W208 2266834-1/26E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde von XXXX , geb XXXX 2002, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Dr. Wolfgang GAPPMAYER gegen den Bescheid des Militärkommando SALZBURG, GZ P1674592/4-MilKdo S/Kdo/ErgAbt/2022(6) vom 12.12.2022, in Verbindung mit der Beschwerdevorentscheidung GZ P1674592/6-MilKdo S/Kdo/ErgAbt/2023(1) vom 24.01.2023, betreffend Abweisung des Antrages auf gänzliche Befreiung vom Wehrdienst, nach Durchführung einer Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerdevorentscheidung wird aufgehoben und die Beschwerde gemäß § 28 Abs 2 VwGVG iVm § 26 Abs 1 Z 2 WG 2001 als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang
1. Der 2002 geborene Beschwerdeführer (BF) ist wehrpflichtig (Tauglichkeitsbeschluss vom 22.07.2020) und hat am 19.08.2022, einen Antrag auf gänzliche Befreiung vom Grundwehrdienst mit der Begründung gestellt, dass er mit Ende September 2022 den Bergbauernhof seiner Großeltern mit Schihütte übernehmen werde, weil diese aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage seien diesen zu bewirtschaften und in Pension gehen würden.
2. Mit dem im Spruch genannten Bescheid der belangten Behörde wurde der Antrag auf dauerhafte Befreiung nach einem Ermittlungsverfahren abgewiesen.
Am 16.12.2022 erfolgte laut dem im Akt einliegenden Rückschein ein Zustellversuch des Bescheids. Als Ort der Hinterlegung ist XXXX angeführt. Der Zusteller hat angekreuzt, dass er die Verständigung der Hinterlegung in die Abgabeeinrichtung eingelegt hat, ein Beginn der Abholfrist ist am Rückschein nicht eingetragen. Ein Abholungsdatum ist ebenfalls nicht vermerkt.
3. Mit Schriftsatz vom 20.01.2023 (Eingangsstempel) brachte der BF, nachdem er den Bescheid am 05.01.2023 vom Postamt XXXX abgeholt hatte, dagegen Beschwerde ein. Der Beschwerde selbst ist nicht zu entnehmen, wann der Bescheid dem BF zugestellt wurde. Es findet sich lediglich ein Hinweis „Beschwerde gegen den Bescheid vom 12.12.2022 bzw. dankenswerterweise vom 05.01.2023“.
Der belangten Behörde fielen die Mängel am Rückschein nicht auf und sie stellte daher keine Nachforschungen zum tatsächlichen Zustellzeitpunkt an und hielt dem BF die mutmaßliche Verspätung auch nicht im Parteiengehör vor. Mit der im Spruch genannten Beschwerdevorentscheidung (BVE) wies die belangte Behörde die Beschwerde als verspätet zurück. Sie begründete dies mit einer Zustellung des Bescheides durch Hinterlegung am 16.12.2022 und mit dem Verstreichen der vierwöchigen Rechtsmittelfrist. Der BF habe die Beschwerde erst am 19.01.2023 der Post zur Beförderung und damit zu spät übergeben.
Die BVE wurde am 30.01.2023 durch Hinterlegung zugestellt.
Der BF stellte daraufhin fristgerecht am 03.02.2023 einen Vorlageantrag. Der mit Schreiben vom 08.02.2023 (eingelangt am 09.02.2023) von der belangten Behörde samt dem Verwaltungsakt dem BVwG zur Entscheidung vorgelegt wurde.
Das BVwG hielt dem BF die mutmaßliche Verspätung vor und versuchte über die Post zu ermitteln, welchen Tag der Zusteller auf der Verständigung zur Hinterlegung angeführt hatte bzw wann er die Sendung hinterlegt hat. Diese Ermittlungen liefen ins Leere, weil die Post nicht in der Lage war die entsprechenden Auskünfte zu erteilen (OZ 6). Der BF teilte mit, dass er den Bescheid am 05.01.2023 nach der Verständigung übernommen habe und erst dem Bescheid zu entnehmen gewesen wäre, dass am 12.12.2022 ein Zustellversuch unternommen worden wäre.
4. Trotz des laufenden Beschwerdeverfahrens gegen die Ablehnung der Befreiung erließ das MilKdo am 29.03.2023 einen Einberufungsbefehl (EB) für den BF (zugestellt am 03.04.2023), wo als Einberufungstermin der 10.07.2023 in der XXXX Kaserne in XXXX festgelegt wurde.
Die dagegen eingebrachte Beschwerde vom 05.04.2023 wurde durch das BVwG mit Erkenntnis vom 07.07.2023, W208 2270555-1/4E, abgewiesen und eine dagegen eingebrachte Revision vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH) mit Erkenntnis vom 02.07.2024, Ra 2023/11/0149-11 zurückgewiesen.
5. Die gegen den im Spruch genannten Bescheid eingebrachte Beschwerde vom 05.04.2023 wegen der Ablehnung des Antrages auf gänzliche Befreiung, wurde vom BVwG mit Erkenntnis vom 07.07.2023, W208 2266834-1/7E abgewiesen. Die dagegen eingebrachte Revision war erfolgreich und das genannte Erkenntnis des BVwG wurde vom VwGH mit Erkenntnis vom 02.07.2024, Ra 2023/11/0149-11 aufgehoben. Der VwGH sprach aus, das BVwG habe die Verfahrensvorschriften verletzt, da es auf Vorbringen des BF hinsichtlich des Gesundheitszustandes des Großvaters, die eine Übernahme des Hofes erzwungen hätten und der Nichtmöglichkeit der Mithilfe der Eltern und des Bruders des BF, nicht näher eingegangen sei und die dazu beantragte Verhandlung nicht durchgeführt habe.
6. Das BVwG hat am 05.11.2024 eine Verhandlung im Gegenstand durchgeführt und dabei, neben dem BF die Eltern, den Bruder und den Großvater einvernommen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen
1.1. Der Verfahrensgang wird festgestellt.
1.2. Auf dem Rückschein hinsichtlich des Bescheides vom 12.12.2022 ist kein Tag angegeben, ab wann der Bescheid hinterlegt wurde und steht auch nicht fest, ob und wenn ja, welches Datum auf der Verständigung von der Hinterlegung angeführt war.
Der Bescheid vom 12.12.2022 ist dem BF seinen Angaben nach am 05.01.2023 zugegangen.
1.3. Der BF ist gemeinsam mit seinem jüngeren Bruder D XXXX , geboren am XXXX 2004, am G XXXX HOF in XXXX 33, XXXX , aufgewachsen, der seinen Eltern S XXXX P XXXX , geboren am XXXX 1972, und T XXXX P XXXX , geborene am XXXX 1979 (Mädchenname: S XXXX ), je zur Hälfte gehört. Nach seinem Schulabschluss an der dreijährigen Land- und Forstwirtschaftsschule hat der BF am 01.12.2020 eine Lehre als Systemgastronomiefachkraft in der G XXXX HÜTTE in XXXX (die seine Mutter nur im Sommer bewirtschaftet und die zum G XXXX HOF gehört – VHS 14) begonnen und am 13.10.2022 abgeschlossen.
