10Ob53/22z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Univ. Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie den Hofrat Mag. Ziegelbauer, die Hofrätin Dr. Faber und die Hofräte Mag. Schober und Dr. Annerl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundesarbeitskammer, 1040 Wien, Prinz Eugen Straße 20–22, vertreten durch Dr. Sebastian Schuhmacher, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F*, vertreten durch Dr. Christopher Kempf, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, wegen Unterlassung (Streitwert 30.500 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 4.400 EUR), über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse [richtig] 33.313,64 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 24. August 2022, GZ 4 R 94/22h 14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 8. März 2022, GZ 50 Cg 58/21h 10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.040,48 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 340,08 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Gegenstand des Verfahrens ist die Zulässigkeit von (nach rechtskräftiger Abweisung des Klagebegehrens hinsichtlich der Klausel 11) 21 Klauseln in vom beklagten Verein (zum Teil in der Vergangenheit, zum Teil weiterhin) verwendeten Antragsformularen für die außerordentliche Mitgliedschaft, aufgrund derer im Fitnesscenter des beklagten Vereins trainiert werden kann.

[2] Die Klägerin begehrt die Unterlassung der Verwendung und des Sich Berufens auf diese näher bezeichneten 21 Klauseln sowie die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung.

[3] Die Vorinstanzen gaben der Klage hinsichtlich dieser 21 Klauseln statt und erteilten die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung.

[4] Das Berufungsgericht ließ die Revision zu, weil der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die regelmäßig für eine größere Anzahl von Verbrauchern bestimmt und von Bedeutung seien, erhebliche Bedeutung zukomme und insbesondere zu den Klauseln 1 und 20 keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

[5] Die Revision ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig. Die Zurückweisung der Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Satz 4 ZPO):

1. Für die Behandlung der Revision relevante Grundsätze

[6] 1.1. Der Oberste Gerichtshof ist auch zur Auslegung von AGB Klauseln nicht jedenfalls, sondern nur dann berufen, wenn die zweite Instanz Grundsätze höchstgerichtlicher Rechtsprechung missachtete oder für die Rechtseinheit und Rechtsentwicklung bedeutsame Fragen zu lösen sind (RIS Justiz RS0121516 [T3]). Die Zulässigkeit der Revision folgt also nicht schon aus der bloßen Häufigkeit der verwendeten Klauseln allein (RS0121516 [T38]) oder aus dem Umstand, dass es an einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu gleichen oder ähnlichen Klauseln mangelt (RS0121516 [T4]). Dies gilt insbesondere, wenn die betreffende Regelung so eindeutig ist, dass nur eine Möglichkeit der Beurteilung in Betracht zu ziehen ist (RS0121516 [T17]).

[7] 1.2. Da der Verbandsprozess die Funktion hat, unzulässige AGB-Klauseln präventiv aus dem Rechtsverkehr zu ziehen, sind nach ständiger Rechtsprechung solche Klauseln im „kundenfeindlichsten“ Sinn auszulegen (RS0016590). Es ist von der Auslegungsvariante auszugehen, die für die Kunden des Unternehmers die nachteiligste ist. Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Klausel kann nicht Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess nicht möglich ist (RS0038205). Ob der Unternehmer von einer willkürlichen, für die Kunden nachteiligen Bestimmung praktisch Gebrauch machen würde, ist für die Beurteilung nicht relevant. Im Verbandsprozess ist nur zu prüfen, ob bei Auslegung der Klauseln ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten vorliegt, auf die praktische Handhabung oder auf individuelle Erklärungen oder Vereinbarungen ist nicht Rücksicht zu nehmen (RS0121726 [T4]).

