IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. KLEIN als Einzelrichter im amtswegig eingeleiteten Verfahren zur IFA-Zahl/Verfahrenszahl: 1288170003-230791967, betreffend die weitere Anhaltung in Schubhaft von Herrn XXXX , alias XXXX , geb. XXXX .1987, StA. TUNESIEN, alias SYRIEN, vertreten durch die Diakonie – Flüchtlingsdienst gemeinnützige GmbH, Steinergasse 3/12, 1170 Wien, FN 272779 x, zu Recht erkannt:
A)
Gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (in der Folge auch: „BF“) reiste spätestens am 29.10.2021 illegal in das Bundesgebiet und stellte an diesem Tag unter der Alias-Identität XXXX , geb. XXXX 1987, StA.: Syrien, einen Antrag auf Zuerkennung des internationalen Schutzes, welcher mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge auch: „BFA“), Zahl XXXX , vom 04.01.2022 abgewiesen wurde. Zudem wurde mit genanntem Bescheid eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot gegen den BF ausgesprochen, einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt und eine Frist zur freiwilligen Ausreise nicht erteilt.
2. Einer vom BF dagegen erhobenen Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (in der Folge auch: „BVwG“) vom 08.02.2022, GZ.: I403 2251378-1/4E, dem BF zugestellt am 10.02.2022, insoweit stattgegeben, als das Einreiseverbot ersatzlos behoben wurde. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
3. Eine Ausreisbestätigung wurde vom BF nicht vorgelegt und es erfolgte die Abmeldung des BF von seinem Wohnsitz in Österreich am 07.03.2022.
4. Mit Bescheid des BFA vom 18.07.2022, Zahl XXXX , wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot ausgesprochen, und dieser im Rahmen einer öffentlichen Kundmachung iSd § 25 ZustellG von 19.07.2022 bis 03.08.2022 an der Amtstafel des BFA ausgehängt.
5. Mit am 14.06.2023 beim BFA eingelangtem Schriftsatz beantragte der BF die ordnungsgemäße Zustellung des oben unter Punkt 4. genannten Bescheides beim BFA.
6. Am 21.04.2023 wurde der BF von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Bundesgebiet betreten und festgenommen.
7. Am 22.04.2023 wurde der BF zur möglichen Schubhaftverhängung einvernommen.
Der BF gab dabei an, gesund zu sein, jedoch regelmäßig Medikamente einnehmen zu müssen. Er sei nicht im Besitz eines Reisepasses und habe Österreich nach der negativen Bescheidung seines Asylverfahrens Richtung Serbien verlassen, wo er illegal Aufenthalt nahm und einer Erwerbstätigkeit nachging. Er sei gestern wieder nach Österreich gereist, habe aber eigentlich nach Italien weiterreisen wollen. Er verfüge weder über Familie noch über eine Wohnmöglichkeit in Österreich und wolle er nicht nach Tunesien zurück.
8. Mit Mandats-Bescheid des BFA vom 22.04.2023 wurde über den BF Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Der besagte Bescheid wurde dem BF am 22.04.2023, 19:25 Uhr, persönlich ausgefolgt und der BF seither in Schubhaft angehalten.
9. Mit Erkenntnis vom 18.08.2023, W600 2276505-1/29E, stellte das BVwG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist, Die Revision wurde nicht zugelassen.
10. Am 08.09.2023 legte das BFA den Verfahrensakt dem BVwG zur Entscheidung nach § 22a Abs. 4 BFA-VG neuerlich zur amtswegigen Überprüfung vor. Mit gleichzeitig eingebrachter Stellungnahme wurde das bisherige Vorbringen im Wesentlichen wiederholt, vor allem die Gründe für die Annahme von Fluchtgefahr. Ein Verfahren zur Ausstellung eines Heimreisezertifikats (im Folgenden: HRZ) mit Tunesien sei im Laufen, zuletzt sei am 27.07.2023 urgiert worden. Mit Tunesien bestehen Direktverbindungen mit Tunis Air dienstags und donnerstags, mehrere Verbindungen bestehen täglich mit Transit. Es bestehen keine Reisebeschränkungen. Es bestehen regelmäßige Kontakte mit der Botschaft. Die weitere Anhaltung erscheine im Lichte des bisherigen Verhaltens der Partei verhältnismäßig und eine Abschiebung innerhalb der maximal möglichen Anhaltedauer möglich.
11. Das oben unter Punkt 10. angeführte Schreiben wurde am 11.09.2023 dem BF gemäß § 45 Abs. 3 AVG in Verbindung mit § 17 VwGVG zur Kenntnis gebracht und ihm dazu Parteiengehör bis 13.09.2023 eingeräumt.
12. Am 12.09.2023 übermittelte das BFA auf Anforderung des BVwG vom 11.09.2023 einen amtsärztlichen Befund vom gleichen Tage, demzufolge der BF haft- und prozessfähig sei, sich zusätzlich in regelmäßiger psychologischer Betreuung befinde und sich auch aus Sicht der FA für Psychiatrie in einem stabilen psychischen Zustand befinde.
