Ra 2021/21/0061 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des Z R, vertreten durch Dr. Eva Jana Messerschmidt, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Freyung 6/7/2, gegen das am 18. Dezember 2020 verkündete und mit 5. Jänner 2021 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, G306 2233802 5/13E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Gegen den Revisionswerber, einen afghanischen Staatsangehörigen, wurde mit sogleich in Vollzug gesetztem Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 30. Juni 2020 gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

2 Am 9. Dezember 2020 erfolgte (zum dritten Mal) eine Aktenvorlage zum Zweck der Haftprüfung gemäß § 22a Abs. 4 BFA VG.

3 Das Bundesverwaltungsgericht führte am 18. Dezember 2020 eine mündliche Verhandlung durch und verkündete das angefochtene, über rechtzeitigen Antrag mit 5. Jänner 2021 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis, mit dem es feststellte, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig sei.

4 Seiner Entscheidung legte das Bundesverwaltungsgericht soweit für das vorliegende Revisionsverfahren wesentlich zugrunde, dass ein Heimreisezertifikat für den Revisionswerber vorliege und er am 15. Dezember 2020 nach Afghanistan abgeschoben werden hätte sollen. Auf Grund einer Überbuchung des Charterfluges sei es aber nicht dazu gekommen.

5 In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Bundesverwaltungsgericht mit näherer Begründung das Vorliegen von Fluchtgefahr. Der Zweck der Schubhaft könne auch nicht durch gelindere Mittel erreicht werden. Die getroffenen Feststellungen und ihre rechtliche Würdigung ließen „im Hinblick auf ihre Aktualität und ihres Zukunftsbezuges keine, die Frage der Rechtmäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft ändernde Umstände“ erkennen. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen. Abschließend sei anzuführen, dass sich der Revisionswerber zum Entscheidungszeitpunkt noch keine sechs Monate in Schubhaft befunden habe. Das BFA werde nach „Erlangung“ der Sechsmonatsfrist zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen nach § 80 Abs. 4 FPG vorlägen (gemeint: für die Aufrechterhaltung der Schubhaft bis zu 18 Monate) und dies dem Revisionswerber gegebenenfalls gemäß § 80 Abs. 7 FPG schriftlich mitzuteilen haben.

6 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.

7 Über die gegen dieses Erkenntnis erhobene Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens, in dem keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

8 In der Revision wird unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG vorgebracht, dass das Bundesverwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe nämlich keinerlei Feststellungen zur Erfüllbarkeit des Sicherungszwecks innerhalb der Schubhafthöchstdauer getroffen. Tatsächlich wäre eine Abschiebung vor Erreichen der zulässigen Höchstdauer mit 30. Dezember 2020, zwölf Tage nach der Verkündung des Erkenntnisses nicht realisierbar gewesen, weil der nächste Abschiebetermin laut den Angaben des BFA in der mündlichen Verhandlung erst im Februar 2022 geplant gewesen sei.

9 Die Revision ist aus den geltend gemachten Gründen zulässig und auch berechtigt.

10 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Es sind daher Feststellungen zur möglichen Realisierbarkeit der Abschiebung innerhalb der (jeweils) zulässigen Schubhafthöchstdauer zu treffen (vgl. etwa VwGH 12.1.2021, Ra 2020/21/0378, Rn. 14, mwN).

11 Derartige Feststellungen hat das Bundesverwaltungsgericht gänzlich unterlassen. Ausgehend von den im Verhandlungsprotokoll ersichtlichen, vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Erkenntnis aber nicht wiedergegebenen Angaben der Vertreterin des BFA zum nächsten geplanten Abschiebetermin im Februar 2022 war es nicht nur unwahrscheinlich, sondern ausgeschlossen, dass die Abschiebung des Revisionswerbers innerhalb der regulären, gemäß § 80 Abs. 2 Z 2 FPG sechs Monate betragenden und daher mit Ablauf des 29. Dezember 2021 endenden (vgl. zur Berechnung der Schubhaftdauer VwGH 27.8.2020, Ro 2020/21/0010, Rn. 8) Schubhafthöchstdauer realisierbar sein würde.

12 Die Aufrechterhaltung der Schubhaft wäre folglich nur dann in Betracht gekommen, wenn einer der Verlängerungstatbestände des § 80 Abs. 4 FPG erfüllt gewesen wäre. Die in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses in diesem Zusammenhang zum Ausdruck kommende Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts, es würde ausreichen, wenn das BFA die Verlängerungsmöglichkeit bei Erreichen der regulären Höchstdauer der Schubhaft prüfe, ist unzutreffend: Wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs nach § 22a Abs. 4 BFA VG feststeht, dass die Abschiebung innerhalb der regulären Schubhafthöchstdauer nicht realisierbar ist, hat das Bundesverwaltungsgericht selbst zu beurteilen, ob die Schubhaft gemäß § 80 Abs. 4 FPG über diese Dauer hinaus aufrecht erhalten werden darf (wofür im vorliegenden Fall im Übrigen keine Anhaltspunkte bestanden) und die Abschiebung innerhalb dieser verlängerten Frist möglich erscheint. Nur bejahendenfalls kann eine Fortsetzung der Schubhaft zulässig sein; andernfalls ist der Fremde mangels Erreichbarkeit des Sicherungszwecks sofort zu enthaften.

13 Da das Bundesverwaltungsgericht das verkannt hat, war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Von der in der Revision beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.

14 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 12. Mai 2022