L511 2306229-1 – BVwG Entscheidung

L511 2306229–1/15E IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Sandra Tatjana JICHA und die fachkundigen Laienrichter:innen Mag. Peter SIGHARTNER und Mag.a Iris WOLTRAN über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wels vom 12.11.2024, Zahl: XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom 07.01.2025, Zahl: XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice XXXX vom 07.01.2025, Zahl: XXXX , gemäß § 28 Abs. 2 und Abs. 5 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1.1. Die Beschwerdeführerin bezieht soweit verfahrensgegenständlich relevant seit 05.03.2023 mit Unterbrechungen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung (Aktenzahl der elektronisch übermittelten Aktenteile [AZ] 24, 26).

1.2. Mit Schreiben vom 23.10.2024 übermittelte das Arbeitsmarktservice XXXX [AMS] der Beschwerdeführerin einen Vermittlungsvorschlag für eine Stelle als Küchengehilfin bei der Firma XXXX [BK GmbH] (AZ 2).

1.3. Mit Bescheid des AMS vom 12.11.2024, Zahl: XXXX , wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin den Anspruch auf Notstandshilfe gemäß § 38 iVm § 10 AlVG ab 07.11.2024 für 42 Bezugstage (Leistungstage) verloren habe. Das angeführte Ausmaß an verloren gegangenen Bezugstagen verlängere sich um jene Tage, an denen ein Bezug von Krankengeld vorliege. Nachsicht wurde nicht erteilt (AZ 8).

Begründend wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe die Aufnahme einer zumutbaren Beschäftigung als Küchengehilfin beim Dienstgeber BK GmbH vereitelt, da sie sich für die freie Stelle nicht beworben habe. Gründe für eine Nachsicht der Rechtsfolgen würden nicht vorliegen bzw. könnten nicht berücksichtigt werden.

1.4. Mit Schreiben vom 01.01.2025 erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde gegen diesen Bescheid (AZ 21).

Begründend führte die Beschwerdeführerin zusammengefasst aus, es handle sich um ein menschliches Versehen. Sie habe die Stelle versehentlich übersehen und nicht bewusst ignoriert. Normalerweise sei sie sehr zuverlässig bei der Erfüllung ihrer Pflichten. Es handle sich zudem um einen einmaligen Vorfall. Sie habe bisher alle Maßnahmen des AMS ernst genommen und werde auch weiterhin ihrer Mitwirkungspflicht nachkommen. Die Sanktion sei auch unverhältnismäßig und der Entzug von 42 Bezugstagen stelle für die Beschwerdeführerin eine erhebliche finanzielle Belastung dar. Gemäß § 10 Abs. 3 AlVG sollten berücksichtigungswürdige Umstände, wie die erstmalige Pflichtverletzung, eine Milderung der Strafe ermöglichen.

Beantragt wurde bei Nichtzuerkennung der Notstandshilfe, die Sanktion zu reduzieren.

Mit weiterem Schreiben vom 03.01.2025 wiederholte die Beschwerdeführerin ihr Vorbringen (AZ 22).

1.5. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 07.01.2025, Zahl: XXXX zugestellt am 14.01.2025, wies das AMS die am 01.01.2025 beim AMS eingelangte Beschwerde ab (AZ 23, 25).

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die vom AMS am 23.10.2024 verbindlich angebotene Beschäftigung als Küchengehilfin bei der BK GmbH sei nicht zustande gekommen, da sich die Beschwerdeführerin nicht beworben habe. Der Stellenvorschlag sei via eAMS Konto am 23.10.2024 übermittelt und am 24.10.2024 von der Beschwerdeführerin gelesen worden. Die Beschwerdeführerin habe sich jedoch nicht beworben. Sie habe auch keine Einwendungen gegen die Zumutbarkeit der angebotenen Beschäftigung vorgebracht und hätten derartige Umstände auch im Ermittlungsverfahren nicht festgestellt werden können. Zusammengefasst habe die Beschwerdeführerin im konkreten Fall unzweifelhaft kein unverzügliches Handeln im Hinblick auf die Erlangung des Arbeitsplatzes gesetzt und liege somit eine kausale Vereitelungshandlung im Sinne der ständigen Rechtsprechung des VwGH vor. Auch liege zumindest bedingter Vorsatz im Hinblick auf die Vereitelung vor, zumal die Beschwerdeführerin der Stellenzuweisung des AMS offensichtlich nicht die gebotene Aufmerksamkeit geschenkt und folglich damit in Kauf genommen habe, dass eine zugewiesene Beschäftigung aufgrund Ihrer Nachlässigkeit nicht zustande komme. Im Zeitraum vom 07.11.2024 bis 18.12.2024 bestehe daher mangels Vorliegen von Arbeitswilligkeit kein Anspruch auf Notstandshilfe.