13. Der BF gab am 13.09.2023 im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung in einer Stellungnahme zusammengefasst und soweit verfahrensrelevant an, dass die Voraussetzungen des § 80 Abs. 4 FPG zur Überschreitung der höchstzulässigen Schubhaftdauer von sechs Monaten nicht erfüllt seien, weiters sei es höchst fragwürdig, ob die Abschiebung in absehbarer Zeit realisiert werden könne, zudem sei insbesondere in Hinblick auf die diagnostizierte bipolar affektive Störung, und teilweise schweren depressiven Episoden mit psychopatischen Symptomen, die Anhaltung in Schubhaft unverhältnismäßig und ein gelinderes Mittel angezeigt. Es werde daher beantragt, dass das BVwG ausspreche, dass zum Entscheidungszeitpunkt die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft nicht verhältnismäßig ist.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht fest.
1. Feststellungen:
1. Aufgrund der Aktenlage wird folgender Sachverhalt der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt:
1.1. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird der oben dargelegte Verfahrensgang zur Feststellung erhoben.
1.2.1. Die Identität des BF steht nicht fest. Soweit im Erkenntnis und Verfahren Namen und Geburtsdaten genannt werden, dient dies nur zur Individualisierung und stellt eine Verfahrensidentität dar.
1.2.2. Der BF besitzt weder die österreichische Staatsbürgerschaft noch die eines anderen EU-Mitgliedstaates. Beim BF handelt es sich aller Wahrscheinlichkeit nach um einen tunesischen Staatsbürger. Der BF ist volljährig und weder Asyl- noch subsidiär Schutzberechtigter.
1.2.3. Gegen den BF besteht jedenfalls seit 10.02.2022 eine rechtskräftige und durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme. Der BF kam bis dato seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach. Der BF hat bisher keine Schritte unternommen, sich ein Reisedokument zu beschaffen, und ist nicht gewillt, bei den Bemühungen der Vorbereitung seiner Außerlandesbringung aktiv mitzuwirken.
1.2.4. Der BF wird seit 22.04.2023 durchgehend in Schubhaft angehalten.
1.2.5. Der gegenständliche Schubhaftbescheid ist nicht in Beschwerde gezogen worden. Eine wesentliche Änderung der Umstände für die seinerzeitige Verhängung der Schubhaft hat sich im Verfahren nicht ergeben.
1.2.6. Ein Verfahren zur konkreten Erlangung eines Heimreisezertifikates wurde seitens des BFA am 26.04.2023 eingeleitet und wird nach wie vor betrieben. Ein Heimreisezertifikat für den BF liegt aktuell nicht vor, es ist jedoch mit der Ausstellung eines solchen von Tunesien im Laufe der kommenden Wochen zu rechnen und dass der BF danach in seinen Herkunftsstaat abgeschoben werden kann.
1.2.7. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Weiterführung der Schubhaft sind zum Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung nach wie vor gegeben.
1.2.8. Der BF ist haft- und prozessfähig. Er leidet an keinen der Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung entgegenstehenden gesundheitlichen Beschwerden oder Erkrankungen. Der BF hat in der Schubhaft Zugang zu psychiatrischer und allenfalls sonst noch benötigter medizinischer Versorgung.
1.3.1 Der BF weist soziale Bindungen in Österreich in Form eines sich seit 29.10.2021 im Bundesgebiet aufhältigen asylberechtigten Fremden auf.
1.3.2. Der BF verfügt über keine beruflichen oder familiären Anknüpfungspunkte in Österreich, hat keinen gesicherten Wohnsitz und ist nicht selbsterhaltungsfähig.
1.3.3. Der BF verfügt über keine eigenen Barmittel und war in Österreich bisher nur von 26.11.2021 bis 07.03.2022 gemeldet.
1.3.4. Der BF erweist sich in strafgerichtlicher Hinsicht in Österreich als unbescholten.
1.3.5. Der BF hat in seinem seinerzeitigen Asylverfahren einen Aliasnamen verwendet und angegeben syrischer Staatsbürger zu sein.
1.3.6. Der BF tauchte am 07.03.2022 im Bundesgebiet unter und hielt sich bis zu seiner Betretung am 21.04.2023 im Verborgenen auf.
1.3.7. Der BF ist nicht bereit, das Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten freiwillig zu verlassen und nach Tunesien zurückzukehren.
1.3.8. Der BF trat am 15.05.2023 einen Hungerstreik an, welchen er am 16.05.2023 freiwillig wieder aufgab.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Der oben angeführte Verfahrensgang und die hiezu ergangenen Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vom BFA vorgelegten Verwaltungsakten, sowie der Einsichtnahme in die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres, in das Zentrale Fremdenregister sowie das Zentrale Melderegister.
2.2. Die oben getroffenen sonstigen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund des vorliegenden Verwaltungsaktes, der übermittelten Information der für HRZ-Ausstellungen zuständigen Fachabteilung des BFA vom 16.08.2023 sowie Befunde des amtsärztlichen Dienstes, sowie auf der Einsichtnahme in behördliche Register (Melderegister, Zentrales Fremdenregister, Strafregister, GVS-Informationssystem und die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres) durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt:
2.3. Anhaltspunkte dafür, dass der BF die österreichische Staatsbürgerschaft bzw. eine Staatsbürgerschaft eines EU-Mitgliedstaates besitzt, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. An der Volljährigkeit des BF besteht aufgrund seiner Angaben vor dem BFA im seinerzeitigen Asylverfahren am 16.12.2021 und zuletzt am 22.04.2023 kein Zweifel. Die Angaben des BF zu seiner Alias-Identität ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, insbesondere aus den Angaben des BF bei dessen Erstbefragung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes am 31.10.2021 und vor dem BFA am 16.12.2021. Der BF gestand jedoch in weiterer Folge vor dem BFA am 16.12.2021 ein, bei seiner Erstbefragung hinsichtlich seiner Identität und Staatsangehörigkeit gelogen zu haben, und tatsächlich die oben im Spruch genannte Identität zu führen und Staatsangehöriger von Tunesien zu sein. In Ermangelung der Vorlage von originalen Identitätsdokumenten konnte die Identität des BF sowie dessen Staatsangehörigkeit nicht abschließend geklärt werden, es liegen jedoch konkrete Hinweise dafür vor, dass der BF die oben im Spruch genannte Identität (Namen und Geburtsdatum) trägt und Staatsangehöriger von Tunesien ist. So gab der BF letztlich wiederholt an, die oben im Spruch genannte Identität zu führen und tunesischer Staatsbürger zu sein. Ferner brachte der BF seinerzeit im Rahmen seiner niederschriftlichen Einvernahme vor dem BFA am 16.12.2021 ein digitales Foto seines Personalausweises in Vorlage.
