ausgeht, sowie (unter Ausklammerung der Täuschung) auf die grundsätzliche bestehende Berechtigung der Bank verweist, den Überweisungsauftrag bei mangelnder Kontodeckung nicht durchzuführen (vgl US 3 und US 4; zur Täuschung durch schlüssiges Verhalten: Kirchbacher in WK 2 § 146 Rz 20 f und zum Erfordernis der Ableitung der behaupteten rechtlichen Konsequenz aus dem Gesetz: Ratz , WK StPO § 281 Rz 588).

Die weitere Rechtsrüge (nominell Z 9 lit a, der Sache nach Z 9 lit b) strebt in Bezug auf das Faktum I./2./a./ strafbefreienden Rücktritt nach § 16 Abs 1 StGB an, weil die wegen Misstrauens gegenüber der Echtheit der Unterschrift abgelehnte Überweisung nur durch eine entsprechende Erklärung des Angeklagten noch erwirkt werden hätte können (vgl US 3), er aber keine weiteren Schritte unternommen habe. Sie bestreitet dabei ausdrücklich (BS 6) den vom Erstgericht festgestellten, infolge Scheiterns des Tatplans beendeten („erfolglosen“) Versuch und legt nicht dar, weshalb die behauptete Untätigkeit des Angeklagten strafaufhebenden Rücktritt vom Versuch begründen soll (RIS Justiz RS0090338; Fabrizy , StGB 10 § 16 Rz 8; Hager/Massauer in WK 2 §§ 15, 16 Rz 154 ff).

Die mit Blick auf das gesperrte Konto (Faktum I./2./b./) absolute Untauglichkeit des Versuchs einwendende Rechtsrüge entbehrt gleichermaßen der gebotenen methodengerechten Ableitung der Behauptung aus dem Gesetz, weil der hiezu zitierten Entscheidung eines verstärkten Senats des Obersten Gerichtshofs (SSt 57/81) die Frage einer Untauglichkeit des Objekts (objektive ex post Betrachtung) und nicht (wie hier) der Handlung (ex ante Betrachtung), demnach ein völlig

anders gelagerter Sachverhalt zugrunde lag.

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass ein Versuch nur dann absolut untauglich ist, wenn es unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls geradezu denkunmöglich ist, dass er zur Vollendung führen könnte, wobei die Versuchstauglichkeit nicht an der misslungenen Versuchshandlung, sondern am Tatplan des Täters zu prüfen ist (RIS Justiz RS0115363). Der Versuch, von einem gesperrten Konto Gelder zu beheben, ist keineswegs absolut untauglich, weil die Prüfung einer allfälligen Kontosperre vom Bankmitarbeiter auch unterlassen werden kann oder es trotz Einhaltung banküblicher Kontrollmechanismen versehentlich zur Überweisung kommen kann (vgl RIS Justiz RS0120982, RS0117729).

Demnach war die Nichtigkeitsbeschwerde in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu von der Verteidigung erstatteten Äußerung schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde folgt (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.