[8] 1.3. Die gesetzmäßige Ausführung des Revisionsgrundes nach § 503 Z 4 ZPO setzt voraus, dass der Revisionswerber konkret ausführt, aus welchen Gründen das Berufungsgericht die Sache rechtlich unrichtig beurteilt habe. Dazu reicht insbesondere das bloße Aufstellen der Behauptung der Unrichtigkeit nicht aus. Wird in der Revision nicht – zumindest in grundsätzlicher Auseinandersetzung mit der Rechtsansicht oder der Argumentation des Berufungsgerichts (RS0043603 [T9]; RS0043312 [T13]) – dargelegt, aus welchen Gründen dem Revisionswerber die rechtliche Beurteilung unrichtig erscheint, ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, die materiell-rechtliche Beurteilung zu überprüfen (RS0043654; RS0043605; RS0043603; RS0043312). Eine pauschale Bekämpfung der Rechtsansicht des Berufungsgerichts ohne Auseinander-setzung mit höchstgerichtlicher Rechtsprechung genügt demnach nicht den an eine Revision gestellten Anforderungen (RS0043654 [T12]).

[9] 1.4. Hat die Partei die Entscheidung erster Instanz nur in einem bestimmten Punkt wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten, können andere Rechtsgründe, denen selbständige rechtserzeugende oder rechtsvernichtende Tatsachen zugrunde liegen, in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (RS0043338 [insb T10, T11, T13]; RS0043480 [T22]; RS0043573 [insb T2, T29, T31, T33, T36, T40, T43]).

[10] 1.5. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung ist schließlich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen. Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels tatsächlich aufgeworfene solche Rechtsfrage fällt somit weg, wenn sie vor der Erledigung des Rechtsmittels bereits durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs geklärt wurde (RS0112921 [T5]).

2. Zu den einzelnen Klauseln

2.1. Klausel 1 (Startgebühr; verwendet im Jahr 2019)

„ Die Startgebühr beträgt EUR 30,- und wird mit dem ersten Einzug abgebucht. “

[11] 2.1.1. Das Berufungsgericht beurteilte diese Klausel gemäß § 879 Abs 3 ABGB als nichtig, weil dem Zusatzentgelt keine konkrete, über die Erfüllung der Hauptleistungspflicht hinausgehende Gegenleistung gegenüberstehe, die jedes Mitglied dafür erhalte, und überdies auch als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, weil nicht klar sei, weshalb die Einhebung der Gebühr erfolge.

[12] 2.1.2. I n der Revision macht der Beklagte lediglich geltend, dass die Startgebühren eine pauschale Abgeltung für die Einschulung zu den Geräten darstellten, sodass die Klausel nicht gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sei. Zur weiteren, einen Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG konstatierenden Beurteilung des Berufungsgerichts enthält die Revision nur die allgemeine Behauptung, dass ein solcher Verstoß nicht vorliege. Damit sind die Anforderungen an eine gesetzmäßige Ausführung der Revision nicht erfüllt. Mangels (gesetzmäßiger) Bekämpfung der Beurteilung des Berufungsgerichts in diesem Punkt bedarf es somit keiner Auseinandersetzung mit der in der Revision allein thematisierten Frage, ob die Klausel darüber hinaus gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB ist.

2.2. Klausel 2 (Preisanpassung)

„ Anstelle des österreichischen Preisindex wird der Mitgliedsbeitrag jährlich um 30 Cent erhöht .“

[13] 2.2.1. Das Erstgericht sah darin einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil keine Verringerung des Entgelts vorgesehen sei, und gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, weil offen bleibe, wann die Entgelterhöhung vorgenommen werde. Das Berufungsgericht ging mangels Eingehens der Berufung auf die seiner Rechtsansicht nach zutreffenden Argumente von einer nicht gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge in diesem Punkt aus.

[14] 2.2.2. Mit der bloßen Wiederholung der pauschalen Behauptung, die Klausel sei nicht intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, erfolgt keine Auseinandersetzung mit der Argumentation des Berufungsgerichts (oder jener des Erstgerichts), sodass die Rechtsrüge in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt wird. Ein Eingehen auf die Frage, ob die Klausel darüber hinaus auch wegen eines Verstoßes gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unzulässig ist, erübrigt sich.