1.6. Mit Schreiben vom 19.01.2025 beantragte die Beschwerdeführerin fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (AZ 28).

Ergänzend zu ihrem bisherigen Vorbringen führte die Beschwerdeführerin darin aus, sie sei zum Islam konvertiert und nehme ihre religiösen Überzeugungen sehr ernst. Aus religiösen Gründen sei es ihr nicht möglich, in einer Küche zu arbeiten, in der mit Schweinefleisch, nicht halal geschlachtetem Fleisch oder Alkohol umgegangen werde. Dies habe sie ihrem Betreuer beim AMS mehrfach mitgeteilt, doch ihre Bedenken seien ignoriert worden. Die Zuweisung einer Stelle bei der BK GmbH stelle eine Verletzung ihres Grundrechts auf Religionsfreiheit dar und diskriminiere sie aufgrund ihrer religiösen Überzeugungen (§ 17 GlBG). Sie habe auch stets ihre Arbeitswilligkeit bewiesen und andere zumutbare Arbeiten angenommen, darunter einen Putzjob, obwohl sie eine qualifizierte Köchin sei. Sie habe regelmäßig an AMS-Kursen teilgenommen, um ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern. Zudem habe sie in der Vergangenheit bei XXXX gearbeitet und dafür einen Arbeitsweg von 67 Kilometern in Kauf genommen, um für ein monatliches Einkommen von nur etwa 600 Euro eine Beschäftigung auszuüben, die mit ihren religiösen Überzeugungen vereinbar gewesen sei. Obwohl ihr von diesem geringen Lohn kaum etwas übriggeblieben sei, sei es ihr wichtig gewesen, einer Arbeit nachzugehen und ihren Pflichten nachzukommen. Diese Tatsachen würden sowohl ihre Ernsthaftigkeit in Bezug auf ihre Religion als auch ihre Arbeitswilligkeit bestätigen. Die Sanktion eines sechs Wochen langen Anspruchsverlustes auf Notstandshilfe erscheine unverhältnismäßig streng und widerspreche dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit (§ 10 Abs. 3 AIVG). Das AMS habe ihre religiösen Bedenken nicht ausreichend geprüft oder dokumentiert und damit wesentliche Umstände des Einzelfalls außer Acht gelassen.

Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

2. Die belangte Behörde legte am 20.01.2025 dem Bundesverwaltungsgericht [BVwG] die Beschwerde samt Auszügen aus dem Verwaltungsakt in elektronischer Form vor (Ordnungszahl des Gerichtsverfahrensaktes [OZ] 1 [=AZ 1-28]).

2.1. Das BVwG nahm Einsicht in das Datensystem der Sozialversicherung (OZ 9), führte ein Ermittlungsverfahren durch (OZ 2-4) und gewährte zu den Ergebnissen Parteiengehör (OZ 5-8).

Die Beschwerdeführerin legte als Nachweis ihrer Konvertierung die „Urkunde über die Konvertierung zum Islam“ am 12.03.2023 der XXXX , sowie eine Liste von damals anwesenden Zeug:innen (OZ 4), sowie einen Bericht des Berufsdiagnostischen Zentrum vom 29.03.2024 (OZ 8) vor. In ergänzenden Stellungnahmen wiederholte sie ihr Vorbringen, dass sie ihren Glauben bzw. die islamischen Regeln sehr ernst nehme, was sie insbesondere auch durch das konsequente Tragen eines Kopftuches zum Ausdruck bringe. Sie könne deswegen keine Arbeit in Bereichen annehmen, in denen mit Schweinefleisch, nicht halal geschlachtetem Fleisch oder Alkohol umgegangen werde. Sie sei gelernte Köchin und könne aus religiösen Gründen nicht mehr in der Gastronomie arbeiten. Trotz wiederholter Mitteilung an das AMS, dass sie keine Tätigkeiten mit Schweinefleisch oder Alkohol ausüben könne, sei sie jedoch weiterhin aufgefordert worden, sich in der Gastronomie zu bewerben. Es sei immer wieder zu Diskussionen gekommen, da ihre Ablehnung nicht als legitim anerkannt worden sei. Daher sei ihr empfohlen worden, ein BDZ-Gutachten zur Beurteilung ihrer Arbeitsfähigkeit zu machen, welches ihre Arbeitsfähigkeit bestätigt habe. Dass nun behauptet werde, sie habe ihre religiösen Konflikte nicht angesprochen, sei falsch bzw. nicht nachvollziehbar (OZ 6, 8).

