10ObS35/00w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr und Dr. Fellinger sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johann Meisterhofer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Walter Benesch (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Gertraud F*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Hiebler, Rechtsanwalt in Leoben, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr. Hans Pernkopf, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ausgleichszulage, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. September 1999, GZ 8 Rs 37/99v-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. August 1998, GZ 21 Cgs 117/98y-5, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst das Urteil des Gerichtes erster Instanz wiederhergestellt.

Die Klägerin hat die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die am 24. 7. 1971 geschlossene Ehe der am 7. 3. 1927 geborenen Klägerin mit Otto S***** wurde mit Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 10. 5. 1972 gemäß § 49 EheG aus dem alleinigen Verschulden des Mannes geschieden. Anlässlich der Scheidung hatten die Eheleute in einem Vergleich unter anderem vereinbart, dass der Ehemann der Klägerin zur Abgeltung des Unterhaltsanspruches einen einmaligen Betrag von S 50.000,- in monatlichen Raten von S 1.000,- ab 1. 6. 1972 zu bezahlen hat. Darüber hinaus verzichtete die Klägerin auf jeden Unterhaltsanspruch gegenüber ihrem Ehemann, auch für den Fall der Not, geänderter Verhältnisse und geänderter Rechtslage und es wurde dieser Unterhaltsverzicht vom Ehemann der Klägerin zur Kenntnis genommen. In der Folge leistete der Ehemann der Klägerin nur einen Teil der von ihm vertraglich übernommenen Unterhaltszahlungen; es wurden jedoch auch seitens der Klägerin keine Bemühungen unternommen, die Unterhaltszahlungen zwangsweise einbringlich zu machen. Derzeit bezieht der geschiedene Ehemann der Klägerin eine Pension in Höhe von S 9.962,20 (netto) monatlich.

Mit Bescheid der beklagten Partei vom 6. 7. 1972 wurde der Klägerin ab 31. 1. 1972 eine Berufsunfähigkeitspension zuerkannt (vgl OZ 44 im Anstaltsakt), die die Klägerin bis 31. 3. 1987 bezog. Mit einem weiteren Bescheid der beklagten Partei vom 10. 4. 1987 wurde der Anspruch der Klägerin auf eine Alterspension gemäß § 270 iVm § 253 ASVG ab 1. 4. 1987 anerkannt. Die Höhe der Alterspension der Klägerin beträgt derzeit S 8.225,- (brutto) monatlich.

Die beklagte Partei lehnte mit Bescheid vom 8. 4. 1998 den Antrag der Klägerin vom 19. 3. 1997 auf Zuerkennung einer Ausgleichszulage ab.

Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Zuerkennung einer Ausgleichszulage in der gesetzlichen Höhe ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt sowie den Zuspruch einer vorläufigen Zahlung in Höhe von S 600,-. Gemäß § 294 Abs 5 ASVG erfolge eine Unterhaltsanrechnung dann nicht, wenn die Ehe, wie im Fall der Klägerin, aus Verschulden des anderen Ehegatten geschieden worden sei, eine Unterhaltsleistung aus dieser Scheidung auf Grund eines Unterhaltsverzichtes nicht erbracht werde und der Verzicht zehn Jahre vor dem Stichtag (hier: 1. 4. 1987) abgegeben worden sei. Darüber hinaus sei eine Anrechnung gemäß § 294 Abs 3 ASVG nicht durchzuführen, weil die Verfolgung eines Unterhaltsanspruches offenbar aussichtslos und unzumutbar sei. Schließlich sei eine Unterhaltsanrechnung auch deshalb nicht zulässig, weil das bei Geltendmachung des Unterhaltsanspruches dem geschiedenen Ehemann verbleibende Nettoeinkommen den Richtsatz gemäß § 293 Abs 1 ASVG unterschreiten würde.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der für die Klägerin zur Anwendung gelangende Richtsatz betrage für das Jahr 1997 S 7.887,- zuzüglich S 840,- für deren Kind und betrage somit insgesamt S 8.727,-. Bei einer monatlichen Pension der Klägerin in Höhe von S 8.225,- ab 1. 1. 1997 zuzüglich eines anzurechnenden pauschalen Unterhaltsbetrages des geschiedenen Ehemannes in Höhe von 12,5 % des Nettoeinkommens (12,5 % von S 9.962,20 = S 1.245,27) ergebe dies einen Gesamtbetrag von S 9.972,27 (richtig: S 9.470,27), der über dem Richtsatz liege. Die Bestimmung des § 294 Abs 5 ASVG sei gemäß § 551 Abs 1 ASVG erst mit 1. 7. 1993 eingeführt worden und sei nicht rückwirkend ab 1. 4. 1987 anzuwenden. Der Antrag auf Ausgleichszulage sei am 19. 3. 1997 gestellt worden. Ein vor dem 1. 7. 1993 von der Ausgleichszulagenwerberin erklärter Unterhaltsverzicht sei gegenüber einem Pensionsversicherungsträger nicht wirksam gewesen. Die Klägerin hätte auch auf Grund des vollstreckbaren Vergleiches Exekution gegen ihren geschiedenen Ehemann führen können und es wäre ihr insbesondere eine Exekutionsführung gemäß § 294a EO zumutbar gewesen, woraus sich ergeben hätte, dass der geschiedene Ehemann ab 1. 1. 1993 einen Anspruch auf Alterspension gegen die Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter in Höhe von netto S 8.905,50 (ab 1. 1. 1993) gehabt habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seinen Rechtsausführungen seien gemäß den §§ 292 Abs 1 und 294 Abs 1 ASVG Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihren geschiedenen Ehegatten unabhängig davon, ob und in welcher Höhe sie tatsächlich erbracht würden, mit 12,5 vH des monatlichen Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen den Nettoeinkünften des Ausgleichszulagenwerbers zuzurechnen. Die Bestimmung des § 294 Abs 5 ASVG sei nach § 551 Abs 1 ASVG erst mit Wirksamkeit vom 1. 7. 1993 eingeführt worden. Ein vor diesem Zeitpunkt abgegebener Unterhaltsverzicht sei gegenüber dem Pensionsversicherungsträger nicht wirksam und daher bei der Festsetzung einer Ausgleichszulage nicht zu berücksichtigen. Die Ausnahmeregelung des § 294 Abs 5 ASVG komme auch deshalb nicht zur Anwendung, weil die Klägerin zwar einen Unterhaltsverzicht abgegeben habe, hiefür jedoch von ihrem geschiedenen Ehegatten abgefunden worden sei, was wie eine reguläre Unterhaltsleistung in monatlichen Teilbeträgen eine Zahlung mit Unterhaltsfunktion darstelle. Der "Unterhaltsverzicht der Klägerin" könne daher die Anwendbarkeit der Anrechnungsbestimmung des § 294 Abs 1 ASVG nicht hindern, weshalb in Anwendung dieser Gesetzesstelle ein Betrag von 12,5 vH des monatlichen Nettoeinkommens des geschiedenen Ehemannes der Klägerin, somit S 1.245,27, der Pension der Klägerin zuzuzählen und dieser Betrag sodann dem Richtsatz nach § 293 ASVG gegenüber zu stellen sei. Bei Gegenüberstellung des Richtsatzes für die Klägerin (unter Einbeziehung des Erhöhungsbetrages für ein Kind) von S 8.727,- und des Nettoeinkommens der Klägerin zuzüglich des anzurechnenden Unterhaltsbetrages von S 1.245,27 ergebe sich, dass das zu berücksichtigende Einkommen der Klägerin den Richtsatz übersteige, sodass kein Anspruch auf Ausgleichszulage bestehe. Auch die Bestimmung des § 294 Abs 3 ASVG stehe einer Anrechnung der Unterhaltsansprüche der Klägerin nicht entgegen, weil von Seiten der Klägerin nie Bemühungen unternommen worden seien, ihre Unterhaltsansprüche zwangsweise einzutreiben. Anhaltspunkte für eine Uneinbringlichkeit der Unterhaltszahlungen oder eine Unzumutbarkeit der Verfolgung der Unterhaltsansprüche könnten dem vorliegenden Sachverhalt nicht entnommen werden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurück. Nach der Rechtsprechung habe eine Pauschalanrechnung immer dann zu erfolgen, wenn ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch bestehe. Ein Verzicht auf einen solchen Unterhaltsanspruch sei gegenüber dem Sozialversicherungsträger auch dann wirkungslos, wenn er nicht in der Absicht, den Pensionsversicherungsträger zu schädigen, sondern aus anderen Gründen abgegeben worden sei. Nur ausnahmsweise (§ 294 Abs 5 ASVG, eingefügt durch die 51. ASVG-Novelle) solle ein Unterhaltsverzicht bei Scheidung aus Verschulden des anderen Ehegatten, wenn dieser Verzicht spätestens zehn Jahre vor dem Stichtag erfolgt sei, die Höhe der Ausgleichszulage nicht beeinflussen.