2.4. Dass der BF weder Asyl- noch subsidiär Schutzberechtigter ist, ergibt sich nebst dem Inhalt des Verwaltungsaktes aus der Einsicht in das Zentrale Fremdenregister.
2.5. Die Feststellung zur Anhaltung des BF in Schubhaft seit 22.04.2023 ergibt sich aus den in den Verwaltungsakten einliegenden Mandatsbescheid des BFA vom 22.04.2023 und der Zustellbestätigung desselben sowie den dazu gleichlautenden Eintragungen in der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres.
2.6. Aus dem Verwaltungsakt haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, wonach beim BF eine gesundheitliche Beeinträchtigung vorliegen würde, die für eine Haftunfähigkeit oder eine Unverhältnismäßigkeit der Anhaltung in Schubhaft sprechen würden.
Der BF vermochte zwar durch die Vorlage einer fachärztlichen Bestätigung des Vereins Dialog vom 25.05.2023, das Bestehen einer bipolar affektiven Störung, und seinerzeit einer ggw. schweren depressiven Episode mit psychopatischen Symptomen nachzuweisen. Dass der BF aufgrund genannter Erkrankung haftunfähig oder seine Anhaltung in Schubhaft unverhältnismäßig wäre, wurde in besagter medizinischer Bestätigung des Vereines Dialog jedoch nicht festgestellt bzw. angeführt. Die vom BF im Rahmen seiner seinerzeitigen Beschwerde beim BVwG gegen den Bescheid des BFA vom 05.01.2022 vorgelegten Bilder seines mehrere Narben aufweisenden Unterarms zeigen, dass der BF schon vor seiner aktuellen Inhaftierung zu selbstverletzendem Verhalten neigte. Zuletzt – und erstmalig - hat sich der BF am 08.05.2023 im Stande der Schubhaft mit einer Rasierklinge den Unterarm aufgeschnitten. Da der BF ein solches, sich selbstverletzendes Verhalten jedoch – wie zuvor erwähnt – bereits vor seiner Inhaftierung auch in Freiheit gezeigt hat, kann nicht festgestellt werden kann, dass besagtes – in Schubhaft nur einmal gezeigtes – Verhalten eine konkrete Reaktion des BF auf seine aktuelle Anhaltung darstellt bzw. durch diese hervorgerufen wurde. Würde jedoch die Anhaltung des BF seine Erkrankung maßgeblich negativ beeinflussen, sohin den BF unverhältnismäßig belasten, wäre davon auszugehen, dass der BF vermehrt ein selbstverletzendes Verhalten zeigen würde. Wie der Anhaltedatei entnommen werden kann, wurde der BF noch am selben Tag nach seiner Selbstverletzung medizinisch versorgt und sind keine weiteren Selbstverletzungen des BF dokumentiert. Zudem lässt sich aus den vom BVwG eingeholten Stellungnahmen des amtsärztlichen Dienstes des PAZ Hernalser-Gürtel sowie des ebendort fachärztlich tätigen „Verein Dialog“ vom 14.08.2023 entnehmen, dass der BF in Schubhaft adäquat behandelt werde, aktuell beschwerdefrei und weitgehend unauffällig sei, er keine Anzeichen für psychotische und/oder affektive Störungen zeige, er regelmäßig begutachtet werde und aus psychiatrisch fachärztlicher Sicht gegen eine weitere Anhaltung des BF in Schubhaft keine Einwände bestünden. Das erkennende Gericht geht daher in weiterer Folge davon aus, dass für eine Haftunfähigkeit oder eine Unverhältnismäßigkeit der Haft aus gesundheitlichen Gründen keine Anhaltspunkte gegeben sind.
2.7. Aus dem Inhalt des Verwaltungsaktes ergibt sich, dass der gegenständliche Schubhaftbescheid nicht in Beschwerde gezogen wurde. Ferner ist eine entsprechende Beschwerde des BF beim BVwG nicht aktenkundig.