Das AMS teilte mit, dass die Beschwerdeführerin am 22.12.2023 persönlich beim AMS bekanntgegeben habe, dass sie keine Vermittlung im erlernten Beruf als Gastronomiefachfrau (mehr) möchte. Ihr sei damals seitens des AMS mitgeteilt worden, dass die Tätigkeit in der Küche mit Kopftuch kein Problem darstelle. Die Beschwerdeführerin erscheine zwar zu den Beratungsterminen des AMS mit Kopftuch, der Glaube sei seitens der Beschwerdeführerin jedoch nie explizit als Begründung für die Nichtbewerbung oder Ablehnung von Vermittlungsvorschlägen erwähnt worden. Die Beschwerdeführerin habe dann auch am 24.10.2024 erklärt, dass sie nicht mehr als Köchin arbeiten wolle. Den Glauben habe sie bei der Beratung jedoch nie als Rechtfertigung erwähnt, da dies andernfalls dokumentiert worden wäre. Ein konkretes Datum der Konversion zum Islam sei dem AMS nicht bekannt (OZ 3). Nach Übermittlung der Konversionsurkunde teilte das AMS mit, dass die angebotene Beschäftigung nicht evident unzumutbar gewesen sei. Das AMS habe nicht von vornherein Kenntnis von einem die Unzumutbarkeit der Beschäftigung begründenden Umstand gehabt. Es wäre somit an der Beschwerdeführerin gelegen, beim Vorstellungsgespräch mit dem potenziellen Dienstgeber die näheren Bedingungen der bekannt gegebenen Beschäftigungsmöglichkeit zu erörtern (z.B. ob es die Möglichkeit gegeben hätte, Tätigkeiten ohne Fleischkontakt auszuführen). Die Beschwerdeführerin habe sich aber gar nicht beworben und damit schon den Vereitelungstatbestand gesetzt. Zudem dürfe das AMS Personen aufgrund der Religion im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemals unmittelbar oder mittelbar diskriminieren, insbesondere nicht bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses (§ 17 Abs. 1 Z 1 GlBG). Verwiesen wurde auf eine Internet-Recherche des AMS in Bezug auf die Zumutbarkeit der angebotenen Stelle, welche zusammengefasst ergeben habe, dass nur das Essen von Schweinefleisch direkt haram sei. Berühren oder Kochen sei hingegen nicht haram, könne aber je nach Rechtsschule als unerwünscht oder unrein angesehen werden (OZ 7). Die vorgelegten Ausführungen stammten aus der KI-Zusammenfassung einer entsprechenden Anfrage (OZ 11).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. entscheidungswesentliche Feststellungen

1.1. Die Beschwerdeführerin bezog ab 05.03.2023 mit einer zweimonatigen Unterbrechung Arbeitslosengeld, seit Juli 2024 bezieht sie Notstandshilfe (AZ 24, 26).

Sie ist gelernte Gastronomiefachfrau und war zuletzt in der Gastronomie als Köchin bis 04.03.2023 beschäftigt. Seither war sie 2 Monate bei der Firma XXXX GmbH vollversicherungspflichtig beschäftigt und ist seit 09.01.2024 durchgängig geringfügig in einer ärztlichen Ordination als Reinigungskraft beschäftigt (AZ 26; OZ 8, 9).

1.2. Am 12.03.2023 konvertierte die Beschwerdeführerin zum Islam (OZ 4). Sie ist streng gläubige Muslima und ihre Glaubenszugehörigkeit ist aufgrund des Tragens eines Hijabs auch nach außen ersichtlich (OZ 3, 6).