Die Mutter führt auch einen weiteren Gastronomiebetrieb: die XXXX hütte am XXXX ( XXXX 6, XXXX ), die ein gemeinsames Ensemble mit der Schihütte XXXX BAR bildet, die dem BF gehört, ebenso wie die nur wenige Meter entfernte Schihütte „Z XXXX “ (6 Appartements). Der BF beschäftigt dort fünf Mitarbeiter (VHS 7). Für den Umbau letzterer hat der BF am 03.10.2024 eine Kredit iHv € 1.439.928,75 von der örtlichen XXXX BANK erhalten.
Die Mutter des BF führt – neben den schon genannten Gastronomiebetrieben – seit 24.12.2020 die XXXX IMMOBILIEN GmbH, XXXX 157, XXXX (Gesellschaftsvertrag vom 06.08.2015). Dieser GmbH gehört ein Chaletdorf am XXXX auf dem Grund der Familie, das aus 15 Häusern, 5 Appartements und einem Haupthaus besteht, mit einer Kapazität von 130 – 150 Betten. Die Mutter ist 2/3 Eigentümerin. Dem BF gehören 1/3 und ist er seit 18.10.2022 neben seiner Mutter Geschäftsführer (VHS 14).
In den Gastronomiebetrieben der Mutter und im Chaletdorf werden sieben Mitarbeiter beschäftigt (VHS 14). Die Einkünfte aus den Betrieben der Mutter betrugen lt Einkommenssteuerbescheid 2023 vom 13.05.2024 vor Steuern € 72.115,05 (Blg 3/VHS).
Die IMMOBILIEN GmbH hat am 29.08.2023 von der gleichen Bank Kredite iHv € 1.078.222,11 und € 280.000,- erhalten. Die Mutter hat mit Kreditverträgen ebenfalls vom 29.08.2023 Kredite iHv € 202.130,09 und € 97.293,51 erhalten.
Der Vater des BF führt einen Tischlereibetrieb mit 20 Mitarbeitern in XXXX und XXXX , den er im Jahr 2000 von seinem Vater übernommen hat. Daneben bewirtschaftet er den G XXXX HOF. Wobei die Alm an eine Genossenschaft verpachtet und hauptsächlich nur mehr Wald- bzw Holzarbeit zu verrichten ist (VHS 17). Die Einkünfte aus den Betrieben des Vater betrugen lt Einkommenssteuerbescheid 2023 vom 21.08.2024 vor Steuern € 21.456,52 (Blg 2/VHS).
Bruder D XXXX besuchte nach der dreijährigen Landwirtschaftsfachschule die HBLA XXXX für Forstwirtschaft, welche er im Juni 2024 mit der Matura abgeschlossen hat. Seit 01.08.2024 arbeitet er Vollzeit als Forstfacharbeiter im Forstbetrieb XXXX im XXXX , weil er 2 Jahre Praxis braucht, um dann die Staatsprüfung zum Förster zu machen. Er wird am 02.12.2024 seinen Grundwehrdienst antreten (VHS 20).
Der Großvater mütterlicherseits (ms), J XXXX S XXXX , geboren am XXXX 1962, bewirtschaftete gemeinsam mit Großmutter A XXXX S XXXX (geboren am XXXX 1959) den R XXXX HOF in XXXX 6, XXXX .
Der R XXXX HOF ist ca 20 Minuten Fahrzeit vom G XXXX HOF entfernt (VHS 8).
Der Großvater ist seit 01.05.2022 in Erwerbsunfähigkeitspension. Er hat seit November 2016 Stents im Herzen und seit September 2022 ein künstliches Kniegelenk. Weil er die Operation – trotz Schmerzen – zwei bis drei Jahre hinausgeschoben hat, kam es zu Fehlbelastungen und hat er nunmehr auch Schmerzen im anderen Knie. Er ist nicht mehr in der Lage den landwirtschaftlichen Betrieb zu führen (Blg 4/VHS), Zaun- oder Stallarbeit zu machen, hilft jedoch beim Traktorfahren oder in den Hütten der Familie (VHS 9f).
Die Großmutter ist drei Jahre vor ihrem Mann in Pension gegangen und kann altersbedingt ihre Arbeitskraft nicht mehr voll zur Verfügung stellen. Sie hilft bei der Zimmervermietung am R XXXX HOF. Gemeinsam haben die Großeltern eine Nettopension von rund € 3000,- (VHS 11).
Neben der Mutter des BF hat das Paar noch drei weitere Töchter (C XXXX , geboren 1988, M XXXX , geboren 1990 und M XXXX , geboren 1994), die am Hof mitgeholfen aber keine landwirtschaftliche Fachausbildung haben. Alle Töchter sind in der Gastronomie tätig und sind vom elterlichen Hof ausgezogen. Sie sind dzt Hausfrauen und haben eigene Familien mit Kindern. Bis auf eine, die in XXXX wohnt, wohnen alle in der Nähe im Bezirk XXXX (VHS 10).
1.4. Am 22.07.2020 wurde die Tauglichkeit des BF festgestellt. 4 Monate später am 01.12.2020 hat er die oa Gastronomielehre begonnen.
1.5. 6 Monate später, am 01.02.2021, hat der BF den elterlichen G XXXX HOF gepachtet, um Jungübernehmerförderung zu erhalten, wobei die Förderrichtlinien eine fünfjährige ganzjährige Bewirtschaftungspflicht vorsehen (VHS 10, 23). Er war jedoch nur am Papier der Pächter, weil er zu diesem Zeitpunkt in der Gastronomielehre war und die tatsächliche Arbeit am Hof nach wie vor vom Vater gemacht wurde, dem seine Söhne, wenn sie Zeit hatten, geholfen haben.
1.6. Am 01.05.2022 hat der Bruder des BF den R XXXX HOF von seinem Großvater gepachtet, weil dieser krankheitsbedingt in Erwerbsunfähigkeitspension gehen musste. Er hat das – obwohl er mitten in der Schulausbildung war und dort außer am Wochenende gar nicht arbeiten konnte – gemacht, damit auch für diesen Hof Jungübernehmerförderung lukriert werden konnten und der BF diese bereits für den G XXXX HOF bekam. Tatsächlich am Hof gearbeitet, hat der BF – unterstützt von seinem Vater – neben seiner Gastronomielehre, die er am 13.10.2022 mit der Lehrabschlussprüfung abgeschlossen hat.
1.7. Seit 12.10.2022 hat der BF seinen Wohnsitz am R XXXX HOF gemeldet und am 18.10.2022 diesen als Eigentümer übernommen, weil sich sein Bruder mehr für die Fortwirtschaft interessierte als für die Landwirtschaft und in der oa HBLA war (VHS 21). Am selben Tag erhielt der BF die Position des Geschäftsführers in der IMMOBILIEN GmbH und ein Drittel der Anteile.
1.8. Der R XXXX HOF (auch R XXXX GUT) liegt auf 1.400 Meter Seehöhe in der Bergbauernzone 3, EZ 32, Kastastralgemeinde XXXX , im Bezirk XXXX . Am Hof wird Urlaub am Bauernhof angeboten und es gibt 4 Appartements und ein Doppelzimmer.
Die gesamte Grundfläche im Eigentum des BF beträgt lt Grundbuch 683.233 m². Aufgrund von Pfandurkunden aus dem Jahr 1998 lasten darauf Pfandrechte der oa Bank im Höchstbetrag von € 1.300.000,00 und € 890.000,00, das Wohnungsgebrauchsrecht und die Reallast der Versorgung der beiden Großeltern ms sowie ein Veräußerungsverbot bis zum 31.10.2037, gem dem Übergabevertrag vom 18.10.2018 (lt Grundbuchsabfrage vom 05.11.2024).