2.3. Kündigungsklauseln

Klausel 3 (verwendet im Jahr 2019)

„ Die Erklärung des Austritts aus dem Verein, kann unter Einhaltung einer 3-monatigen Kündigungsfrist, per 31.12. des Jahres, also mit Stichtag 30.09. erfolgen. Erstmals im Folgejahr. “

Klausel 17 (verwendet im Jahr 2020)

„ Bei Eintritt zwischen 01. und 30.06. kann der Austritt nur zum 30.06. des Folgejahres erfolgen. Bei Eintritt zwischen 01.07. und 31.12. kann der Austritt nur zum 31.12. des Folgejahres erfolgen. “

Klausel 19

„ Bei Eintritt zwischen 01.01. und 30.06. kann der Austritt - sofern nicht eine monatlich kündbare Mitgliedschaft beantragt wurde - nur zum 30.06. erfolgen. Bei Eintritt zwischen 01.07. und 31.12. kann der Austritt nur zum 31.12. erfolgen. Der Austritt muss dem Verein mindestens 3 Monate vorher schriftlich mitgeteilt werden. Bei monatlich kündbaren Mitgliedschaften hat die Austrittsanzeige mindestens 14 Tage vor dem Zahlungstermin stattzufinden. Der Zahlungstermin ist immer der Erste des Monats. Erfolgt die Anzeige verspätet, so ist sie erst zum nächsten Austrittstermin, also zum 30.06. oder 31.12. des Folgejahres wirksam. Im Falle einer monatlich kündbaren Mitgliedschaft ist der Austrittstermin der auf die Austrittsanzeige nächstfolgende Monatsletzte. “

[15] 2.3.1. Das Erstgericht bejahte einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG, weil eine Interessenabwägung jeweils eine unangemessen lange Bindungsfrist (von 15 Monaten) ergebe, insbesondere lägen keine Investitionen des Beklagten und auch nur ein unterdurchschnittlicher Personaleinsatz vor, wodurch eine solche Bindung allenfalls gerechtfertigt sein könnte. Nach Wiedergabe der in den Entscheidungen 9 Ob 69/11d und 5 Ob 205/13b herausgearbeiteten Grundsätzen der im Rahmen des § 6 Abs 1 Z 1 KSchG anzustellenden Interessenabwägung erachtete das Berufungsgericht die auf diese Interessenabwägung nicht eingehenden Berufungsausführungen zu diesen Klauseln als nicht gesetzmäßig ausgeführt. In der Revision wiederholt der Beklagte im Wesentlichen die Berufungsausführungen, wonach es jedem Mitglied frei stehe, eine monatliche Kündigung (verbunden mit höherem monatlichen Entgelt) zu vereinbaren. Die Mitglieder würden die längere Bindung des Vertrags in Kauf nehmen, weil dadurch ua günstige monatliche Mitgliedsbeiträge entstünden.

[16] 2.3.2. Damit geht die Revision auf die konkrete Argumentation des Berufungsgerichts gar nicht ein und ist schon aus diesem Grund in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt.

[17] 2.3.3. Der Hinweis auf eine gegen einen Preisnachlass bewusst eingegangene längere Bindungsfrist vermag eine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ebenso wenig zur Darstellung zu bringen.

[18] 2.3.3.1. In der Entscheidung 5 Ob 205/13b erachtete der Oberste Gerichtshof die Möglichkeit der Kündigung eines Fitnessstudiovertrags nach Ablauf des ersten Jahres halbjährlich unter Einhaltung einer zweimonatigen Kündigungsfrist in Anbetracht der dort notwendigen Personalvorsorge (Trainingseinheiten durften nur unter Aufsicht eines vom Unternehmen bereitgestellten Trainers absolviert werden) für angemessen (5 Ob 205/13b [Pkt 3.3.2]). Aus dieser Entscheidung kann der Beklagte – entgegen seiner Behauptung – für seinen Rechtsstandpunkt jedoch nichts ableiten, weil keine vergleichbare Personalvorsorge getroffen wird, die eine solche Bindungsfrist rechtfertigen könnte, die hier noch dazu deutlich länger ist.