Dem AMS gegenüber hat die Beschwerdeführerin jedenfalls am 22.12.2023 mitgeteilt, dass sie nicht mehr in der Gastronomie bzw. als Köchin arbeiten wolle, wobei ihr Glaube zumindest insoweit thematisiert wurde, als das AMS ihr mitteilte, dass eine Tätigkeit in der Küche mit einem Hijab kein Problem darstelle (OZ 3, 6).

Im vom AMS veranlassten Bericht des Berufsdiagnostischen Zentrums vom 29.03.2024 (OZ 8) ist festgehalten, dass die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung des arbeitsmedizinischen Kalküls in ihrem erlernten Beruf grundsätzlich einsetzbar ist. Die Religionszugehörigkeit der Beschwerdeführerin ist im Bericht nicht thematisiert.

1.3. Mit Schreiben vom 23.10.2024 übermittelte das AMS der Beschwerdeführerin einen Vermittlungsvorschlag für eine Stelle als Küchengehilfin bei der BK GmbH via eAMS-Konto. Das Stellenangebot führt als Aufgabengebiete neben Küchenreinigung und Müllentsorgung auch die Zubereitung diverser XXXX Produkte an (AZ 2).

XXXX führt insbesondere Produkte mit nicht halal geschlachtetem Fleisch, darunter auch Schweinefleisch (Bacon) (Internetauftritt XXXX ).

Die Beschwerdeführerin hat den Vermittlungsvorschlag am 24.10.2024 im eAMS-Konto geöffnet. Ebenfalls am 24.10.2024 gab sie dem AMS gegenüber erneut bekannt, dass sie nicht mehr als Köchin arbeiten möchte. (AZ 23; OZ 3)

Sie hat sich auf die angebotene Stelle nicht beworben und es kam kein Beschäftigungsverhältnis zustande (AZ 5, 9, 21, 22, 28).

1.4. Die Beschwerdeführerin gab dazu zunächst in mündlichen und schriftlichen Stellungnahmen zur Nicht-Bewerbung an, die Stelle übersehen zu haben (AZ 5, 9, 21, 22). Im Vorlageantrag und den Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG führte sie aus, seit ihrer Konvertierung im März 2023 auf Grund ihres Glaubens nicht mehr im Gastronomiebereich arbeiten zu können. Sie sei zum Islam konvertiert und nehme ihre religiösen Überzeugungen sehr ernst. Es sei ihr daher nicht möglich, in einer Küche zu arbeiten, in der mit Schweinefleisch, nicht halal geschlachtetem Fleisch oder Alkohol umgegangen wird. Dies habe sie dem AMS gegenüber auch mehrmals angegeben (AZ 28; OZ 4, 6, 8).

1.5. Das AMS gibt zur Vermittlung in die Gastronomie an, die Beschwerdeführerin habe zwar mitgeteilt, dass sie nicht mehr im Gastronomiebereich arbeiten wolle, dabei jedoch nie den Glauben explizit als Begründung angegeben (OZ 3).

In Replik auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin, es sei ihr nicht möglich in einer Küche zu arbeiten, wo mit Schweinefleisch, nicht halal geschlachtetem Fleisch oder Alkohol umgegangen wird, verwies das AMS auf eine KI-Zusammenfassung einer Internetrecherche, wonach nur das Essen von Schweinefleisch ein Problem darstellen würde, nicht jedoch das Berühren desselben (OZ 7, 11).

2. Beweiswürdigung

2.1. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in die dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Auszüge aus dem Verwaltungsverfahrensakt und dem Gerichtsakt, aus denen sich auch der unter I. dargelegte Verfahrensgang ergibt (OZ 1 [=AZ 1-28], OZ 2-8). Zur Entscheidungsfindung wurden insbesondere folgende Unterlagen herangezogen: Bescheid und Beschwerdevorentscheidung des AMS (AZ 8, 23); Beschwerde, Stellungnahmen und Vorlageantrag der Beschwerdeführerin (AZ 21, 22, 28; OZ 6, 8); Niederschrift über die Einvernahme vor dem AMS (AZ 9); Vermittlungsvorschlag vom 23.10.2024 (AZ 2); Versicherungs- und Bezugsverlauf (AZ 24, 26); Stellungnahmen des AMS zur Konvertierung (OZ 3, 7, 11); Urkunde über die Konvertierung zum Islam (OZ 4), Bericht des Berufsdiagnostischen Zentrums vom 29.03.2024 (OZ 8); SV-Auszug (OZ 9), Google-Abfrage BVwG (OZ 12)

2.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich – bis auf Nachstehendes – unmittelbar ohne weitere Interpretation aus den jeweils zitierten Aktenteilen, die den Verfahrensparteien bekannt sind, und denen weder der Beschwerdeführer noch das AMS im Verfahren entgegengetreten sind.

Dass die Produkte von XXXX zu einem großen Teil aus Schweinefleisch und nicht halal geschlachteten Fleisch bestehen, ist vom AMS im Verfahren nicht bestritten worden.

Im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin streng gläubig ist, folgt der erkennende Senat den Angaben der Beschwerdeführerin im Verfahren.

Ihre Angaben hinsichtlich ihres Glaubens waren im Verfahren stringent (AZ 28; OZ 3, 8) und decken sich mit der vorgelegten Konversionsurkunde (OZ 4). Auch der Umstand, dass der Glaube der Beschwerdeführerin durch das Tragen des Hijabs auch nach außen ersichtlich ist (OZ 3, 6), untermauert ihr Vorbringen hinsichtlich ihrer traditionsgebundeneren Ausübung des Islam. Ergänzend ist das Vorbringen auch vor dem Hintergrund der erfolgten Konversion stimmig. Es ist gerade bei Konversionen nicht ungewöhnlich, dass diesen eine intensive Beschäftigung mit der eigenen und der anzunehmenden Konfession vorausgeht und die angenommene in der Folge möglichst regelkonform gelebt wird, etwa indem Regeln bezüglich Essen oder auch Kleidung genau eingehalten werden.

Das AMS ist der Gläubigkeit der Beschwerdeführerin nicht entgegengetreten, sondern verweist (nur) darauf, nicht in Kenntnis gewesen zu sein, dass dies die tragende Grundlage für den Wunsch nach Nichtvermittlung im Gastronomiebereich gewesen sei (siehe dazu die rechtliche Begründung).

2.3. Entfall der mündlichen Verhandlung

Der Anspruch einer Partei auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist kein absoluter (§ 24 VwGVG unter Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC]). Nach der Rechtsprechung des EGMR und ihm folgend des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt unumstritten und nur eine Rechtsfrage zu entscheiden ist oder wenn die Sache keine besondere Komplexität aufweist (vgl. dazu für viele EGMR 12.11.2002, Döry / S, Rn37; VfGH 20.02.2015, B1534; sowie jüngst VwGH 18.12.2018, Ra 2018/03/0132, jeweils mwN).

Im gegenständlichen Fall ergab sich klar aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zur Gänze aus den den Verfahrensparteien bekannten vorliegenden Aktenteilen und war weder ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu A) Stattgabe der Beschwerde

3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat ergeben sich aus § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes [BVwGG] iVm § 56 Abs. 2 AlVG (vgl. VwGH Ra2017/08/0081). Das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt. Verfahrensgegenständlich sind demnach neben dem VwGVG auch die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, sowie jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, die das AMS im erstinstanzlichen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§ 17 VwGVG).

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die an die Stelle des Ausgangsbescheides getretene Beschwerdevorentscheidung, wobei der Ausgangsbescheid Maßstab dafür bleibt, ob die Beschwerde berechtigt ist oder nicht, da sich diese gegen den Ausgangsbescheid richtet und ihre Begründung auf diesen beziehen muss (VwGH Ra2015/09/0025; Ro2015/08/0026). Die Beschwerde und der Vorlageantrag sind vor diesem Hintergrund rechtzeitig und auch sonst zulässig (§§ 7, 9 und 15 VwGVG).

3.2. Mit der verfahrensgegenständlichen Beschwerdevorentscheidung wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin den Anspruch auf Leistungsbezug für 42 Bezugstage (Leistungstage) ab 07.11.2024 gemäß § 10 AlVG verloren habe, da die Abweisung der Beschwerde im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung als Erlassung eines mit dem Erstbescheid spruchmäßig übereinstimmenden Bescheides anzusehen ist (vgl. VwGH 18.03.2014, 2013/22/0332 mwN).