Nach § 70 EheG sei nach Scheidung der Ehegatten ein Unterhalt grundsätzlich durch Zahlung einer Geldrente zu gewähren. Die Rente sei dabei monatlich im Voraus zu entrichten. Nach dem Inhalt des abgeschlossenen Scheidungsvergleiches vom 10. 5. 1972 sei davon auszugehen, dass sich die Parteien grundsätzlich einig gewesen seien, dass der Ehemann der Klägerin an sich zu Unterhaltsleistungen an seine Ehefrau verpflichtet gewesen wäre. Im Einvernehmen sei es den Parteien ebenfalls auch gestattet gewesen, zu vereinbaren, dass der unterhaltspflichtige geschiedene Mann der Klägerin den Unterhalt in Form einer Kapitalabfindung leiste. Die Parteien des Scheidungsvergleiches hätten aber darüber hinaus auch vertraglich vereinbart, dass die Klägerin auf über diese Zahlung eines einmaligen Unterhaltsabgeltungsanspruches von S 50.000,- hinausgehende Unterhaltsansprüche verzichte. Diese wirksame Verzichtserklärung der Klägerin sei mehr als zehn Jahre vor dem Stichtag der ihr bescheidmäßig zuerkannten Alterspension (1. 4. 1987) abgegeben worden. Die Antragstellung der Klägerin auf Gewährung einer Ausgleichszulage sei am 19. 3. 1997 erfolgt und die Bestimmung des § 294 Abs 5 ASVG sei zwar erst mit 1. Juli 1993 in Kraft getreten, es lasse sich § 551 Abs 6 ASVG jedoch nicht entnehmen, dass § 294 Abs 5 ASVG nur auf Versicherungsfälle mit Stichtag nach dem 30. 6. 1993 anzuwenden wäre. Im Übrigen gehe das Berufungsgericht davon aus, dass der Gesetzgeber anlässlich der Einfügung des § 294 Abs 5 ASVG mit der Novellierung 1993 die Stichtagsregelung nach § 223 Abs 2 ASVG im Auge gehabt habe, sodass nach Eintritt des Versicherungsfalles des Alters mit Erreichung des Anfallsalters der auch für die Beurteilung nach § 294 Abs 5 maßgebliche Stichtag jener der Alterspension der Klägerin, somit der 1. 4. 1987, sei. Damit seien die Voraussetzungen des § 294 Abs 5 ASVG im vorliegenden Fall erfüllt, weil nach dem Scheidungsvergleich ein Anspruch der Klägerin auf laufenden Unterhalt infolge ihres Verzichtes nicht mehr bestanden habe, sodass grundsätzlich der Klägerin gemäß § 296 Abs 2 ASVG auf Grund des am 19. 3. 1997 gestellten Antrages Ausgleichszulage in Höhe des Unterschiedes zwischen der Pension und dem Richtsatz ab 1. 3. 1997 gebühre. Insoweit sei jedoch die Rechtssache mangels ausreichender Feststellungen noch nicht spruchreif. Weiters sprach das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof aus.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der beklagten Partei aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das klageabweisende Ersturteil wiederherzustellen.

Die Klägerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist berechtigt. Es kann sogleich in der Sache selbst erkannt werden, weil die Streitsache zur Entscheidung reif ist (§ 519 Abs 2 ZPO).