[19] 2.3.3.2. In der – bereits vom Berufungsgericht genannten – Entscheidung 9 Ob 69/11d führte der Oberste Gerichtshof zu einer ähnlichen Klausel in einem Fitnessstudiovertrag aus, dass dem Preisargument (längere Bindung gegen geringeren monatlichen Mitgliedsbeitrag) nach der Rechtsprechung nur insofern eingeschränkte Bedeutung zukomme, als benachteiligende Bestimmungen in einzelnen Punkten bei einer vorzunehmenden Gesamtbetrachtung auch gerechtfertigt erscheinen können. Genieße der Verbraucher im Fall der Vereinbarung eines Kündigungsverzichts lediglich den Vorteil eines niedrigeren Entgelts und stehe dem der Nachteil des Ausschlusses einer vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund und der Verpflichtung zur Weiterzahlung des Entgelts, obwohl er die Leistungen aus wichtigen in seiner Person gelegenen Gründen nicht in Anspruch nehmen könne, gegenüber, könne die Vereinbarung einer Bindungsdauer von 24 oder 36 Monaten auch nicht durch die behaupteten wirtschaftlichen Investitionen sachlich gerechtfertigt sein. Dementsprechend kann der Beklagte mit dem bloßen Hinweis auf einen Preisnachlass eine sachliche Rechtfertigung für eine ansonsten iSd § 6 Abs 1 Z 1 KSchG unangemessen lange Bindungsfrist daher auch im vorliegenden Fall nicht erreichen. Angesichts des auch hier gegebenen Ausschlusses jeglicher vorzeitigen Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund (nach kundenfeindlichster Auslegung sogar, wenn ein solcher auf ein Verhalten des Beklagten zurückzuführen oder sonst von ihm zu vertreten wäre) während der Bindungsfrist zeigt die Revision nicht auf, inwiefern das von den Vorinstanzen erzielte Ergebnis von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht oder sonst einer Korrektur bedürfte, zumal ein sachliches Interesse des Beklagten an einer derartigen Bindungsfrist (wie zB erhebliche Investitionen) nicht behauptet wird.

2.4. Formvorschriften

Klausel 4

„ Die Anzeige zum Austritt aus dem Verein ist nur gültig, wenn sie per Einschreiben erfolgt! “

Klausel 18

„ Er [Der Austritt] muss dem Vorstand mindestens 3 Monate vorher mitgeteilt werden. “

[20] 2.4.1. Das Erstgericht sah in beiden Klauseln einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 4 KSchG als gegeben an, weil die Wirksamkeit der Anzeige des Austritts an besondere Zugangserfordernisse (per Einschreiben, an den – erst auszuforschenden – Vorstand) geknüpft werde. In der Berufung führte der Beklagte zu diesen Klauseln nur aus, dass lediglich die zulässigen Kündigungsmodalitäten beschrieben würden, was das Berufungsgericht als nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge qualifizierte .

[21] 2.4.2. Mit der bloßen Wiederholung der Berufungsausführungen erfüllt die Revision die Anforderungen an eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge neuerlich nicht .

2.5. Spesen und Verzugszinsen

Klausel 5 (Spesen und Verzugszinsen)

„ Bei Zahlungsverzug ist der Verein berechtigt, den Ersatz der zur zweckentsprechenden Einbringung der Forderung notwendigen Kosten, jedenfalls aber mindestens EUR 20,- sowie Verzugszinsen in Höhe von 1 % per Monat zu verlangen. “

Klausel 7 (Spesen)

„ Sollte der Bankeinzug zurück gebucht werden, sind die Spesen vom Mitglied zu bezahlen, sowie eine Bearbeitungsgebühr von EUR 20,-. Der Betrag wird im nächsten Monat nach verrechnet und eingezogen. Ist eine einmalige schriftliche Mahnung erforderlich gehen weitere EUR 20,- Bearbeitungsgebühren zu Lasten des Mitglieds. Es ist nicht von Belangen ob das Mitglied den Brief entgegen nimmt oder nicht, auch eine falsche Adresse ist kein Grund für einen Einspruch. Sollte die schriftliche Mahnung nicht berücksichtigt werden und der Mitgliedsbeitrag nicht binnen 10 Tagen ab Ausstellung des Mahnschreibens eingezahlt werden, wird der Fall ohne weitere Vorwarnung einem Inkasso Büro übergeben. Bei Jahresverträgen wird der gesamte ausstehende Betrag eingeklagt. “