Gemäß § 10 Abs. 1 Z1 AlVG verliert eine arbeitslose Person für die Dauer der Weigerung, mindestens jedoch für die Dauer der auf die Pflichtverletzung gemäß Z 1 bis 4 folgenden sechs Wochen, den Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn sie sich weigert, eine ihr von der regionalen Geschäftsstelle oder einen vom Arbeitsmarktservice beauftragten, die Arbeitsvermittlung im Einklang mit den Vorschriften der §§ 2 bis 7 AMFG durchführenden Dienstleister zugewiesene zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder die Annahme einer solchen Beschäftigung vereitelt. Gemäß § 38 AlVG gilt dies sinngemäß auch für die Notstandshilfe.

3.3. Die Beschwerdeführerin ist streng gläubige Muslima (siehe dazu die Beweiswürdigung), weshalb ihr eine Beschäftigung in der sie unmittelbar mit nicht halalem Fleisch, insbesondere mit Schweinefleisch in Berührung kommt aus religiösen Gründen nicht möglich ist.

3.3.1. Eine Beschäftigung ist zumutbar (§ 9 Abs. 2 AlVG), wenn sie den körperlichen Fähigkeiten der arbeitslosen Person angemessen ist, ihre Gesundheit und Sittlichkeit nicht gefährdet, angemessen entlohnt ist, in einem nicht von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb erfolgen soll, in angemessener Zeit erreichbar ist oder eine entsprechende Unterkunft am Arbeitsort zur Verfügung steht sowie gesetzliche Betreuungsverpflichtungen eingehalten werden können. Als angemessene Entlohnung gilt grundsätzlich eine zumindest den jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung entsprechende Entlohnung.

Die Gefährdung der Sittlichkeit durch eine Beschäftigung steht auf derselben Stufe im Hinblick auf deren Zumutbarkeit. Dieser Schutz ist zunächst, aber nicht nur in sexueller Hinsicht zu sehen und umfasst insb auch das kulturelle und religiöse Umfeld der Arbeitslosen. Letztlich geht es hier in einem umfassenderen Sinn darum, anerkannte ethische Ordnungen abzusichern, Freiheitsbeschränkungen abzuwehren, die Ausnützung von Machtpositionen hintanzuhalten und die Menschenwürde zu wahren. Dazu gehört nicht zuletzt die bereits durch das StGG gewährleistete Glaubens- und Gewissensfreiheit und die daraus resultierende Achtung der Religionszugehörigkeit. Insofern wäre daher etwa einer streng gläubigen Muslimin die Beschäftigung in einer Schnapsbrennerei wohl ebenso unzumutbar wie einer orthodoxen Jüdin die Beschäftigung in einem nicht koscheren Fleischhauerbetrieb. In ähnlicher Weise könnte etwa die Beschäftigung einer Vegetarierin in einem fleischverarbeitenden Betrieb unzumutbar sein (vgl. Julcher in Pfeil/Auer-Mayer/Schrattbauer, AlV-Komm §9 Rz35).

3.3.2. Zunächst ist zu den Ausführungen des AMS zur Zumutbarkeit der angebotenen Stelle, es läge fallbezogen keine Konstellation einer evident unzumutbaren Beschäftigung vor, da es an der Beschwerdeführerin gelegen wäre, beim Vorstellungsgespräch mit dem potenziellen Dienstgeber zu erörtern, ob es die Möglichkeit gegeben hätte, mit Tätigkeiten ohne Fleischkontakt beschäftigt zu werden, auszuführen, dass dem die Stellenausschreibung entgegen steht, der klar zu entnehmen ist, dass die Zubereitung diverser Speisen zum Aufgabengebiet der Beschwerdeführerin gehört hätte.

3.3.3. Soweit das AMS die Zumutbarkeit der Stelle als gegeben ansieht, da nur das Essen von Schweinefleisch haram sei, jegliches Berühren und Kochen von Schweinefleisch hingegen nicht (OZ 7, 11: „[…] Zusammenfassung: •Nur das Essen von Schweinefleisch ist direkt haram. •Berühren oder Kochen ist nicht haram, kann aber als unerwünscht oder unrein angesehen werden, je nach Rechtsschule. •Nach dem Kontakt: Hände waschen und auf rituelle Reinheit achten, vor allem vor dem Gebet.“), ist festzuhalten, dass diese Ausführungen ausschließlich auf der KI-Zusammenfassung einer entsprechenden Frage ohne weitere Quellenangaben beruhen (OZ 7, 11).

Dies stellt nach Ansicht des BVwG schon deshalb keine verlässliche und nachprüfbare Quelle dar, da die KI-Zusammenfassung einer entsprechenden Google-Abfrage durch das BVwG zu einem exakt konträren Ergebnis kam (OZ 12: Frage: „ist die berührung von nicht halal fleisch im islam haram“ – Antwort: „Im Islam gilt die Berührung von nicht-halalem Fleisch (wie Schweinefleisch) als haram, da es als unreines Lebensmittel angesehen wird. Die Berührung ist also ebenfalls verboten, da sie zu einer Verunreinigung führen kann.“).

3.3.4. Zum Einwand des AMS, es sei für das AMS nicht bekannt gewesen, dass die Ablehnung einer (weiteren) Beschäftigung der Beschwerdeführerin in der Gastronomie auf ihrer Religionszugehörigkeit beruhe, so dass das AMS nicht von vornherein Kenntnis von einem die Unzumutbarkeit der Beschäftigung begründenden Umstand gehabt habe, ist einerseits darauf zu verweisen, dass dies für das AMS eigenen Angaben zu Folge spätestens im Dezember 2023 erkennbar gewesen sein muss, da widrigenfalls die Aussage des Beraters im Beratungsgespräch gegenüber der Beschwerdeführerin in Bezug auf das Tragen eines Hijabs bei Tätigkeiten in einer Küche nicht erklärbar wäre (OZ 3: Die BF wurde in diesem Beratungsgespräch darüber informiert, dass die Tätigkeit in der Küche mit Kopftuch kein Problem darstellt.).

Andererseits besteht vor dem BVwG auch kein Neuerungsverbot, weshalb im Beschwerdeverfahren (somit in der Beschwerde, im Vorlageantrag, in ergänzenden Schriftsätzen oder auch erst in der Verhandlung) im bisherigen Verfahren nicht vorgekommene Tatsachen vorgebracht und dazu Beweise angeboten werden dürfen. Das Gericht hat auf solche Neuerungen entsprechend dem geltenden Grundsatz der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit nach § 17 VwGVG iVm § 39 Abs. 2 AVG Bedacht zu nehmen (vgl. Müller/Stickler in in Pfeil/Auer-Mayer/Schrattbauer, AlV-Komm §56 Rz24 uHa VwGH 19.12.2018, 2018/08/0210).

3.4. Zusammenfassend ist im gegenständlichen Fall der Beschwerdeführerin die angebotene Stelle aus religiösen Gründen nicht zumutbar, da die Achtung der Religionszugehörigkeit unter den Begriff der Sittlichkeit zu subsumieren und somit vom Schutzumfang des § 9 Abs. 2 AlVG umfasst ist (vgl. Julcher in Pfeil/Auer-Mayer/Schrattbauer, AlV-Komm §9 Rz35).

Der Beschwerde ist daher stattzugeben und (ausschließlich) die Beschwerdevorentscheidung (VwGH 22.01.2024, Ra2023/08/0159) spruchgemäß zu beheben, da in Fällen in denen ohne Parteienantrag ein widerrechtlicher Entzug eines Rechtes oder einer Leistung erfolgt, der dem materiellen Recht entsprechende Zustand nur durch ersatzlose Behebung des rechtswidrigen Bescheides hergestellt werden kann (vgl. VwGH 20.09.2021, Ro2020/08/0008 mwN; 08.10.2010, 2005/04/0002; 21.02.2014, 2013/06/0159).

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Es liegt keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur gegenständlichen Rechtsfrage vor, ob die aus der durch das StGG gewährleisteten Glaubens- und Gewissensfreiheit resultierende Achtung der Religionszugehörigkeit unter den Begriff der Sittlichkeit zu subsumieren und somit vom Schutzumfang des § 9 Abs. 2 AlVG umfasst ist.