Die beklagte Partei wendet sich in ihrem Rechtsmittel nicht mehr gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass § 294 Abs 5 ASVG grundsätzlich auch auf Versicherungsfälle mit Stichtag vor dem 1. 7. 1993 anzuwenden sei. Sie vertritt aber die Ansicht, dass im Sinne dieser Bestimmung der Stichtag der ersten Pension der Klägerin (Berufsunfähigkeitspension) der maßgebende Stichtag sei. Nach der im vorliegenden Fall gemäß § 551 Abs 10 ASVG weiterhin anzuwendenden Bestimmung des § 253 Abs 2 und 3 ASVG idF 44. ASVG-Novelle habe sich die Berufsunfähigkeitspension der Klägerin mit Vollendung des 60. Lebensjahres (7. 3. 1987) ohne Antragstellung von Gesetzeswegen in eine Alterspension von zumindest gleicher Höhe umgewandelt (Konversion). Regelungszweck der Bestimmung des § 294 Abs 5 ASVG sei es, die Bestimmungen über die Pauschalanrechnung in denjenigen Fällen nicht anzuwenden, in denen der Unterhaltsverzicht bereits solange vor der späteren Pensionierung vorgenommen worden sei, dass er typischerweise in keinem näheren Zusammenhang mit sozialversicherungsrechtlichen Pensionsansprüchen stehe. Im vorliegenden Fall liege der Stichtag der Berufsunfähigkeitspension in unmittelbarer zeitlicher Nähe zum Verzicht auf die Unterhaltsleistung, weshalb die Klägerin diese begünstigende Bestimmung des § 294 Abs 5 ASVG nicht für sich in Anspruch nehmen könne.

Diesen Ausführungen ist zu folgen.

Es hat bereits das Berufungsgericht dargelegt, dass nach ständiger Rechtsprechung der Verzicht des Versicherten auf einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegenüber dem Sozialversicherungsträger auch dann wirkungslos ist, wenn er nicht in der Absicht, den Pensionsversicherungsträger zu schädigen, sondern aus anderen Gründen abgegeben wurde (10 ObS 275/98h mwN ua; RIS-Justiz RS0084862). Davon statuiert lediglich der mit der 51. Novelle zum ASVG eingeführte § 294 Abs 5 ASVG eine Ausnahme. Danach hat eine Anrechnung gemäß § 294 Abs 1 ASVG nicht zu erfolgen, wenn die Ehe aus dem Verschulden des anderen Ehegatten geschieden wurde, eine Unterhaltsleistung aus dieser Scheidung auf Grund eines Unterhaltsverzichtes nicht erbracht wird und dieser Verzicht spätestens zehn Jahre vor dem Stichtag abgegeben wurde. Nach den Erläuternden Bemerkungen (RV 932 BlgNR 18. GP, 52) soll ein Unterhaltsverzicht bei Scheidung aus Verschulden des anderen Ehegatten, wenn der Verzicht spätestens zehn Jahre vor dem Stichtag abgegeben wurde, die Höhe der Ausgleichszulage nicht beeinflussen. Zweck der Regelung des § 294 Abs 5 ASVG ist es offenkundig, die Bestimmungen über die Pauschalanrechnung in Fällen nicht Platz greifen zu lassen, in denen der Unterhaltsverzicht so lange vor der späteren Pensionierung abgegeben worden ist, dass er typischerweise eines Zusammenhanges mit sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen entbehrt und daher dessen Unbeachtlichkeit für den Anspruch auf Ausgleichszulage nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Diese Privilegierung soll nach der Entscheidung des Gesetzgebers allerdings nur Fälle erfassen, in denen der Unterhaltsverzicht "spätestens zehn Jahre vor dem Stichtag" abgegeben worden ist.

Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass im § 294 Abs 5 ASVG auf den durch einen Pensionsantrag ausgelösten Stichtag abgestellt wird. Strittig ist lediglich, ob darunter im Falle der Klägerin der Stichtag für die Berufsunfähigkeitspension oder ein allfälliger späterer "Stichtag" für die Alterspension zu verstehen ist.