[22] 2.5.1. Das Erstgericht beurteilte diese Klauseln als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil sie hinsichtlich der Kosten bzw Spesen die von § 1333 Abs 2 ABGB geforderte Verhältnismäßigkeitsprüfung außer Acht lasse und höhere Verzugszinsen als die unternehmerischen Zinsen nach § 456 UGB vorsehe. In der Berufung wendete der Beklagte lediglich ein, dass die Klägerin hinsichtlich Zahlungsbedingungen nicht aktiv klagslegitimiert sei. Das Berufungsgericht ging von einer nicht gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge zu diesen Klauseln aus.

[23] 2.5.2. Mit der bloßen Wiederholung der Berufungsausführungen setzt sich die Revision nicht mit der konkreten Argumentation des Berufungsgerichts auseinander, insbesondere lässt sich auch den Revisionsausführungen nicht entnehmen, weshalb die Aktivlegitimation der g emäß § 29 KSchG klagsberechtigten Klägerin hinsichtlich dieser Klauseln in Frage stehen sollte.

[24] 2.5.3. Soweit sich die Revision gegen die Qualifikation dieser Klauseln als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB wendet, weil die Höhe des vereinbarten Spesenersatzes und der vereinbarten Verzugszinsen üblich und nicht gröblich benachteiligend sei, bekämpfte der Beklagte in der Berufung die Beurteilung der Vorinstanz in diesem Punkt nicht, sodass die Rechtsrüge insofern in der Revision nicht nachgeholt werden kann.

2.6. Auflösung durch den Verein

Klausel 6

„ [Der Beklagte] kann die Mitgliedschaft jederzeit ohne Angabe von Gründen auflösen. “

Klausel 21 (enthalten in den neuen Formularen)

„ Der Vorstand […] kann die Mitgliedschaft jederzeit auflösen, insbesondere wenn das Vereinsmitglied mit der Bezahlung des Mitgliedsbeitrages mehr als 14 Tage im Verzug ist, sowie wenn ein Verhalten gesetzt wird das der Grundregel (siehe Punkt Grundregel) zuwider läuft. “

[25] 2.6.1. Das Erstgericht ortete jeweils einen Verstoß gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG, woran auch die bloß demonstrative Aufzählung bestimmter Auflösungsgründe nichts ändere. In der Berufung führte der Beklagte zu diesen Klauseln lediglich aus, dass damit nur zulässige Kündigungsmodalitäten beschrieben würden, was das Berufungsgericht als nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge beurteilte.

[26] 2.6.2. Mit der bloßen Wiederholung der (pauschalen) Berufungsausführungen geht die Revision neuerlich nicht auf die Argumentation des Berufungsgerichts (oder des Erstgerichts) ein, sodass die Rechtsrüge insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

[27] 2.6.3. Die weiteren Ausführungen in der Revision zur Klausel 21, wonach ohne derartige Klausel ein Vereinsausschluss bei gegen die Statuten verstoßendem Verhalten eines Mitglieds nicht mehr möglich wäre, waren nicht Teil der in der Berufung erhobenen Rechtsrüge, sodass sie in der Revision nicht nachgeholt werden können. Nur der Vollständigkeit halber sei ihnen erwidert, dass sich die Unzulässigkeit dieser Klausel nicht aus der Anführung wichtiger Gründe ergibt, sondern daraus, dass Gründe nur demonstrativ („insbesondere“) genannt werden und der Beklagte damit (jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung) auch ohne Vorliegen bestimmter (oder wichtiger) Gründe zur sofortigen Vertragsauflösung berechtigt ist.

2.7. Klausel 8 (Verletzungen, Krankheit, Umzug)

„ Verletzungen, Krankheit oder ein Umzug sind keine vorzeitigen Kündigungsgründe. “

[28] 2.7.1. Das Erstgericht folgerte die Unzulässigkeit der Klausel aus der Unzulässigkeit der Klausel 3. Das Berufungsgericht beurteilte die Berufung, wonach die Klausel lediglich zulässige Kündigungsausschlüsse festlege, in diesem Punkt als nicht gesetzmäßig ausgeführt.