2.8. Dass gegen den BF eine rechtskräftige und durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht, ergibt sich aus dem in den Akten einliegenden Bescheid des BFA vom 04.01.2022, sowie des oben zitierten Erkenntnisses des BVwG vom 08.02.2022, und den Eintragungen im Zentralen Fremdenregister. Genanntes Erkenntnis des BVwG wurde der RV des BF im Wege des elektronischen Rechtsweges am 09.02.2022 zugesellt und erwuchs demzufolge mit bewirkter Zustellung am 10.02.2022 in Rechtskraft. Besagte Rückkehrentscheidung bleibt gemäß § 12a Abs. 6 AsylG ab erfolgter Ausreise des Fremden weitere 18 Monate gültig und bedarf es bei Bestehen einer aufrechten und rechtskräftigen Rückkehrentscheidung gemäß § 59 Abs. 5 FPG bei allen nachfolgenden Verfahrenshandlungen nach dem 7., 8. und 11 Hauptstück des FPG oder dem AsylG 2005, sohin auch bei Abschiebungen, keiner neuerlichen Rückkehrentscheidung. Der BF vermochte eine behauptete Ausreise weder aus dem Bundesgebiet noch aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten nachzuweisen. Die bloße Behauptung nach Serbien gereist und dort verblieben sowie am 21.04.2023 nur auf der Durchreise durch Österreich nach Italien gewesen zu sein, genügt zur Beweisführung keinesfalls.
In Ermangelung einer feststellbaren Ausreise des BF aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten, liegt – selbst im Falle einer vom BF behaupteten allfälligen rechtsunwirksamen Zustellung des Bescheides des BFA vom 18.07.2022, womit neuerlich eine Rückkehrentscheidung, diesmal in Verbindung mit einem Einreiseverbot, gegen den BF ausgesprochen wurde – jedenfalls eine rechtskräftige und aktuell gültige Rückkehrentscheidung gegen den BF vor.
2.9. Vor dem Hintergrund des zuvor Ausgeführten konnte aufgrund der Aktenlage auch festgestellt werden, dass sich die Umstände im Rahmen der Schubhaft nicht wesentlich verändert haben. Auch wurden seitens des BF keine substantiierten Behauptungen hinsichtlich des Eintritts von wesentlichen Änderungen der in Rede stehenden Umstände gemacht, und trat der BF den – Änderungen der Umstände verneinenden – Ausführungen der belangten Behörde in ihrer aktuellen Stellungnahme letztlich nicht substantiiert entgegen. Die formalen Voraussetzungen für die laufende Schubhaft sind daher unverändert gegeben.
2.10. Die vom BF in seinem Asylverfahren angegebene Aliasidentität geht aus dem Verwaltungsakt, den dort einliegenden Auszügen aus den amtlichen Datenbanken und der weiteren Verfahrensdokumentation sowie einem Auszug des Zentralen Fremdenregisters, hervor. Der Anhaltedatei kann der Beginn, das Ende und die freiwillige Aufgabe des Hungerstreikes des BF entnommen werden.
2.11. Die Meldezeiten des BF in Österreich ergeben sich aus einer Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister und beruht die Feststellung, dass der BF am 07.03.2022 untergetaucht ist, auf dem Fehlen von Meldezeiten des BF im Bundesgebiet ab dem 07.03.2022. Anhaltspunkte, dass der BF Angaben zu seinem Aufenthaltsort nach dem 07.03.2022 bis zu seiner Betretung am 21.04.2023 in Österreich seinerzeit – im besagten Zeitraum – gegenüber dem BFA machte, konnte dem Verwaltungsakt nicht entnommen werden. Zudem wurde vom BF bis dato kein Nachweis über eine erfolgte Ausreise aus Österreich vorgelegt.
2.12. Dass der BF über keinerlei berufliche oder familiäre Anknüpfungspunkte in Österreich verfügt, ergibt sich im Wesentlichen aus den eigenen Angaben des BF bei seiner Einvernahme am 21.04.2023. Der BF gab dabei an weder über familiäre Bezugspunkte noch über eine Unterkunftsmöglichkeit in Österreich zu verfügen. Dass der BF einer Erwerbstätigkeit in Österreich nachgeht wurde vom BF bis dato nicht behauptet. Das Bestehen eines sozialen Kontaktes in Österreich beruht auf dem glaubwürdigen Vorbringen des BF in seiner Stellungnahme vom 16.08.2023. Dieses wird durch die wiederholten Vermerke von Besuchen sowie von erfolgten Geldeinzahlungen an den BF in der Anhaltedatei bestätigt. Insofern der BF in seiner Stellungnahme jedoch vorbringt, bei seinem Bekannten Unterkunft nehmen zu können, ist diesem entgegenzuhalten, dass dem in Vorlage gebrachten Mietvertrag des in Rede stehenden Bekannten das Verbot einer Untervermietung entnommen werden kann. Demzufolge kann – mangels rechtlich möglicher Unterkunftnahme des BF bei seinem Bekannten – das Vorliegen einer gesicherten Unterkunft nicht festgestellt werden. Eine Befragung des Bekannten des BF als Zeugen konnte letztlich unterbleiben, zumal das BVwG den Angaben des BF hinsichtlich des Bestehens eines sozialen Kontaktes zu diesem folgt und selbst unter der Annahme, dass der Genannte bereit wäre dem BF Unterkunft zu gewähren, mangels rechtlicher Zulässigkeit nicht von einer gesicherten Unterkunft des BF ausgegangen werden könnte.