Die zum Hof gehörende bewirtschaftete Fläche beträgt 94,75 ha. Dazu kommen 284,48 ha, die der BF am 01.02.2021 von seinen Eltern gepachtet hat (für die er aber nichts zahlt – VHS 14) und weitere 2,35 ha, die er von Fremden gepachtet hat, das macht insgesamt 381,58 ha bewirtschaftete Fläche. Davon sind 211,59 ha Wald, 146,35 ha Alm und daneben gibt es noch Wiesen, Dauerweiden, Hutweiden und sonstige Flächen.
An Tieren sind dort durchschnittlich 118 Schafe, 10 Hochlandrinder, 20 Hühner. Die Rinder und Schafe befinden sich den Sommer über auf den Almen und im Winter in Laufställen. Es wird keine Milchwirtschaft betrieben.
Der BF hat mit den Tieren (Hochlandrinder und Schafe) erst 2021 am elterlichen Hof wieder angefangen (VHS 14) und diese auf seinen Hof übernommen.
Die Einkünfte aus den Betrieben des BF betrugen lt Einkommenssteuerbescheid 2023 vom 01.10.2024 vor Steuern € 94.664,04 (Blg 1/VHS).
Er hat mit dem Übergabsvertrag die Schulden seines Großvaters bei der oben angeführten Bank für aushaftende Kredite iHv € 513.000,-- (Stichtag: 31.12.2022) übernommen und muss dafür 2 Raten pro Jahr iHv je 17.100,00 plus Zinsen zahlen (Laufzeit bis 05.12.2037) sowie iHv € 360.000,00 (Stichtag 31.12.2022), mit einer jährlichen Rate von 24.000,00 plus Zinsen (Laufzeit bis 05.05.2037).
Er hat – wie bereits oben angeführt – am 03.10.2024 einen neuen Bankkredit iHv € 1.439.028,75 für den Um- und Ausbau des „Z XXXX “ (Errichtung von 6 Appartements) erhalten und muss diesen Kredit in 216 Monatsraten iHv € 6.667,00 plus Zinsen, beginnend mit 05.01.2027 zurückzahlen.
Die Laufzeit für einen von ihm am 23.05.2023 abgeschlossenen Betriebsmittelkredit für die XXXX BAR und das „Z XXXX “ iHv € 80.000,00 wurde ihm am 05.06.2024 bis 05.10.2026 verlängert.
Das „Z XXXX “ liegt in XXXX 6, XXXX , EZ 401. Die Grundstücksgröße beträgt 1.384 m², wovon 254 m² verbaut sind. Seit 2009 liegt darauf ein Pfandrecht der oa Bank im Höchstbetrag von € 312.500,00 und seit 10.09.2024 im Höchstbetrag von € 800.000,00. Es besteht ein Veräußerungsverbot bis zum 31.10.2037 zu Gunsten der Großeltern ms des BF, gem dem Übergabsvertrag vom 18.10.2018 (Grundbuchsabfrage vom 05.11.2024).
Die Laufzeit für einen von ihm am 23.05.2023 abgeschlossener Betriebsmittelkredit für den R XXXX HOF iHv € 20.000,00 wurde ihm am 05.06.2024 bis 05.10.2026 verlängert.
Alle Kredite wurden ua mit Pfandurkunden auf den Grundbesitz des BF besichert.
1.9. Die Arbeitsbelastung des BF beträgt durchschnittlich 12 Std/Tag. Die Arbeit im Winter ist mit Schwergewicht in der Schihütte (täglich), daneben ist bis zu drei Stunden am Tag Stallarbeit zu machen. Ab dem Frühjahr bis Ende des Herbstes sind Düngearbeiten durchzuführen, die Weidenzäune aufzubauen und zu warten, das Vieh auf der Weide zu kontrollieren und die Heuernte einzubringen. Im Sommer besteht zusätzlich eingeschränkter Hüttenbetrieb (Ferien und sonst Donnerstag bis Sonntag, je nach Sommerliftbetrieb).
Der BF wird am Hof durch seine Großmutter ms bei der Zimmervermietung und durch seinen Großvater ms eingeschränkt (vgl oben 1.3.) in der Landwirtschaft unterstützt.
Für den Hüttenbetrieb hat der BF fünf Mitarbeiter.
Es ist ein Maschinenring im XXXX vorhanden. Die Kosten für eine Arbeitsstunde des Maschinenrings betragen € 24,00/Std. Die Übernahme der Kosten für den Einsatz von landwirtschaftlichen Arbeitskräften des Maschinenringes ist dem BF zumutbar und für diesen auch wirtschaftlich verkraftbar, hat er doch großzügige Kredite seiner Bank erhalten, die weit über der Kapitaldienstgrenze des R XXXX HOF liegen, die im Betriebsplan der Landwirtschaftskammer angeführt sind. Im Betriebsplan sind die oa Einkünfte aus den Gastgewerbebetrieben und der Vermietung überhaupt nicht berücksichtigt, in die der BF und seine Mutter massiv investiert haben.
Der Einsatz von landwirtschaftlichen Arbeitskräften kann bei einem Einrückungstermin in den Frühjahrs- und Sommermonaten, wo sie die Tiere auf der Weide befinden und folglich keine Stallarbeit erforderlich ist, auf einem Minimum reduziert werden.
1.10. Die wirtschaftliche Existenz seiner Großeltern und deren Gesundheit ist nicht gefährdet, sollte der BF für sechs Monate den Grundwehrdienst leisten. Diese beziehen Pension und haben ihre Unterkunft am Hof, der nur 20 Minuten vom Hof der Mutter des BF (deren Tochter) entfernt ist. Sie sind nicht pflegebedürftig und sind zwei weitere Töchter der Großeltern im gleichen Bezirk ansässig.
Die Mutter des BF ist einschlägig im Gastronomiegewerbe tätig, beschäftigt rund 7 Mitarbeiter und ist auch in der Lage die Mitarbeiter des BF auf der Hütte für sechs Monate mitzuführen. Angesichts der eingeräumten Kreditrahmen, ist es sowohl dem BF als auch seiner Mutter zumutbar eine weitere Mitarbeiterin oder einen Mitarbeiter für die Dauer von 6 Monaten anzustellen, um den Ausfall des BF zu kompensieren.
Sein Vater ist als Tischlermeister selbstständig und hat 20 Mitarbeiter. Ihm ist die verstärkte Unterstützung seines Sohnes in der Landwirtschaft (bei gleichzeitiger Reduktion seines Arbeitseinsatzes in der eigenen Firma, falls notwendig) zumutbar, hat er durch seine Verpachtung des elterlichen Hofes an den BF doch dafür gesorgt, dass er höhere Förderungen (Jungübernehmerförderung) bekam. Der Vater leistet nach eigenen Angaben auch jetzt schon überall Unterstützung (VHS 18).
Dem BF ist es zumutbar bei entsprechendem Abstand zu einem neuerlichen Einberufungstermin, seinen Viehbestand soweit zu reduzieren, dass er selbst (am Wochenende oder nach Dienst) mit Unterstützung seines Vaters und seines Bruders (nachdem dieser seinen eigenen Grundwehrdienst beendet hat) auch während des Grundwehrdienstes den Hof weiterführen kann, ohne die Förderungen zu verlieren. Die Großeltern ms müssen dazu nicht derart herangezogen werden, dass ihre Gesundheit gefährdet wäre.
Das Bundesheer hat seine Unterstützung durch Einberufung in eine heimatnahe Kaserne zugesagt und kann er auch in einer Einheit eingesetzt werden, wo es ihm möglich ist, möglichst oft und planbar Zuhause zu sein. Es gibt darüber hinaus auch die Möglichkeit von Dienstfreistellungen (zB für die Heuernte).
Seinem Bruder D XXXX ist es – trotz seiner nachvollziehbaren Ambitionen so rasch als möglich seine zweijährige Forstpraxis zu absolvieren und seine Staatsprüfung zum Förster zu machen – zumutbar, den BF nach seinem eigenen Grundwehrdienst der im Mai 2025 enden wird, zu unterstützen, hat der BF doch die Last der Übernahme des großelterlichen Hofes (samt erheblicher Schulden) auf sich genommen, obwohl er selbst zunächst den Hof nach der Erwerbsunfähigkeit des Großvaters gepachtet hat, um Förderungen zu erhalten und der BF auch die erheblichen Weideflächen des elterlichen Hofes gepachtet hat, den er einmal übernehmen wird.
2. Beweiswürdigung
Die Feststellungen zu 1.2. ergeben sich aus dem im Akt einliegenden Rückschein. Die Behörde kann demnach eine mangelfreie Zustellung des Bescheides bereits vor dem 05.01.2023 nicht nachweisen.
Die Feststellungen zu 1.3. bis 1.7. ergeben sich aus den glaubhaften Angaben des BF und seiner Familienmitglieder als Zeugen (vgl dazu die Hinweise auf die Seitenzahlen bzw Beilagen der Verhandlungsschrift [VHS]) und der vorgelegten Unterlagen (insb Einkommenssteuerbescheide, Kreditverträge, Arztbestätigungen) in der Verhandlung vor dem BVwG, den durchgeführten Grundbuchsabfragen und einer Recherche zu den Ferienangeboten der Großfamilie des BF im Internet: www.g XXXX huette.at, www.r XXXX hof.com, www.z XXXX .at, www. XXXX bar.com , www.chaletdorf- XXXX .at , www. XXXX huette XXXX .at.
Die Einholung des vom RV beantragten medizinischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass der Großvater des BF nicht mehr in der Lage ist, den landwirtschaftlichen Betrieb weiterzuführen, ist nicht notwendig. Die vorgelegten Befunde und Arztbestätigungen, der persönliche Eindruck und die glaubhaften Aussagen des Großvaters in der Verhandlung lassen keinen Zweifel darüber offen, dass das richtig ist. Er und auch die Großmutter können allenfalls geringfügige Unterstützungen bei der Zimmervermietung, Aufsichtstätigkeiten und leichte körperliche Arbeiten im nicht steilen Gelände oder mit Maschinen verrichten (VHS 9f, Blg 4, Stlgn der BBK).
Die Feststellungen zu 1.8. ergeben sich aus der Grundbuchsabfrage vom 05.11.2024 und den Angaben der Bezirksbauernkammer XXXX (BBK) vom 19.10.2022 sowie aus dem Einkommenssteuerbescheid des BF, den Kreditverträgen und den Angaben in der Verhandlung.
Zu den Feststellungen zu 1.9. und 1.10. ist anzuführen, dass die Angaben zur Arbeitsauslastung unterschiedlich dargestellt wurden. So wurde in der Stellungnahme der BBK von einem Gesamtarbeitszeitbedarf lt Betriebsplan von 3,9 Vollarbeitskräften ausgegangen und von einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 9 h/Tag plus 3 h/Stallarbeit.
Im angesprochen Betriebsplan der BBK vom selben Tag ist allerdings nur die Rede von 2 Vollarbeitskräften, wobei der Wert für den BF mit 1,5 angenommen wurde und für mitarbeitende Familienangehörige mit 0,5. Zudem wurde die Zahl der vollverpflegten Familienangehörigen mit 2 angeführt, obwohl am Hof nachweislich der BF und beide Großeltern wohnhaft sind.
In der Verhandlung vor dem BVwG gab der Vater des BF an, dieser würde 16 h/Tag arbeiten (VHS 19). Diese Angabe erscheint dem BVwG für die Wintermonate, wo auch noch Vollbetrieb in der zum Hof gehörenden Schihütte XXXX BAR und im Z XXXX herrscht und Stallarbeit zu verrichten ist realistisch. In den Sommermonaten hingegen ist die Auslastung, trotz der Wochenenden und Ferienmonaten, wo ebenfalls Hüttenbetrieb herrscht, zu hoch gegriffen, weil keine Stallarbeit anfällt.
Wenn der Rechtsvertreter (RV) anführt, ausgehend vom „Grünen Bericht 2024“ (https://gruenerbericht.at – Blg 57 VHS) sei je Arbeitskraft ein Arbeitsausmaß in Höhe von 2.160 Stunden zu veranschlagen (hier gehe man von 8 Stunden an 270 Tagen aus), ist ihm zunächst entgegen zu halten, dass es sich dabei nur um Durchschnittswerte handelt und der landwirtschaftliche Betrieb des BF, trotz Bergbauerngebiet 3, anders zu bewerten ist, da er nur wenig Viehbestand hat, dort Zimmer vermietet, daneben auch noch 2 Hütten mit 5 Angestellten betreibt und neben seiner Mutter Geschäftsführer eines Chaletdorfes, ebenfalls mit Angestellten, ist. Die Betriebe des BF sind daher eher als Tourismusbetriebe zu sehen und weniger als klassischer Landwirtschaftsbetrieb und Bergbauernhof.
Der RV rechnet sodann aus, dass bei einem Präsenzdienst von sechs Monate für diese Zeit eine Betriebshilfe im Ausmaß von 1.000 Stunden beizuziehen (das sei die Hälfte der jährlichen 2.000 Stunden je Arbeitskraft lt Betriebsplan) sein würde und ausgehend vom Stundensatz (Betriebshilfe) des Maschinenrings in Höhe von etwa € 24,-- dies eine Summe in Höhe eine Belastung von etwa € 24.000,-- ergeben würde, was nicht wirtschaftlich sei, was sich schon an dem Umstand zeige, dass gemäß dem im Akt erliegenden Betriebsplan jährliche Einkünfte in Höhe von lediglich etwa € 32.000,-- am verfahrensgegenständlichen Bauernhof erwirtschaftet werden können.
Hier ist dem RV entgegen zu halten, dass die ihm Betriebsplan angeführten Angaben vollkommen außer Acht lassen, dass der BF Einkünfte aus seinen Gastrogewerbebetrieben und aus Zimmervermietung iHv zuletzt im Jahr 2023 rund € 94.000,00 (vor Steuern) lukriert hat und diese Einnahmen aufgrund seiner massiven Investitionen (über 1 Million Euro in den Ausbau seiner Hütten) und aufgrund der Beteiligung von 1/3 am Chaletdorf steigen werden. Dass der BF finanzstark ist, zeigt sich auch daran, dass die Hausbank des BF großzügig Kredite vergeben und Tilgungsfristen verlängert hat.
Die Rechnung negiert auch vollständig die zumindest beschränkten Mitarbeitsmöglichkeiten des Vaters und des Bruders des BF sowie das Entgegenkommen des Bundesheeres den BF nahe zu seinem Heimatort einzuberufen (dass, das tatsächlich beabsichtigt war und ist, zeigt sich daran, dass der Einberufungsbefehl für den 07.03.2023 für die Kaserne im Heimatbezirk des BF ausgestellt wurde). Er wurde auch zu einer Jahreszeit wo die Arbeitsauslastung geringer ist (Frühjahr/Sommer) einberufen, da aufgrund der Weidehaltung der Tiere zu dieser Zeit keine Stallarbeit anfällt und damit der Bedarf an landwirtschaftlichen Fachkräften vom Maschinenring wesentlich verringert werden kann. Die Leistbarkeit, der Kosten steht angesichts, der großzügigen Kredite (die durch den erheblichen Grundbesitz des BF) besichert sind, vollkommen außer Zweifel.
Der BF hat aufgrund seiner finanziellen Situation auch die Möglichkeit seinen Mitarbeiterstand in der Gastronomie zu erhöhen oder auf der anderen Seite deren Öffnungszeiten und das dortige Angebot für die Zeit von sechs Monaten derart zu reduzieren, dass er auch mit dem vorhanden Personal auskommt. Die Gastronomieerfahrung seiner Mutter und seine Teilhaberschaft von 1/3 am Chaletdorf, dass er mit ihr betreibt, wird ihm dabei zugutekommen, weil er damit auch Einflussmöglichkeiten auf die dortige Geschäftsgebarung hat.
Die Einholung des vom RV beantragten Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der landwirtschaftlichen Betriebe, zum Beweis dafür, dass die Inanspruchnahme Dritter (Betriebshilfe) für die Bewirtschaftung des Hofes unwirtschaftlich ist und die vorübergehende Einstellung des Grünlandbetriebes nicht möglich, ist vor dem Hintergrund des Schwergewichts der Einnahmen des BF aus der Gastronomie und Vermietung und der dafür eingeräumten Kredite nicht notwendig, weil es auf die Einnahmen aus der Grünlandwirtschaft nicht ankommt und die gesamte Einnahmensituation des BF zu beachten ist. Er braucht die Grünlandbewirtschaftung während des Grundwehrdienstes nicht einzustellen, weil er selbst dann wenn seine Familienmitglieder einmal nicht aushelfen können, er auf Arbeitskräfte des Maschinenrings zurückgreifen kann.
Dem BF ist es zumutbar seinen Betrieb derart zu strukturieren, dass ihm die problemlose Absolvierung des Grundwehrdienstes möglich ist.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zulässigkeit und Verfahren
Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen. Diese Frist wurde – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – vom BF auch hinsichtlich des Bescheides vom 12.12.2022 eingehalten. Mehr dazu unten zu 3.2.
Es liegen keine Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit der Beschwerde vor.
Zu A)
3.2. Zur Aufhebung der Zurückweisung in der Beschwerdevorentscheidung
In der Beschwerdevorentscheidung vom 24.01.2023 hat die belangte Behörde die Beschwerde als verspätet zurückgewiesen. Sie ist dabei gem § 17 Abs 3 1. Satz ZustG davon ausgegangen, dass der Lauf der Frist mit 16.12.2022 ausgelöst wurde, weil dies ihrer Ansicht nach der Tag der Hinterlegung beim Postamt bzw der Zustellbasis war. Sie zog diesen Schluss aus dem Rückschein (Zustellnachweis). Auf dem Rückschein ist dieser Tag aber gerade nicht als erster Tag der Hinterlegung eingetragen (das Feld ist frei) und lediglich als Datum des ersten Zustellversuches vermerkt. Daraus ergibt sich aber nicht zwingend, dass an diesem Tag auch hinterlegt wurde, im Gegenteil sind Zweifel angebracht. Das hat die belangte Behörde übersehen.
Der 16.12.2022 ist ein Freitag gewesen und der 19.12.2022 war der darauffolgende Montag. Der BF hat seine Beschwerde am 19.01.2023 der Post zur Beförderung übergeben.
Eine rechtswirksame Zustellung durch Hinterlegung setzt voraus, dass die Postsendung auch tatsächlich [ab diesem Tag] beim Zustellpostamt zur Abholung bereitgehalten wurde (vgl § 17 Abs 3 1. Satz ZustG). Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ist daher für den Beginn der Abholfrist und damit für den Tag der Zustellung der Tag entscheidend, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird (vgl. etwa VwGH 22.07.2014, Ra 2014/02/0020, mwN).
Entscheidend ist, welchen Tag der Zusteller als Beginn der Abholfrist auf der Verständigung der Hinterlegung angeführt hat, weil mit dem Rückschein bloß der Beweis darüber erbracht wird, dass die Zustellung dem Gesetz entsprach (VwGH 14.06.2022, Ra 2022/10/0075 unter Hinweis auf 17.10.2013, 2013/11/0188).
Die belangte Behörde hat dem BF die mutmaßliche Verspätung nicht vorgehalten (das wurde durch das BVwG nachgeholt) und war die Post trotz Nachforschungen seitens des BVwG nicht in der Lage den Nachweis zu führen, dass der Bescheid bereits am Freitag den 16.12.2022 bei der Zustellbasis der Post hinterlegt bzw welches Datum auf der Verständigung von der Hinterlegung vermerkt war. Ein mangelhafter und dementsprechend gesetzwidriger Zustellvorgang steht einer rechtswirksamen Zustellung entgegen. Er löst den Beginn der Rechtsmittelfrist nicht aus (vgl VwGH 07.03.2016, Ra 2015/02/0233, mwN).
Erst mit dem tatsächlichen Zukommen des Bescheides mit der Übergabe am 05.01.2023 wurde der Zustellmangel gem § 7 ZustG geheilt und die Rechtsmittelfrist von 4 Wochen ausgelöst.
Es ist daher von einer rechtmäßigen Zustellung erst mit der tatsächlichen Übergabe des Bescheides am 05.01.2023 auszugehen und begann die Beschwerdefrist folglich erst an diesem Tag, sodass die Beschwerdeerhebung am 20.01.2023 noch innerhalb der Beschwerdefrist liegt. Daraus folgt, dass die belangte Behörde die Beschwerde nicht zurückzuweisen gehabt hätte, sondern inhaltlich zu prüfen. Aus diesem Grund war die Beschwerdevorentscheidung aufzuheben.
3.3. Abweisung der Beschwerde gegen die Nichtbefreiung gem § 26 Abs 1 Z 2 WG 2001
3.3.1. Die fallbezogen maßgeblichen Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) lauten (Auszug, Hervorhebungen durch BVwG):
Befreiung und Aufschub
§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien
1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und
2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.
Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach § 15 des Entwicklungshelfergesetzes. Als familiäre Interessen gelten auch solche aus einer eingetragenen Partnerschaft. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Z 1 oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Z 1 hat der Bundesminister für Landesverteidigung zu verfügen.
[…] (4) Mit Erlassung eines Bescheides, durch den einem Wehrpflichtigen eine Befreiung oder ein Aufschub gewährt wurde, wird eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum dieser Befreiung oder dieses Aufschubes für ihn unwirksam.
3.3.2. Im vorliegenden Fall vertritt die belangte Behörde im Wesentlichen in ihrer rechtlichen Beurteilung die Ansicht, dass weder besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche noch familiäre Interessen vorliegen, die die beantragte Befreiung rechtfertigen würden. Die wirtschaftlichen Interessen würden zwar vorliegen, diese seien aber nicht besonders rücksichtwürdig, weil der BF seine wirtschaftlichen Dispositionen getroffen habe, obwohl er in Kenntnis war, dass er seinem Präsenzdienst werde ableisten müssen. Familiäre Interessen lägen nicht vor, weil kein Familienangehöriger in seinen eigenen Belangen die Unterstützung des BF benötigen würde.