[29] 2.7.2. Mit der bloßen Wiederholung der Berufungsausführungen geht die Revision nicht auf die Argumentation des Berufungsgerichts ( und jene des Erstgerichts) ein, weswegen die Rechtsrüge in diesem Punkt auch in der Revision nicht gesetzmäßig ausgeführt wird.

2.8. Haftungsbeschränkungen

Klausel 9

„ Eine Haftung für den Verlust mitgebrachter Kleidung, Wertgegenständen, Geld oder Sonstigem wird nicht übernommen. “

Klausel 10

„ Beschädigungen, egal welcher Art, die vom Vereinsmitglied verursacht wurden sind von diesem zu melden und auch zu bezahlen. “

[30] 2.8.1. Das Erstgericht beurteilte diese Klauseln als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Das Berufungsgericht beurteilte die Berufungsausführungen hinsichtlich der Klauseln 9 und 10, wonach die Haftungsklausel nicht gröblich benachteiligend sei und sich an die gesetzlichen Rahmenbedingungen halte, als nicht gesetzmäßig ausgeführt.

[31] 2.8.2. Mit der bloßen Wiederholung der Berufungsausführungen geht die Revision nicht auf die Argumentation des Berufungsgerichts ein, sodass die Rechtsrüge in der Revision insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

[32] 2.8.3. Die weiteren Revisionsausführungen, wonach nur vom Mitglied verschuldete Beschädigungen erfasst seien, waren in der Berufung nicht enthalten, sodass sie in der Revision nicht nachgeholt werden können. Im Übrigen entfernen sich diese Ausführungen vom Wortlaut der Klauseln und legen ihnen nicht das maßgebliche kundenfeindlichste Verständnis zugrunde.

2.9. Klausel 12 (Videoüberwachung)

„ Die Vereinsräumlichkeiten sind videoüberwacht. Dies akzeptiere ich. “

[33] 2.9.1. Das Erstgericht erachtete die Klausel als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil sie auch eine Videoüberwachung in höchstpersönlichen Lebensbereichen des Kunden ermögliche. Darüber hinaus sei die Klausel intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, weil sie eine unzulässige klassifizierte Zustimmungsfiktion enthalte und der Kunde nicht auf sein Widerspruchs- bzw Widerrufsrecht hingewiesen werde. In der Berufung führte der Beklagte lediglich aus, dass nur die notwendigen Bereiche überwacht würden, um den Mitgliedern ein sicheres Trainieren zu ermöglichen. Das Berufungsgericht ging von einer nicht gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge in diesem Punkt aus, weil es nicht darauf ankomme, wie der Beklagte die Videoüberwachung faktisch handhabe, sondern was die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung ermögliche, und die Berufung auf die Beurteilung des Erstgerichts nicht eingehe.

[34] 2.9.2. Mit der bloßen Wiederholung der Berufungsausführungen setzt sich die Revision in diesem Punkt neuerlich nicht mit der Argumentation des Berufungsgerichts auseinander, sodass die Rechtsrüge insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

2.10. Zutrittssystem, Probetraining, Einschulung

Klausel 13 (Ausfälle des Zutrittssystems)

„ Sollte das Zutrittssystem ausfallen, ist dies auf ein technisches Gebrechen zurückzuführen und ich akzeptiere das und habe keinen Anspruch auf Ersatzleistung. “

Klausel 14 (Probetraining)

„ Es ist strafbar jemanden unangemeldet zum Probetraining mit zu nehmen. “

Klausel 15 (Einschulung)

„ Mir ist bewusst, dass eine ordentliche Einschulung erforderlich ist, diese habe ich in Anspruch genommen, oder wissentlich abgelehnt. Etwaige Verletzungen die auftreten können gehen in keinem Fall zu Lasten [des Beklagten]. “