2.13. Die Meldezeiten des BF in Österreich können dem Zentralen Melderegister entnommen werden. Der BF gab bei seiner Einvernahme am 22.04.2023 zwar an, über ein Bankkonto in Serbien und Tunesien zu verfügen. Belege darüber, sowie über allfällige regelmäßige Einnahmen (vgl. VwGH 19.12.2018, Ra 2018/20/0309: hinsichtlich der geforderten aktiven Beweisführung Fremder über den Besitz finanzieller Mittel und/oder Rechtsansprüche auf solche) wurden vom BF jedoch bis dato nicht erbracht und wurde in der Anhaltedatei festgehalten, dass der BF im Zeitpunkt seiner Inhaftierung über kein Bargeld verfügt hat. Folglich war daher auch die mangelnde Selbsterhaltungsfähigkeit des BF festzustellen.
2.14. Die festgestellte strafgerichtliche Unbescholtenheit des BF ergibt sich aus der Einsicht in das Strafregister der Republik Österreich.
2.15. Die Ausreiseunwilligkeit des BF aus dem Schengen-Raum sowie seine Rückkehrunwilligkeit nach Tunesien ergeben sich zudem aus seinen aktenkundigen Angaben in seinem aktenkundigen Rückkehrberatungsgespräch am 25.04.2023 sowie in seiner niederschriftlichen Einvernahme vor dem BFA am 22.04.2023. Bei besagtem Rückkehrberatungsgespräch wurde die Rückkehrunwilligkeit des BF schriftlich festgehalten und gab der BF vor dem BFA zudem an, nicht nach Tunesien zurückkehren zu wollen. Selbst in seiner Stellungnahme vom 16.08.2023 gab der BF mit keinem Wort an, gewillt zu sein nach Tunesien zurückzukehren. Vielmehr lassen die Angaben des BF, er könne bei einem Freund Unterkunft nehmen und werde von diesem unterstützt, bis er im Falle der Erteilung eines rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich in der Lage sei, seinen Lebensunterhalt selbst zu bestreiten, darauf schließen, dass dieser nach wie vor ausreiseunwillig ist und in Österreich verbleiben möchte. Andernfalls ließe sich nicht nachvollziehen, weshalb der BF Ausführungen hinsichtlich seiner zukünftigen Selbsterhaltungsfähigkeit in Österreich machen sollte. Vor Folglich war auch die Feststellung zu treffen, dass der BF nicht gewillt ist das Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten freiwillig zu verlassen und/oder nach Tunesien zurückzukehren.
2.16. Dass der BF bisher keine Schritte, sich ein Reisedokument zu beschaffen unternommen hat und nicht gewillt ist, bei den Bemühungen der Vorbereitung seiner Außerlandesbringung hilfreich zu sein, ergibt sich aus dem im Verwaltungsakt dokumentierten Gesamtverhalten des BF. Der BF gab bei seiner Einvernahme am 22.04.2023 an, dass er über keinen Reisepass verfüge, jedoch im Besitz eines Personalausweises gewesen zu sein. Anhaltspunkte, dass der BF bis dato Reisedokumente oder Dokumente und/oder Unterlagen, die seine Identität oder Staatsangehörigkeit bestätigen konnten, im Original in Vorlage gebracht hätte, oder von sich aus bisher Bemühungen gesetzt hätte, Reisedokumente zu erlangen, konnten nicht festgestellt werden. Insofern der BF in der gegenständlichen Beschwerde vermeint, sich seine Fingerandrücke abnehmen gelassen und damit bei seiner Identifizierung mitgewirkt zu haben, ist zu entgegnen, dass der BF damit, sohin mit seinem Verweis auf die Duldung der Abnahme von Fingerabdrücken, keine aktive Unterstützung bzw. Mitwirkung hinsichtlich der Ermöglichung seiner Abschiebung zu begründen vermag.
2.17. Dass ein HRZ für den BF aktuell nicht vorliegt, ergibt sich aus dem Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes sowie der aktuellsten Information der für Heimreisezertifikate zuständen Abteilung des BFA vom 16.08.2023. Aus dem Akteninhalt geht auch hervor, dass das HRZ-Verfahren längstens am 26.04.2023 vom BFA eingeleitet wurde. Aus der Auskunft der für HRZ-Ausstellungen zuständigen Fachabteilung des BFA (Auskunft vom 16.08.2023) geht hervor, dass ein Antrag auf Ausstellung eines HRZ für den BF an die tunesische Botschaft am 26.04.2023 gestellt wurde und zuletzt eine Urgenz am 27.07.2023 erging.
Laut Auskunft der Fachabteilung des BFA erfolge die Identifizierung über die Behörden in Tunesien, die die übermittelten Daten (vor allem Fingerabdrücke) überprüfen. Erfahrungsgemäß sei mit einer Mindestverfahrensdauer von fünf bis sechs Monaten für die Ausstellung eines Heimreisezertifikats zu rechnen. Sobald die Botschaft in Wien eine entsprechende Rückmeldung durch die Behörden in Tunesien erhalten würden, erfolge eine entsprechende Mitteilung an das BFA über die Identifizierung/Nichtidentifizierung. Nach erfolgreicher Identifizierung könne ein Flug mit 3- bis 4-wöchiger Vorlaufzeit gebucht werden. Der Auskunft ist weiterhin zu entnehmen, dass HRZ auch ausgestellt werden (zuletzt am 22.06.2023), Abschiebungen nach Tunesien erfolgen und aktuell weitere Abschiebungen nach Tunesien geplant seien. Einer Abschiebung des BF nach Erhalt eines HRZ stünden keine Hindernisse entgegen.
Anzumerken ist, dass Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates nur im Falle eines bekannten Aufenthalts des betroffenen Fremden in Österreich geführt werden können, und der BF seinerzeit durch sein Untertauchen am 07.03.2022 die Erlangung eines solchen durch das BFA seinerzeit verunmöglichte.