3.3.3. Der BF führt in seiner Beschwerde zusammengefasst aus, dass er wegen der Erwerbsunfähigkeit des Großvaters bzw der Gesundheitssituation seiner Großeltern gezwungen gewesen wäre, den Hof und die Schihütte zu übernehmen. Sein großfamiliäres Umfeld sei aus näher genannten Gründen nicht in der Lage einen Ausfall seiner Arbeitsleistung zu kompensieren bzw sei das nicht zumutbar.
In der Revision vor dem VwGH im ersten Rechtsgang und in Verhandlung vor dem BVwG wurde vom RV des BF nochmals hervorgestrichen, dass aufgrund der überraschenden Erwerbsunfähigkeit des Großvaters ms, der BF gezwungen gewesen sei, den Hof zu übernehmen, weil eine ganze Generation (gemeint die Töchter des Großvaters) als Übernehmer ausgefallen sei. Ein Verstoß gegen seine Harmonisierungspflicht läge nicht vor und somit lägen sowohl rücksichtwürdige familiäre als auch wirtschaftliche Interessen vor. Es käme bei einer Leistung des Grundwehrdienstes zu einer Gefährdung der Gesundheit und der lebenswichtigen Interessen der Großeltern, wozu auch deren wirtschaftliche Existenz zähle (VwGH 10.11.1998, 97/11/0101). Die Kompensation der Arbeitskraft des BF durch die Familienangehörigen, sei aufgrund deren beruflicher Auslastung nicht möglich und zumutbar. Die Heranziehung externer Arbeitskräfte durch den Maschinenring für den Landwirtschaftsbetrieb nicht wirtschaftlich und könne der Betrieb aufgrund der erhaltenen Förderungen auch nicht vorübergehend geschlossen werden. Zudem liege ein öffentliches Interesse an der Erhaltung eines landwirtschaftlichen Bergbauernbetriebes vor.
3.3.4. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat dazu in ähnlich gelagerten Fällen ua folgende Aussagen getroffen:
Auch wenn der Wehrpflichtige im vorliegenden Fall im Zeitpunkt seiner hier maßgebenden wirtschaftlichen Dispositionen (Pachtvertrag) noch nicht zum Grundwehrdienst einberufen war, so musste er doch aufgrund der Feststellung seiner Tauglichkeit mit der Einberufung zur Leistung des Grundwehrdienstes rechnen. Indem er dennoch den landwirtschaftlichen Betrieb gepachtet hat, hat er damit die Schwierigkeiten, die für seinen landwirtschaftlichen Betrieb durch die Leistung seines Grundwehrdienstes verbunden sind, selbst geschaffen (Hinweis E vom 29. September 2005, 2003/11/0026). Der Wehrpflichtige hätte somit wegen der (aufgrund der Tauglichkeitsfeststellung) zu erwartenden Einberufung zum Grundwehrdienst seine wirtschaftlichen Angelegenheiten so einrichten müssen, dass er der Einberufung ohne voraussehbare Schwierigkeiten nachkommen kann. Ließe sich somit die Führung des gepachteten Betriebes mit der Leistung des Grundwehrdienstes nicht vereinbaren, so hätte der Wehrpflichtige das Pachtverhältnis nicht eingehen dürfen, selbst wenn es sich dabei um eine besondere (wirtschaftliche) Gelegenheit gehandelt haben sollte. Entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde führt dies zu keinem Berufsverbot in der Phase vor Ableistung des Grundwehrdienstes, stehen dem Wehrpflichtigen doch vor der Einberufung zum Grundwehrdienst alle beruflichen (z.B. unselbständigen) Erwerbsmöglichkeiten offen, die für die Dauer des Ableistens des Grundwehrdienstes ohne größere Schwierigkeiten unterbrochen werden können (VwGH 27.01.2014, 2013/11/0246).
Der Wehrpflichtige ist gehalten, seine wirtschaftlichen Dispositionen so zu treffen, dass für den Fall seiner Einberufung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden und nicht durch die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit solche Schwierigkeiten erst geschaffen werden. Unterlässt es ein Wehrpflichtiger, seine wirtschaftlichen Angelegenheiten mit der Wehrpflicht zu harmonisieren, so können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinn der Bestimmungen des Wehrgesetzes angesehen werden (Hinweis E 29. September 2005, 2003/11/0026). Ist der Wehrpflichtige nicht selbst Inhaber des landwirtschaftlichen Betriebes, in dem er arbeitet, sondern sind dies vielmehr seine Eltern, so ist das Vorliegen besonders rücksichtswürdiger wirtschaftlicher Interessen iSd § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 daher auszuschließen. Die künftig vorgesehene Übernahme dieses Betriebes durch den Wehrpflichtigen vermag nämlich ein wirtschaftliches Interesse des Wehrpflichtigen an seiner Befreiung nicht zu begründen (Hinweis E 21. März 1995, 94/11/0402; VwGH 13.12.2005, 2005/11/0167).
Die Annahme (aktueller) familiärer Interessen des Beschwerdeführers an seiner Befreiung von der Präsenzdienstpflicht ist beim gegebenen Sachverhalt verfehlt [Anmerkung BVwG: der BF hatte auch hier den Betrieb von seiner Großeltern übernommen, weil diese nur mehr sehr eingeschränkt bzw gar nicht mehr erwerbsfähig waren]. Solche Interessen bestehen, wie der belangte Bundesminister unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zutreffend ausgeführt hat, darin, dass Familienangehörige in ihren Belangen der Unterstützung durch den Wehrpflichtigen bedürfen, die ihnen dieser aber während der Zeit des Präsenzdienstes nicht gewähren könnte. Ein derartiges Angewiesensein der Großmutter (der früheren Eigentümerin des gegenständlichen Landwirtschaftsbetriebes) auf die Unterstützung des Beschwerdeführers bei der Führung des Betriebes scheidet hier im Hinblick auf dessen Übergang an den Beschwerdeführer begrifflich aus. Damit kommt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides deshalb, weil der belangte Bundesminister die besondere Rücksichtswürdigkeit familiärer Interessen verneint hat, nicht in Betracht. Was die Verneinung der besonderen Rücksichtswürdigkeit der wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdeführers anlangt, weil dieser durch die Übernahme des Landwirtschaftsbetriebes in Kenntnis des bevorstehenden Grundwehrdienstes und ohne erkennbare Notwendigkeit der Übernahme vor dessen Ableistung gegen die Harmonisierungspflicht verstoßen habe, entbehrt der angefochtene Bescheid einer stichhaltigen Begründung. Der belangte Bundesminister ist unter Hinweis auf ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnisse vom 16. April 1991, Zl. 90/11/0183, und vom 27. April 1993, Zl. 92/11/0250) zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verletzung der Harmonisierungspflicht nicht vorläge, wenn der Beschwerdeführer auch ohne Übernahme des Landwirtschaftsbetriebes seiner Großmutter (ein familiäres Interesse im Sinne des Wehrgesetzes 1990 kommt auch im Verhältnis eines Wehrpflichtigen zu seinen Großeltern in Betracht - siehe die hg. Erkenntnisse vom 26. Mai 1986, Zl. 85/12/0250, und vom 21. September 1990, Slg. Nr. 13261/A) aus besonders rücksichtswürdigen familiären Interessen zu befreien gewesen wäre. Angesichts der Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Großeltern des Beschwerdeführers (Minderung der Erwerbsfähigkeit des Großvaters von 100 %, Minderung der Erwerbsfähigkeit der Großmutter von 80%, wobei ihr im Gutachten eines Facharztes für Interne Medizin vom 16. Dezember 1996 ausdrücklich die Unzumutbarkeit von bäuerlichen Arbeiten im Stall und auf dem Feld attestiert wurde) liegt das Angewiesen sein der Großmutter des Beschwerdeführers auf die Hilfe Dritter (und damit auch des nach der Aktenlage seit seiner Geburt auf ihrem Hofe lebenden Beschwerdeführers) bei der Führung des Landwirtschaftsbetriebes auf der Hand; dies wird auch vom belangten Bundesminister nicht in Abrede gestellt. Demnach läge eine Verletzung der Harmonisierungspflicht des Beschwerdeführers durch die Übernahme des Landwirtschaftsbetriebes (nur) dann vor, wenn die Annahme des belangten Bundesministers zuträfe, der Landwirtschaftsbetrieb hätte während einer präsenzdienstbedingten Abwesenheit des Beschwerdeführers von der Großmutter mit Unterstützung ihrer Tochter (der Mutter des Beschwerdeführers) weitergeführt werden können. Auf welche Ermittlungsergebnisse sich allerdings die Ansicht stützt, der Mutter des Beschwerdeführers wäre die erforderliche Unterstützung seiner Großmutter möglich und zumutbar gewesen, ist mangels näherer Ausführungen im angefochtenen Bescheid nicht ersichtlich. Ihrer hätte es insbesondere im Hinblick auf das Vorbringen des Beschwerdeführers (Stellungnahme vom 19. Dezember 1995), seine Mutter sei durch ihren Gastgewerbebetrieb am S. See mit einer Arbeitszeit von 10.00 Uhr bis weit nach Mitternacht ausgelastet, und die damit übereinstimmende Äußerung des um Mitwirkung ersuchten Bürgermeisters der Stadtgemeinde B (Erhebungsberichte vom 10. Mai 1995 und vom 17. September 1996) bedurft, eine entsprechende Mithilfe sei der Mutter des Beschwerdeführers wegen ihrer Gastwirtschaft und mangels Vertrautheit mit landwirtschaftlichen Arbeiten nicht zumutbar. Dazu kommt, dass auch für die weitere Annahme des belangten Bundesministers, den Eltern des Beschwerdeführers sei für die Dauer seiner präsenzdienstbedingten Abwesenheit eine Einschränkung des Gastgewerbebetriebes zumutbar, entsprechende Ermittlungsergebnisse und Feststellungen (hinsichtlich des Umfanges des Gastwirtschaftsbetriebes und der betrieblichen Arbeitserfordernisse) fehlen. Der angefochtene Bescheid ist daher in Ansehung der Annahme einer Verletzung der Harmonisierungspflicht durch den Beschwerdeführer mit einem wesentlichen Begründungsmangel behaftet. Diese Rechtswidrigkeit kann durch die Hinweise auf die dienstfreien Zeiten des Beschwerdeführers und die Möglichkeit der Anforderung von Aushilfskräften im Bedarfsfall sowie einer Einschränkung des Viehstandes nicht beseitigt werden. Der Hinweis auf die dienstfreien Zeiten ist schon angesichts der durch den Viehbestand bedingten Notwendigkeit der täglichen Anwesenheit des Beschwerdeführers im Betrieb nicht geeignet, seine Abkömmlichkeit von diesem während der Zeit der Ableistung des Grundwehrdienstes darzutun. Die weiteren zwei Hinweise lassen mangels jeglicher Bezugnahme auf die betrieblichen Gegebenheiten und die wirtschaftliche Situation des Landwirtschaftsbetriebes die vom belangten Bundesminister angenommene wirtschaftliche Möglichkeit und Zumutbarkeit der genannten Alternativen nicht erkennen. Dazu kommt, dass in den Erhebungsberichten der zuständigen Bezirksbauernkammer (vom 5. Mai 1995 und vom 31. Juli 1996), die Möglichkeit einer Einschränkung des Landwirtschaftsbetriebes des Beschwerdeführers ausdrücklich verneint und erklärt wird, bei Ausfall des Beschwerdeführers müßte der Betrieb total eingestellt werden. Angesichts dessen hätte es jedenfalls konkreter näherer Ausführungen zu Untermauerung des gegenteiligen Standpunktes des belangten Bundesministers bedurft (VwGH 10.11.1998, 97/11/0101).
3.3.5. Im vorliegenden Fall hat der VwGH in seine Entscheidung vom 02.07.2024, Ra 2023/11/0149, zusammengefasst angeführt, dass das BVwG ohne Durchführung einer Verhandlung, aufgrund der Angaben des BF, dass die Übernahme des Hofes zwingend erforderlich gewesen und eine Mithilfe der Eltern und seines Bruders nicht möglich sei, nicht von vornherein das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 26 Abs 1 Z 2 WG 2001 hätte ausschließen dürfen.
3.3.6. Aufgrund der nunmehr nach der Verhandlung vorliegenden Beweisergebnisse und der durch den VwGH präzisierten Rechtslage ergibt sich für den vorliegenden Fall das Folgende:
Der BF hat nicht gegen seine Harmonisierungspflicht verstoßen, indem er am 01.02.2021 den elterlichen Hof nach Feststellung seiner Tauglichkeit (22.07.2020) gepachtet hat, um Jungübernehmerförderungen zu erhalten. Es wäre ihm – aufgrund der (eingeschränkten) Mithilfemöglichkeit seiner ebenfalls berufstätigen Eltern und seines jüngeren Bruders (außerhalb der Schulzeit) – möglich gewesen, den Grundwehrdienst ohne Schwierigkeiten abzuleisten, obwohl er zu diesem Zeitpunkt wieder mit der Haltung von Schafen und Hochlandrinder am elterlichen Hof begonnen hat (Aussage des Vater: VHS 18 unten).
Durch den Eintritt der Erwerbsunfähigkeit seines Großvaters ms am 01.05.2022 – die sich zwar durch mehrjährige Schmerzen angekündigt hatte, dann aber doch überraschend kam – war er aus familienpolitischen Gründen gezwungen, den rund 20 Minuten entfernten landwirtschaftlichen Betrieb des Großvaters ms (inkl Hütten) zu übernehmen. Zwar hatte aus fördertechnischen Gründen sein jüngerer Bruder (der ebenfalls über eine landwirtschafttliche Fachausbildung verfügte), zunächst den großelterlichen Hof gepachtet. Da er sich damals aber noch in der weiterführenden Fortwirtschaftsschule befand und seine Interessen mehr in der Forstwirtschaft lagen bzw liegen, war es ihm weder möglich noch war er willig den Hof zu übernehmen. Auch die Mutter des BF (die Tochter der Großeltern) war durch ihre eigenen Gastronomiebetriebe so ausgelastet, dass sie ihren elterlichen Hof (samt Zimmervermietung und Hüttenbetrieb, Sommer und Winter) nicht übernommen konnte bzw wollte. Ihre drei Schwestern (die Tanten des BF) hatten eigene Familien und Haushalte zu führen und ebenfalls weder Interesse noch die entsprechenden Fachkenntnisse den elterlichen Hof weiterzuführen. Der BF verlegte daher, kurz vor Beendigung seiner zusätzlich zur landwirtschaftlichen Fachausbildung abgeschlossenen Gastronomieausbildung, am 12.10.2022 seinen Wohnsitz an den Hof der Großeltern ms und bekam diesen am 18.10.2022 von diesen (samt erheblicher Schulden) übergeben.