[35] 2.10.1. Das Erstgericht sah in der Klausel 13 einen Verstoß gegen § 9 Abs 1 und § 6 Abs 1 Z 9 KSchG, in der Klausel 14 einen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 und in der Klausel 15 einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Das Berufungsgericht beurteilte die Berufung hinsichtlich dieser Klauseln als nicht gesetzmäßig ausgeführt. Mit der bloßen Wiederholung der Berufungsausführungen, diese Klauseln dienten lediglich der Hintanhaltung von Problemen, Beschädigungen und eines unsachgemäßen Gebrauchs und damit dem Interesse der einzelnen Mitglieder, geht die Revision nicht auf die Argumentation des Berufungsgerichts (oder jene des Erstgerichts) ein, sodass die Rechtsrüge in der Revision insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

[36] 2.10.2. Die weiteren Revisionsausführungen, welchen Zwecken die Klauseln 14 und 15 nach Ansicht des Beklagten dienten, waren in der Berufung nicht enthalten, sodass sie in der Revision nicht nachgeholt werden können. Im Übrigen wird die Relevanz der hinter den Klauseln liegenden Intentionen des Beklagten für die anzustellende Prüfung nicht offengelegt und erfolgt auch damit keine Auseinandersetzung mit der Argumentation der Vorinstanzen.

2.11. Bestätigungsklauseln

Klausel 16

„ Ich wurde mündlich über alle Vertragspunkte aufgeklärt und erkläre mich mit diesen einverstanden. “

Klausel 22 ( enthalten in den neuen Formularen )

„ Ich wurde mündlich über alle Vertragspunkte aufgeklärt. Insbesondere sind für mich die Laufzeit der Mitgliedschaft und die Kündigungsmöglichkeiten klar verständlich. “

[37] 2.11.1. Das Erstgericht ging von einem Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG aus, weil die in den Klauseln enthaltene Tatsachenbestätigung den Verbraucher mit einem Beweis belaste, den er sonst nicht erbringen müsse. Das Berufungsgericht beurteilte die Berufung hinsichtlich dieser Klauseln, wonach die Klausel lediglich darlege, dass die jeweiligen Verträge und AGB mit den einzelnen Mitgliedern besprochen worden seien, als nicht gesetzmäßig ausgeführt.

[38] 2.11.2. Mit der bloßen Wiederholung der Berufungsausführungen geht die Revision nicht auf die Argumentation des Berufungsgerichts (oder jene des Erstgerichts) ein, sodass die Rechtsrüge auch in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt ist .

2.12. Klausel 20 (Zutrittsgebühr)

„ Um Zutritt zum Vereinslokal zu erhalten, wird eine einmalige Gebühr von EUR 39,- verrechnet, welche mit dem ersten Bankeinzug mit abgebucht wird. Der erste Bankeinzug setzt sich demnach aus dem aliquoten Beitrag des Anmeldemonats, dem Beitrag des Folgemonats und der Zutrittsgebühr zusammen. “

[39] 2.12.1. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs unterliegen in AGB enthaltene Entgeltklauseln, die ein Zusatzentgelt nicht zur Abgeltung einer nur aufgrund von Besonderheiten im Einzelfall erforderlichen Mehrleistung, sondern zur Abgeltung einer im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundenen Leistung vorsehen, der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB, weil sie das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, es verändern oder aushöhlen (RS0016908 [T5, T6; vgl auch T8, T16, T32]). Auch für einen Vertrag über die Benützung eines Fitnessstudios wird danach ein konkreter Konnex zwischen dem ausgewiesenen Sonderentgelt und den tatsächlich erbrachten Dienstleistungen und dem Unternehmer entstandenen Kosten gefordert. Wenn auch eine Pauschalierung von Entgelten nicht von vornherein unzulässig ist, solange damit die konkreten Kosten nicht grob überschritten werden (vgl RS0123253), ist die Verrechnung von Entgelten ohne konkrete Zusatzleistung und ohne konkrete Kosten als unzulässig anzusehen (4 Ob 62/22d [Pkt 2.5.2., Rz 55]; 4 Ob 59/22p [Pkt 2.5.2., Rz 50]). Da die Ermöglichung des Zutritts zum Fitnessstudio zu den Vertragspflichten des Betreibers eines Fitnessstudios gehört, hat eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Chipgebühr nach dieser Rechtsprechung im Lichte des § 879 Abs 3 ABGB keinen Bestand (4 Ob 62/22d [Pkt 2.5.2., Rz 65]; 4 Ob 59/22p [Pkt 2.5.2., Rz 60]).