Bezüglich des Überganges von vorzeitigen Alterspensionen, Invaliditätspensionen bzw Berufsunfähigkeitspensionen (§ 270 ASVG) auf Alterspensionen sah die bis 30. 6. 1993 in Geltung gestandene Regelung des § 253 Abs 2 und 3 ASVG idF der 44. ASVG-Nov (BGBl 1987/609) grundsätzlich vor, dass im Falle des Bestandes eines Anspruches auf Invaliditätspension, Berufsunfähigkeitspension bzw vorzeitige Alterspension bis zur Vollendung des 65. bzw 60. Lebensjahres die Invaliditätspension bzw die in Betracht kommende frühzeitige Alterspension ab diesem Zeitpunkt als Alterspension gebührt, und zwar (mindestens) in dem bis zu diesem Zeitpunkt bestandenen Ausmaß. Es handelte sich dabei somit um eine mit Vollendung des normalen Alterspensionsanfallsalters von Gesetzeswegen und daher nicht antragsbedürftige Umwandlung ("Konversion") einer bis dahin gebührenden Invaliditäts-, Berufsunfähigkeits- oder vorzeitigen Alterspension in eine (normale) Alterspension mindestens gleichen Ausmaßes. Die Vollendung des für die Alterspension maßgeblichen Lebensalters bewirkte somit bei einem bis dahin bestehenden Anspruch auf Invaliditätspension nur, dass diese Pension nahtlos als Alterspension gebührte, ohne dass es eines Antrages bedurfte und ohne Auslösung eines neuen Stichtages (SSV-NF 9/91; 4/7 mwN; RIS-Justiz RS0084244; Teschner in Tomandl, SV-System 10. ErgLfg 364 f). Durch die 51. ASVG-Novelle (BGBl 1993/335) wurde die bisher vorgesehene Konversion von einer Invaliditätspension bzw Berufsunfähigkeitspension in eine normale Alterspension aus dem Dauerrecht eliminiert. Dies bedeutet, dass seither eine Umwandlung der Invaliditätspension bzw Berufsunfähigkeitspension in eine Alterspension auf Antrag zwar möglich ist, die bisherige Höhe der Leistung aber nicht mehr geschützt ist. Allerdings ist auf Grund des Übergangsrechtes (§ 551 Abs 10 ASVG) bei Invaliditätspensionen bzw Berufsunfähigkeitspensionen mit einem Stichtag vor dem 1. 7. 1993 die bisherige Rechtslage weiterhin anzuwenden (Teschner aaO 365).

Da der Stichtag für die Berufsunfähigkeitspension der Klägerin vor dem 1. 7. 1993 liegt, war bei Vollendung ihres 60. Lebensjahres § 253 ASVG in der am 30. 6. 1993 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Dies bedeutet, dass sich mit Vollendung des 60. Lebensjahres der Klägerin ihre Berufsunfähigkeitspension ohne Antragstellung von Gesetzeswegen in eine Alterspension von zumindest gleicher Höhe umgewandelt hat. Gemäß § 100 Abs 2 erster Satz ASVG erlischt der Anspruch auf eine laufende Leistung aus eigener Pensionsversicherung mit dem Anfall eines Anspruches auf eine andere laufende Leistung aus eigener Pensionsversicherung nach dem ASVG, GSVG oder BSVG. Nach § 292 Abs 13 ASVG bleibt in den Fällen des § 100 Abs 2 erster Satz ASVG für die Anwendung der Absätze 8, 10 und 11 der Stichtag der erloschenen Pension weiterhin maßgebend. § 292 Abs 8 ASVG sieht eine mit der im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmung des § 294 Abs 1 ASVG über die Pauschalanrechnung von Unterhaltsansprüchen durchaus vergleichbare Regelung über die Pauschalanrechnung von Ausgedingleistungen bei Ausgleichszulagen vor. Auch in diesem Fall hat eine Anrechnung von Ausgedingleistungen auf den Anspruch auf Ausgleichszulage nicht stattzufinden, wenn die Übergabe (Verpachtung, Überlassung) des land(forst)wirtschaftlichen Betriebes mehr als zehn Jahre, gerechnet vom Stichtag, zurückliegt. Dabei ist Stichtag gemäß § 292 Abs 13 ASVG der für die erste Pension maßgebende Stichtag (vgl SSV-NF 4/145).

Der den Bestimmungen der §§ 292 Abs 8 und 294 Abs 5 ASVG gemeinsame Regelungszweck besteht darin, die Bestimmungen über die Pauschalanrechnung in Fällen, in denen der Unterhaltsverzicht bzw die Übergabe des land(forst)wirtschaftlichen Betriebes bereits so lange vor der späteren Pensionierung vorgenommen wurden, dass sie typischerweise in keinem näheren Zusammenhang mit sozialversicherungsrechtlichen Pensionsansprüchen stehen und daher für den Anspruch auf Ausgleichszulage nicht mehr schädlich sein sollen, nicht zur Anwendung zu bringen. Dieser gemeinsame Regelungszweck gebietet daher auch für die hier anzuwendende Regelung eine Auslegung im Sinne des § 292 Abs 13 ASVG, sodass der für die erste Pension der Klägerin (Berufsunfähigkeitspension) maßgebende Stichtag, also der 31. 1. 1972, auch der für die Ausnahmeregelung des § 294 Abs 5 ASVG maßgebende Stichtag bleibt (vgl 10 ObS 167/99b). Daraus folgt, dass der von der Klägerin im Vergleich vom 10. 5. 1972 erklärte (teilweise) Unterhaltsverzicht erst nach ihrer Antragstellung auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension und in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Gewährung dieser Leistung erfolgt ist, weshalb die Bestimmung des § 294 Abs 5 ASVG keine Anwendung findet.