Zumal der BF wiederholt, zuletzt am 22.04.2023, angab tunesischer Staatsbürger zu sein (worauf auch mehrere zum BF vorgefundene Datensätze hindeuten) ist davon auszugehen, dass für ihn auch ein HRZ in den nächsten Wochen ausgestellt werden wird. Im gerichtlichen Verfahren sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen, dass es für den BF nicht möglich sei, zeitnah nach Erlangung eines HRZ auch tatsächlich in sein Heimatland verbracht zu werden.
Folglich waren die Feststellungen entsprechend zu treffen.
3. Rechtliche Beurteilung:
Spruchteil A)
3.1. Fortsetzungsausspruch:
3.1.1. Rechtliche Grundlagen:
Der mit „Schubhaft“ betitelte § 76 FPG lautet:
„§ 76 (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.
(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn
1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder
2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder
3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.
Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.
(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.
(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,
1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;
1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;
2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;
3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;
4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;
5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;
6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern
a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,
b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder
c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen
Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;
7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;
8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebiets-beschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;
9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.
(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.
(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFAVG gelten sinngemäß.“
Der mit „Gelinderes Mittel“ betitelte § 77 FPG lautet:
„§ 77 (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.
(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.
(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,
1. in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,
2. sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder
3. eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen;
(4) Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird.
(5) Die Anwendung eines gelinderen Mittels steht der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.
(6) Zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 hat sich der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.
(7) Die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, kann der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.
(8) Das gelindere Mittel ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
(9) Die Landespolizeidirektionen können betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.“
Der mit „Dauer der Schubhaft“ betitelte § 80 FPG lautet:
„§ 80 (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.
(2) Die Schubhaftdauer darf, vorbehaltlich des Abs. 5 und der Dublin-Verordnung, grundsätzlich,
1. drei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen angeordnet wird;
2. sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.
(3) Darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden.
(4) Kann ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil,
1. die Feststellung seiner Identität und der Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, nicht möglich ist,
2. eine für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt,
3. der Fremde die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt, oder
4. die Abschiebung dadurch, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen oder ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat, gefährdet erscheint,
kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts abweichend von Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden.
(5) Abweichend von Abs. 2 und vorbehaltlich der Dublin-Verordnung darf die Schubhaft, sofern sie gegen einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, angeordnet wurde, bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme die Dauer von 10 Monaten nicht überschreiten. Wird die Schubhaft über diesen Zeitpunkt hinaus aufrechterhalten oder nach diesem Zeitpunkt neuerlich angeordnet, ist die Dauer der bis dahin vollzogenen Schubhaft auf die Dauer gemäß Abs. 2 oder 4 anzurechnen.
(5a) In den Fällen des § 76 Abs. 2 letzter Satz ist auf die Schubhaftdauer gemäß Abs. 5 auch die Dauer der auf den Festnahmeauftrag gestützten Anhaltung anzurechnen, soweit sie nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz gemäß § 40 Abs. 5 BFA-VG aufrechterhalten wurde. Die Anrechnung gemäß Abs. 5 letzter Satz bleibt davon unberührt.
(6) Das Bundesamt hat von Amts wegen die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung in Schubhaft längstens alle vier Wochen zu überprüfen. Ist eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG anhängig, hat diesfalls die amtswegige Überprüfung zu entfallen.
(7) Das Bundesamt hat einen Fremden, der ausschließlich aus den Gründen des Abs. 3 oder 4 in Schubhaft anzuhalten ist, hievon unverzüglich schriftlich in Kenntnis zu setzen.“
Der mit „Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft“ betitelte § 22a BFA-VG lautet auszugsweise:
„§ 22a (1) …
(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.“
3.1.2. Zur Judikatur:
Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, 2008/21/0647; 30.08.2007, 2007/21/0043).
Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (vgl. dazu etwa VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389; VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039). Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden. Anderenfalls erwiese sich die Schubhaft nämlich als für die Erreichung des Haftzweckes (der Abschiebung) "nutzlos". Umgekehrt schadet es - wie sich aus den Verlängerungstatbeständen des § 80 FPG ergibt - nicht, wenn der ins Auge gefassten Abschiebung zeitlich befristete Hindernisse entgegenstehen. Den erwähnten Verlängerungstatbeständen liegt freilich zu Grunde, dass die in Frage kommenden Hindernisse längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werden. Ist hingegen bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen dieser Frist zu beseitigen ist, so soll die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von Anfang an nicht verhängt werden. Dasselbe gilt, wenn während der Anhaltung in Schubhaft Umstände eintreten, aus denen erkennbar ist, dass die Abschiebung nicht in der restlichen noch zur Verfügung stehenden Schubhaftdauer bewerkstelligt werden kann. (vgl. VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024, zum Erfordernis einer Prognosebeurteilung, ob die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates trotz wiederholter Urgenzen durch das Bundesministerium für Inneres angesichts der Untätigkeit der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates zu erwarten ist; vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582, zur rechtswidrigen Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz eines ärztlichen Gutachtens, wonach ein neuerlicher Versuch einer Abschiebung des Fremden in den nächsten Monaten aus medizinischen Gründen nicht vorstellbar sei).
Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, 2002/02/0138).
Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der – aktuelle – Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, 2005/21/0301; 23.09.2010, 2009/21/0280).
Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs. 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis auf VwGH 17.03.2009, 2007/21/0542; 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis VwGH 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß
ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114, vgl. auch VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).
Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, 2007/21/0512 und 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird (VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).
Gemäß § 80 Abs. 4 FPG darf die Anhaltung in Schubhaft nur bei Vorliegen der dort in den Z 1 bis 4 genannten alternativen Voraussetzungen höchstens achtzehn Monate dauern. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so beträgt die Schubhaftdauer - wie in § 80 Abs. 2 Z 2 FPG als Grundsatz normiert - nur sechs Monate. Mit § 80 Abs. 4 FPG soll Art. 15 Abs. 6 RückführungsRL umgesetzt werden, sodass die Bestimmung richtlinienkonform auszulegen ist
(VwGH 15.12.2020, Ra 2020/21/0404).
3.1.3. Gemäß § 22a Abs. 4 dritter Satz BFA-VG gilt mit der Vorlage der Verwaltungsakten durch das Bundesamt eine Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht.
In einem gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG ergangenen Erkenntnis wird entsprechend dem Wortlaut der genannten Bestimmung (nur) ausgesprochen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist. Diese Entscheidung stellt - ebenso wie ein Ausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG - einen neuen Hafttitel dar. Über vor (oder nach) der Entscheidung liegende Zeiträume wird damit nicht abgesprochen (VwGH 29.10.2019, Ra 2019/21/0270; 30.08.2018, Ra 2018/21/0111).
3.1.4. Mit Bescheid des BFA vom 22.04.2023, dem BF durch persönliche Übergabe am selben Tag, um 19:25 Uhr, zugestellt, wurde über den BF die Schubhaft verhängt und wird dieser seither durchgehend in Schubhaft angehalten. Der BF befindet sich zum Zeitpunkt der Entscheidung weiterhin in Schubhaft, es ist daher gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG eine Entscheidung über die Fortsetzung der Schubhaft zu treffen. Die Anhaltung erfolgt aufgrund § 76 Abs. 2 Z 2 FPG (Sicherung der Abschiebung).
Unter Heranziehung der Bestimmungen zur Fristenberechnung gemäß § 32 AVG ergibt sich, dass der Ablauf der Viermonatsfrist gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG auf den 22.08.2023 fällt. Die gerichtliche Entscheidungsfrist endet einen Tag danach, sohin am 23.08.2023.
3.1.5. Der BF besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und ist daher Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG. Er ist volljährig und weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter, weshalb auch die fortgesetzte Anhaltung in Schubhaft grundsätzlich – bei
Vorliegen der übrigen Voraussetzungen (Vorliegen eines Sicherungsbedarfes, das Bestehen von Fluchtgefahr sowie die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft) – weiterhin möglich ist.
3.1.6. Aufgrund der oben zitierten gesetzlichen Bestimmungen hat die Behörde nach § 22a Abs. 4 BFA-VG dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakten zur amtswegigen Überprüfung der Verhältnismäßigkeit und Notwendigkeit der weiteren Anhaltung, welche über die Viermonatsfrist gehen solle, vorzulegen. Dabei hat sie darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig wäre. Es ist Aufgabe des BVwG hierüber im Verfahren eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit durchzuführen und hat sich im Rahmen dieser Überprüfung auch im Hinblick auf die vorzunehmende Zukunftsprognose für das Gericht ergeben, dass eine weitere Anhaltung über die gesetzlich vorgesehene Viermonatsfrist hinaus, weiter als verhältnismäßig angesehen werden kann.
Das gegenständliche Schubhaftprüfungsverfahren hat keine Änderung der wesentlichen die Sachlage bestimmenden Faktoren seit der Schubhaftverhängung ergeben. Ungeachtet des allfällig rechtlich nicht existenten Bescheides des BFA vom 18.07.2022, liegt gegenständlich, in Ermangelung einer Ausreise des BF aus den Hoheitsgebieten der Mitgliedsstaaten gemäß § 12a Abs. 6 erster Satz AsylG jedenfalls seit 10.02.2022 eine rechtskräftige und durchsetzbare Rückkehrentscheidung vor. Das Gericht geht daher unter Hinweis auf die bescheidmäßig gegebene Begründung weiterhin von Sicherungsbedarf gemäß § 76 Abs. 3 Z 1, 3 und 9 FPG aus. Zur Sicherung der geplanten Abschiebung des BF ist die Fortführung der Schubhaft daher iSd. § 22a Abs. 4 BFA-VG notwendig.
Aus der Aktenlage ergibt sich für das erkennende Gericht klar, dass im Fall des BF, der sich seit 10.02.2022 illegal im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten aufhält und eine Außerlandesbringung nur im Wege der Schubhaft erreicht werden kann. Der BF hat klar zum Ausdruck gebracht, dass er unwillig ist das Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten zu verlassen und nach Tunesien zurückzukehren. Vielmehr tauchte der BF am 07.03.2022 im Bundesgebiet unter und machte seine Abschiebung damit unmöglich. Entgegen den Ausführungen in der Stellungnahme bestehen keine Hinweise darauf, dass sich der BF kooperativ verhalten und für fremdenpolizeiliche Maßnahme zur Verfügung halten würde. Insbesondere, da vor dem Hintergrund der Ausreiseunwilligkeit des BF angesichts der gegen den BF bestehenden rechtskräftigen Rückkehrentscheidung und ihm daher drohenden zeitnahen Abschiebung, ein neuerliches Untertauchen des BF zum Zwecke der Vereitelung seiner Außerlandesbringung anzunehmen ist.