[40] 2.12.2. Damit steht die Beurteilung der Vorinstanzen, die die Vereinbarung einer einer Chipgebühr ähnlichen Zutrittsgebühr als nichtig iSd § 879 Abs 3 ABGB einstuften, weil daraus keine Gegenleistung ersichtlich sei, die nicht bereits im Rahmen der Erfüllung der Hauptleistungspflicht zu erfolgen habe, im Einklang. Eine Rechtsfrage von iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblicher Bedeutung zeigt die Revision des Beklagten in diesem Zusammenhang nicht auf.

3. Zur Wiederholungsgefahr

[41] 3.1. Der Beklagte verwendete sämtliche inkriminierten Klauseln in seinen Formularen zumindest in der Vergangenheit und steht auch noch in der Revision auf dem Standpunkt, diese Verwendung wäre zulässig gewesen . Nach ständiger Rechtsprechung kann eine bloße Änderung der Geschäftsbedingungen, die zudem keine Gewähr dafür bietet, dass sich das Unternehmen nicht für bereits bestehende Verträge auf eine frühere Fassung beruft, die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen (RS0124304).

[42] 3.2. Der Beklagte berief sich in der Berufung auf die Entscheidung 6 Ob 572/87, wonach die Wiederholungsgefahr wegfalle, wenn nach den konkreten Umständen bei vernünftiger Beurteilung die Annahme gerechtfertigt sei, der Unternehmer werde in Hinkunft anstelle der alten nur noch die neuen AGB verwenden. Die Revision legt nicht offen, aufgrund welcher konkreter Umstände eine solche Annahme im vorliegenden Fall gerechtfertigt sein soll. Den Berufungsausführungen hielt bereits das Berufungsgericht entgegen, dass der Beklagte die Unzulässigkeit der Klauseln bestreite und er auch im neuen Mitgliedsformular zum Teil unzulässige Klauseln (weiter )verwende. Mit dieser Argumentation setzt sich die Revision, in der lediglich darauf hingewiesen wird, dass der Großteil der Klauseln nicht mehr in Verwendung stehe, nicht auseinander. Ein Abweichen der Beurteilung der Vorinstanzen von den in höchstgerichtlicher Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätzen wird dadurch nicht aufgezeigt.

4. Zum Veröffentlichungsbegehren

[43] 4.1. Der Beklagte wiederholt in der Revision auch in diesem Punkt lediglich die Berufungsausführungen, wonach bei ohnehin nichtigen Klauseln keine Aufklärung notwendig sei und außerdem die Veröffentlichung in einer Zeitung im Gebiet des ganzen Bundeslands überschießend sei .

[44] 4.2. Damit erfolgt neuerlich keine Auseinandersetzung mit der Argumentation des Berufungsgerichts, das diesen Ausführungen den Zweck der Urteilsveröffentlichung entgegenhielt, nach dem es Verbrauchern erleichtert werden solle, ihre Rechte gegenüber dem Unternehmer wahrzunehmen; das Vereinslokal sei überdies für einen größeren (potentiellen) Kundenkreis im Bundesland erreichbar. Eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung zeigt die Revision des Beklagten auch insofern nicht auf.

5. Ergebnis

[45] 5.1. Die Revision erfüllt über weite Strecken die an eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge gestellten Anforderungen nicht und zeigt auch im Übrigen keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf. Dementprechend ist sie zurückzuweisen.

[46] 5.2. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen (RS0035979 [T16, T20]). Das Revisionsinteresse beträgt lediglich 33.313,64 EUR, weil die Klägerin ihre (nach Ausdehnung) 22 Klauseln umfassenden Begehren mit insgesamt 34.900 EUR bewertete, wovon aber nur 21 Klauseln revisionsgegenständlich waren.