Vor dem Hintergrund dieser familienpolitischen Zwänge, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe gegen seine Harmonisierungspflicht verstoßen.
Das bedeutet aber nicht, dass damit auch besonders rücksichtswürdige familiäre oder wirtschaftliche Interessen iSd § 26 Abs 1 Z 2 WG 2001 vorliegen, die – wie er beantragt hat – eine dauerhafte Befreiung von der Leistung seines Grundwehrdienstes erfordern würden.
Besonders rücksichtswürdige familiäre Interessen liegen nur dann vor, wenn ein Familienangehöriger des Wehrpflichtigen in seinen eigenen Belangen der Unterstützung durch den Wehrpflichtigen bedarf, die ihm dieser aber wegen der Ableistung des ordentlichen Präsenzdienstes nicht gewähren könnte, und wenn mangels Unterstützung des Angehörigen durch den Wehrpflichtigen eine Gefährdung der Gesundheit oder sonstiger lebenswichtiger Interessen des Angehörigen zu befürchten ist (vgl die Erkenntnisse des VwGH vom 21.11.2000, 2000/11/0064, und vom 21.09.1990, 90/11/0044, VwSlg 13261 A/1990, mwN; VwGH 27.03.2008, 2007/11/0202).
Das ist im Gegenstand nicht hervorgekommen. Zwar bedürfen die Großeltern der Hilfe am Hof und liegt auch ein nachvollziehbares Interesse an der Fortführung des familiären Hofes und der Schihütten vor und damit ein familiäres Interesse. Weder der Großvater noch die Großmutter sind aber pflegebedürftig und können zumindest geringfügig noch mitarbeiten. Sie haben durch die Regelungen im Übergabsvertrag, eine gesicherte Unterkunft am Bauernhof und eine ausreichende Pension für ihren Lebensunterhalt. Ihre Existenz ist gesichert. Ihre Gesundheit ist durch eine fallweise, freiwillige und ihrem körperlichen Zustand angemessene leichte Tätigkeit am Bauernhof oder in den Hütten nicht gefährdet. Sie müssen auch gar nicht mehr arbeiten, weil Ihre Arbeitskraft durch externe Arbeitnehmer, die sich teilweise schon in der Gastronomiebetrieben des BF und ihrer Tochter befinden, erbracht werden kann. Aufsichtstätigkeiten für diese, können Sie machen ebenso wie diesen Anweisungen geben, was konkret zu tun ist.
Sofern der BF wirtschaftlichen Interessen an seiner Befreiung vom Grundwehrdienst anführt, liegen diese aufgrund der zusätzlichen Übernahme des Hofes seiner Großeltern vor, weil seine Arbeitskraft nur zum Teil von seinen Familienangehörigen (insb seinem Vater) kompensiert werden kann. Beim Bruder kommt hinzu, dass der von Dezember 2024 bis Ende Mai 2025 selbst seinen Grundwehrdienst leisten muss. Er stand aber auch davor nur teilweise für Hilfeleistungen zur Verfügung, da er seit August 2024 selbst Vollzeit berufstätig ist und davor in der weiterführenden Schule war. Dass er unmittelbar im Anschluss an seinen Wehrdienst für zumindest zwei weitere Jahre (bis zur Ablegung seiner Staatsprüfung zum Förster) nicht zur Verfügung stehen wird bzw ihm nicht zumutbar ist, die Aufnahme seiner Vollzeitarbeit dort bis zur Ableistung des Wehrdienstes des BF hinauszuschieben, ist vor dem Hintergrund des Erhaltes des Familienvermögens und der von ihm selbst eingegangen Verpflichtung iZm der Jungübernehmerförderung nicht nachvollziehbar. Das gleiche gilt für seinen Vater der seine Tischlereibetriebe als Geschäftsführer und seine Mutter die ihre Gastrononomie- bzw Beherbergungsbetriebe (an einem ist der BF seit 18.10.2024 beteiligt) mit Mitarbeitern betreiben und es so in der Hand haben, ihre eigene Arbeitsleistung dort zugunsten des BF zurückzunehmen und sich für die Zeit von sechs Monaten stärker als bisher der Unterstützung des BF zu widmen.
Sollte das nicht möglich sein, können externe Kräfte aus dem Maschinenring herangezogen werden. Zweifellos ist der Zukauf von Arbeitsleistungen aus dem Maschinenring mit Kosten verbunden, ebenso die Einstellung allenfalls erforderlicher weitere Gastronomiekräfte für den Hüttenbetrieb, wenn der BF für sechs Monate zumindest teilweise ausfällt. Die Tragung dieser Kosten ist dem BF (aber auch seinen Eltern und Großeltern ms) vor dem Hintergrund der festgestellten Vermögensverhältnisse jedoch zumutbar.
Sowohl dem BF als auch seinen Familienangehörigen ist es zumutbar ihre wirtschaftlichen Dispositionen so zu treffen, dass dem BF die Absolvierung des Grundwehrdienstes möglich ist und die Kosten aufzuteilen. Sie alle profitieren von seiner Bereitschaft den großelterlichen Hof ms zu übernehmen und gleichzeitig die Pacht des elterlichen Hofes aufrecht zu erhalten. Der erhebliche Grundbesitz der Familie wird zusammengehalten, es wurden Förderungen für fünf Jahre für beide Bauernhöfe lukriert und Kredite in Millionenhöhe für Investitionen in die Zukunft (Ausbau der Beherbergungs- und Gastronomiebetriebe) möglich.
Eine Einziehung des BF in eine heimatnahe Kaserne und außerhalb der Wintersaison (nur eingeschränkter Hüttenbetrieb, keine Stallarbeit, weil die Tiere auf der Weide sind und ausreichend Tageslicht für Arbeiten nach Dienstschluss besteht) wird die Kosten des BF ebenfalls reduzieren.
Die festgestellten wirtschaftlichen Interessen können daher nicht als derart und besonders rücksichtswürdig angesehen werden, dass der BF – wie von ihm beantragt – dauerhaft vom Grundwehrdienst zu befreien ist. Die Wehrpflicht des nunmehr 22-jährigen BF besteht bis zu seinem 35. Lebensjahr (vgl § 20 WG 2001).
Sofern der BF auch ein öffentliches Interesse iSd § 26 Abs 1 Z 1 WG 2001 an der Erhaltung eines Bergbauernhofes betont und dies als amtswegigen Befreiungsgrund ins Treffen führt, genügt – abgesehen davon, dass der Erhalt seines Hofes durch die Ableistung seines sechsmonatigen Grundwehrdienstes aufgrund seiner festgestellten Vermögenslage und der Familienverhältnisse keinesfalls gefährdet erscheint – der Hinweis, dass er daraus kein subjektives Recht auf Befreiung ableiten kann (VwGH 15.12.1995, 95/11/0345; 29.04.2003, 2003/11/0049).
Es ist spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die oben dargestellte Judikatur des VwGH wird verwiesen.
Rückverweise