Gemäß § 294 Abs 1 lit b ASVG sind bei Anwendung des § 292 dieses Gesetzes, also bei der Feststellung des Anspruches auf Ausgleichszulage, Unterhaltsansprüche des Pensionsberechtigten gegen den geschiedenen Ehegatten, gleichviel ob und in welcher Höhe die Unterhaltsleistung tatsächlich erbracht wird, dadurch zu berücksichtigen, dass dem Nettoeinkommen des Pensionsberechtigten 12,5 vH des monatlichen Nettoeinkommens des geschiedenen Ehegatten zuzurechnen sind. Es handelt sich dabei um eine Pauschalanrechnung, die unabhängig davon vorzunehmen ist, ob und in welcher Höhe der Pensionsberechtigte Unterhalt erhält. Voraussetzung ist allein, dass er nach dem Gesetz einen Unterhaltsanspruch hat (SSV-NF 5/104 mwN ua).

Durch das rechtskräftig gewordene Scheidungsurteil wurde zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann bindend festgestellt, dass dieser die Zerrüttung der Ehe, die gemäß § 49 EheG Voraussetzung für den Erfolg des Scheidungsbegehrens der Klägerin war, allein verschuldet hatte. Die Klägerin hat daher gemäß § 66 EheG und somit auf Grund des Gesetzes gegen ihren früheren Ehemann Anspruch auf Unterhalt. Davon sind auch die Klägerin und ihr Ehemann bei Abschluss des Vergleiches am 10. 5. 1972 ausgegangen. Gemäß § 70 EheG ist nach Scheidung der Ehegatten ein Unterhalt grundsätzlich durch Zahlung einer Geldrente zu gewähren. Die Rente ist dabei monatlich im Voraus zu entrichten. Statt der Rente kann der Berechtigte eine Abfindung in Kapital verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und der Verpflichtete dadurch nicht unbillig belastet wird. Die Kapitalabfindung kann auch in Teilbeträgen und Raten geleistet und von den Parteien im Rahmen der Privatautonomie vereinbart werden. Die Höhe der Kapitalabfindung richtet sich nach Dauer und Umfang einer bisherigen Unterhaltsrente im Zusammenhang mit dem Alter, der Lebenserwartung und den Bedürfnissen des Berechtigten einerseits und der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten andererseits. Die Kapitalabfindung ist insofern endgültig, als sie die Unterhaltspflicht - mangels gegenteiliger Vereinbarung - für immer beendet und somit auch nicht der clausula rebus sic stantibus unterliegt (Zankl in Schwimann, ABGB2 Rz 4 ff zu § 70 EheG mwN).

Im Bereich des Ausgleichszulagenrechtes kann es keine Rolle spielen, ob ein Ehemann seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Ehefrau durch fortlaufende Leistungen oder eine fortwirkende einmalige Kapitalabfindung nachkommt. Pensionisten mit abgefertigten Rentenansprüchen dürfen daher gegenüber jenen mit gleichwertigen laufenden Rentenansprüchen ausgleichszulagenrechtlich nicht besser gestellt werden (DRdA 1998/17 mit Anm Binder; SSV 14/59; SVSlg 24.747; 23.580; Teschner/Widlar, MGA-ASVG 56. Erg-Lfg 1450/2c). Es kann daher eine bloße Änderung der Zahlungsmodalität - an die Stelle laufender Unterhaltsleistungen tritt eine einmalige Kapitalabfindung - nicht dazu führen, dass der Pauschalierungstatbestand des § 294 Abs 1 ASVG nicht mehr anwendbar wäre (SSV 14/59; Binder aaO; ders, Probleme der pensionsversicherungsrechtlichen Ausgleichszulage in ZAS 1981, 89 ff [97]). Die Entscheidung DRdA 1998/17 betraf nicht den Fall eines gesetzlichen sondern eines vertraglichen Unterhaltsanspruches nach einer Scheidung gemäß § 55a EheG, bei dem nach der Rechtsprechung bei der Berechnung der Ausgleichszulage keine Pauschalanrechnung gemäß § 294 Abs 1 ASVG vorzunehmen ist (vgl SSV-NF 2/15).

Wenn auch der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann anlässlich der Scheidung abgeschlossene Unterhaltsvergleich keine ausdrückliche Regelung darüber enthält, welchen konkreten Zeitraum die für den Unterhaltsanspruch der Klägerin vereinbarte einmalige Abfindung von S 50.000 abdecken soll, lässt sich aus der gleichzeitig vereinbarten monatlichen Ratenzahlung von S 1.000 ab 1. 6. 1972 jedenfalls de facto entnehmen, dass diese vereinbarte Unterhaltszahlung nach dem Willen der Parteien zu einer Befriedigung des Unterhaltsbedarfes der Klägerin für einen Zeitraum von 50 Monaten, somit also bis Ende Juli 1976, dienen sollte. Keinesfalls kann aber davon ausgegangen werden, dass die Klägerin und ihr Ehemann damals die Zahlung eines Unterhaltes auch für einen ca 20 Jahre später liegenden Zeitraum, nämlich für den zur Beurteilung des Anspruches der Klägerin auf Ausgleichszulage maßgebenden Zeitraum ab 1. 3. 1997, vereinbaren wollten. Allfällige nach der Antragstellung der Klägerin auf Ausgleichszulage von ihrem früheren Ehemann im Rahmen von Zwangsmaßnahmen geleistete Unterhaltsbeträge könnten daher nicht dem hier allein strittigen Zeitraum ab der Antragstellung der Klägerin auf Gewährung einer Ausgleichszulage zugerechnet werden, sodass selbst eine im Sinn des § 294 Abs 3 ASVG offenbar aussichtslose oder unzumutbare Exekutionsführung der Klägerin ohne Einfluss auf die Beurteilung ihres Anspruches auf Ausgleichszulage bliebe. Der Umstand, dass die Klägerin in dem von ihrer Klage betroffenen Zeitraum keinen durchsetzbaren Unterhaltsanspruch gegen ihren geschiedenen Ehemann hat, ist vielmehr darauf zurückzuführen, dass sie anlässlich der Scheidung im Jahr 1972 gegenüber ihrem Ehemann auf einen den Abfindungsbetrag von S 50.000 übersteigenden Unterhalt verzichtet hat. Ohne diesen Unterhaltsverzicht müsste von einem aktuellen Unterhaltsanspruch der Klägerin ausgegangen werden. Es entspricht zwar den im Unterhaltsrecht bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen üblichen Sätzen, wenn dem wirtschaftlich Schwächeren einschließlich seines eigenen Einkommens ein Anteil von 40 % des für beide Ehegatten zur Verfügung stehenden Familieneinkommens ausgemessen wird. Bei beiderseits sehr niedrigen Einkommen - wie im vorliegenden Fall - ist jedoch nach der Rechtsprechung darauf Bedacht zu nehmen, dass möglichst auch der Ehefrau ein Existenzminimum in Höhe des Ausgleichszulagenrichtsatzes nach § 293 Abs 1 ASVG zusteht (MGA, ABGB35 ENr 186, 190f, 193b zu § 94 mwN; Schwimann, ABGB2 Rz 22 zu § 94 mwN ua).

Nach den Feststellungen betrug das Nettoeinkommen des Ehemannes der Klägerin zuletzt S 9.962,20. Der monatliche Zurechnungsbetrag betrug daher S 1.245,27 (= 12,5 % von S 9.962,20). Da das dem Verpflichteten somit fiktiv verbleibende Nettoeinkommen den Richtsatz gemäß § 293 Abs 1 lit b ASVG (für 1997: S 7.887 bzw für 1998: S 7.992) nicht unterschreitet, kommt es entgegen der Rechtsansicht der Klägerin auch zu keiner Verminderung des Zurechnungsbetrages gemäß § 294 Abs 1 letzter Satz ASVG (vgl SSV-NF 9/107). Dass aber die Klägerin ausgehend von der von der beklagten Partei somit zu Recht vorgenommenen Pauschalanrechnung keinen Anspruch auf Ausgleichszulage hat, wird auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen.

Die Streitsache ist daher ohne die vom Berufungsgericht gewünschten ergänzenden Feststellungen zur Entscheidung reif. Deshalb kann der Oberste Gerichtshof nach § 519 Abs 2 ZPO über den Rekurs in der Sache selbst durch Wiederherstellung des das Klagebegehren abweisenden Urteiles des Erstgerichtes erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.