Betrachtet man die Interessen des BF an den Rechten seiner persönlichen Freiheit in Bezug auf seine familiären bzw. sozialen Verhältnisse zeigt sich, dass aufgrund der fehlenden familiären Verankerung in Österreich und der nur geringen – einzig aus einer Person bestehenden – soziale Verankerung des BF in Österreich der Gewichtung des öffentlichen Interesses an der Sicherung der Abschiebung des BF ein höherer Stellenwert zuzuschreiben war. Darüber hinaus hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass der BF nicht selbsterhaltungsfähig ist und über keinen Wohnsitz in Österreich verfügt. Im Zuge der durchzuführenden Abwägung bleibt daher festzuhalten, dass berücksichtigungswürdige familiäre Bindungen in Österreich gar nicht und soziale Bindungen nur im geringen Ausmaß entstanden sind und Selbsterhaltungsfähigkeit nicht gegeben war. Der BF ist seinerzeit im Bundesgebiet untergetaucht, bis jetzt seiner Pflicht zur Rückkehr nach Tunesien nicht nachgekommen und scheint daher klar, dass seitens der Öffentlichkeit ein großes Interesse an einer baldigen, gesicherten Rückreise des BF in seinen Herkunftsstaat besteht.
Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass der BF aufgrund seiner gesundheitlichen Situation durch die Inhaftierung einer unzumutbaren (unverhältnismäßigen) Belastung ausgesetzt ist, zumal er auch diesbezüglich bei Bedarf einer medizinischen Kontrolle unterzogen wird.
Aufgrund der dem Gericht vorliegenden Informationen aus dem Akt des BFA lässt sich aus derzeitiger Sicht klar erkennen, dass eine zügige Außerlandesbringung nach Erlangung eines Heimreisezertifikates als wahrscheinlich anzusehen ist. Ein Heimreisezertifikat wurde bereits am 26.04.2023 beantragt und erfolgten bereits Urgenzen, im Fall von Tunesien ist jedoch mit einer Mindestverfahrensdauer von fünf bis sechs Monaten zu rechnen. Das Gericht geht daher im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung davon aus, dass eine Außerlandesbringung des BF nach heutigem Wissensstand durchaus möglich ist. Das Gericht vermeint daher, dass auch eine weitere Anhaltung des BF in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung weiterhin verhältnismäßig ist.
3.1.7. Zu prüfen ist des Weiteren, ob ein gelinderes Mittel im Sinne des § 77 FPG den gleichen Zweck wie die angeordnete Schubhaft erfüllt. Eine Sicherheitsleistung kann auf Grund der fehlenden eigenen finanziellen Mittel des BF nicht zur Anwendung kommen. Aber auch die konkrete Zuweisung einer Unterkunft bzw. die Anordnung einer Meldeverpflichtung kann auf Grund der vom BF ausgesprochenen Rückkehrunwilligkeit nicht zum Ziel der Sicherung der Abschiebung führen, da im vorliegenden Fall, insbesondere vor dem Hintergrund seiner Rückkehrunwilligkeit nach Tunesien, die konkrete Gefahr des – neuerlichen – Untertauchens bzw. der Weiterreise des BF besteht. Dies hat – unbeschadet des dazu zuvor Ausgeführten –sinngemäß auch auf das gelindere Mittel der Sicherheitsleistung zu gelten. Gegen die Gewährung eines gelinderen Mittels spricht auch das fortgesetzte Verhalten des BF und die damit einhergehende mangelnde Vertrauenswürdigkeit.
Der BF hat bisher kein Verhalten gezeigt, welches auf seine Vertrauenswürdigkeit schließen lassen würde. Auch angesichts dessen ist nicht zu erwarten, dass gelindere Mittel ausreichen würden, den BF dazu zu bestimmen, sich der Behörde zur Verfügung zu halten.
Die Anordnung eines gelinderen Mittels an Stelle der Schubhaft kommt daher weiterhin nicht in Betracht.
3.1.8. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen ist jedenfalls gewährleistet, dass eine allfällige weitere wesentliche Verlängerung der Schubhaft, einer neuerlichen Überprüfung zu unterziehen sein wird. Dabei wird abermals eine Prognoseentscheidung hinsichtlich einer zeitnahen Effektuierung der Außerlandesbringung des BF durchzuführen sein. Das Gericht kommt daher zu dem Schluss, dass eine Fortsetzung der Schubhaft durch Überschreitung der Viermonatsfrist, in Anwendung des § 80 Abs. 4 Z 4 FPG, weiterhin verhältnismäßig und notwendig ist. Es war daher spruchgemäß festzustellen, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung auch die Voraussetzungen für eine nunmehr über die Viermonatsfrist hinausgehende Schubhaft weiter vorliegen.
3.2. Zur Unterlassung einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der
Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich
aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen
entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene
Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist
oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher
Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.
Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt im Rahmen des behördlichen Verfahrens und des bisherigen gerichtlichen Verfahrens hinreichend geklärt wurde und das gegenständliche Verfahren keine wesentlichen Änderungen ergeben hat.
Zu Spruchteil B)
3.3. Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies ist der Fall wenn die
Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.
Im vorliegenden Akt findet sich kein Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind
solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben.
Die Revision war daher nicht zuzulassen.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS