Ra 2021/17/0003 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Enzenhofer und die Senatspräsidentin Mag. Dr. Zehetner sowie den Hofrat Dr. Schwarz als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision des A M S in E, vertreten durch Dr. Peter Pfeil, Rechtsanwalt in 4451 Garsten, Otakarstraße 3, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 19. November 2020, LVwG 700795/6/KLi/NiF, betreffend Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Oberösterreich), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber, ein somalischer Staatsangehöriger, reiste 2016 in Österreich ein und stellte einen Antrag auf internationalen Schutz, der mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 22. Februar 2018 abgewiesen wurde. Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wurde ihm nicht erteilt. Unter einem erließ das BFA verbunden mit der Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung des Revisionswerbers nach Somalia eine Rückkehrentscheidung und räumte für die freiwillige Ausreise eine Frist von vierzehn Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung ein. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 3. Februar 2020 als unbegründet ab.

2 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich (LPD) vom 19. August 2020 wurde der Revisionswerber der am 26. Juni 2020, 15:00 Uhr, an seiner Wohnadresse begangenen Übertretung des § 120 Abs. 1b iVm § 52 Abs. 8 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) schuldig erkannt. Über ihn wurde eine Geldstrafe von € 1.000 (Ersatzfreiheitsstrafe: vier Tage) verhängt. Weiters wurde er zum Ersatz eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet. Dem Revisionswerber wurde zur Last gelegt, er sei aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachgekommen, nachdem sein Asylverfahren mit Erkenntnis des BVwG vom 3. Februar 2020 negativ entschieden und gleichzeitig eine Rückkehrentscheidung erlassen worden sei. Die Rückkehrentscheidung sei seit 5. Februar 2020 rechtskräftig und seit 26. Februar 2018 durchsetzbar. Der Revisionswerber habe am 1. März 2018 das ihm aufgetragene Rückkehrberatungsgespräch in Anspruch genommen. Der Revisionswerber sei jedoch nicht rückkehrwillig. Die Frist zur freiwilligen Ausreise habe am 19. Februar 2020 geendet.

3 Der Revisionswerber erhob dagegen Beschwerde und brachte darin vor, die Ausreise sei ihm faktisch nicht möglich gewesen, weil er über keine Reisedokumente verfüge. Reisedokumente könnten nur von der somalischen Vertretung in Genf ausgestellt werden. Dafür sei aber eine persönliche Vorsprache erforderlich. In Österreich gebe es keine somalische Behörde, welche zur Ausstellung von Reisedokumenten befugt sei. Den Revisionswerber treffe daher kein Verschulden daran, nicht ausreisen zu können. Der Revisionswerber beantragte u.a. die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses.

4 Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) wies mit dem angefochtenen Erkenntnis die Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Modifizierung der Fassung der im Spruch des Straferkenntnisses angeführten verletzten Rechtsvorschriften als unbegründet ab (Spruchpunkt I.) und schrieb dem Revisionswerber einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor (Spruchpunkt II.). Weiters sprach das LVwG aus, dass gegen diese Entscheidung eine Revision unzulässig sei (Spruchpunkt III.).

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

6 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit unter anderem vor, dem angefochtenen Erkenntnis lasse sich nicht schlüssig entnehmen, warum das LVwG entgegen seinen eigenen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangt sei, der Revisionswerber sei aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht aus dem Bundesgebiet ausgereist. Der Revisionswerber habe vielmehr keine legale Möglichkeit, Österreich zu verlassen, um ein somalisches Reisedokument zu erwerben. Der objektive Tatbestand des § 120 Abs. 1b FPG sei daher nicht erfüllt.

7 Bereits mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision als zulässig. Sie ist auch begründet.

8 § 120 Abs. 1b Fremdenpolizeigesetz 2005 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 27/2020, lautet:

„(1b) Wer als Fremder aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachkommt, nachdem eine gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung rechtskräftig und durchsetzbar geworden ist, und ein Rückkehrberatungsgespräch gemäß § 52a Abs. 2 BFA VG in Anspruch genommen oder bis zum Eintritt der Rechtskraft und Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht in Anspruch genommen hat, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis 15 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmens möglich ist.“

9 Dieser mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2017 FrÄG 2017, BGBl. I Nr. 145/2017, eingeführte Verwaltungsstraftatbestand hat (u.a.) zwei Anwendungsvoraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen: Dies sind zunächst der Eintritt der Rechtskraft und die Durchsetzbarkeit der gegen den Fremden bestehenden Rückkehrentscheidung. Die Rückkehrentscheidung wird gemäß § 52 Abs. 8 Satz 1 FPG grundsätzlich mit dem Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar. In den meisten Fällen wird daher der Eintritt der Rechtskraft mit jenem der Durchsetzbarkeit zeitlich zusammenfallen (zu den Ausnahmen vgl. etwa § 16 Abs. 4 BFA Verfahrensgesetz [BFA VG]). Die zweite Voraussetzung stellt auf die Pflicht zur Inanspruchnahme eines Rückkehrberatungsgesprächs gemäß § 52a Abs. 2 BFA VG ab (vgl. dazu ausführlich die Erläuterungen zum Initiativantrag 2285/A BlgNR 25. GP 74, zum FrÄG 2017).

10 Im Revisionsfall ist unstrittig, dass die gegen den Revisionswerber erlassene Rückkehrentscheidung im Tatzeitpunkt bereits rechtskräftig und durchsetzbar war, sowie, dass der Revisionswerber auch ein Rückkehrberatungsgespräch in Anspruch genommen hatte. Der Revisionswerber bestreitet auch nicht, seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nach Ablauf der Frist zur freiwilligen Ausreise nicht entsprochen zu haben. Die Strafbarkeit nach § 120 Abs. 1b FPG setzt aber überdies voraus, dass der Ausreisepflicht „aus vom Fremden zu vertretenden Gründen“ nicht nachgekommen wurde (vgl. auch VwGH 22.1.2021, Ra 2020/21/0271).

11 Das LVwG hat in diesem Zusammenhang folgende Feststellungen getroffen:

„II.4. Der Bf ist nicht im Besitz eines Passes oder eines anderen gültigen Reisedokumentes. Bislang war es dem Bf nicht möglich, ein Heimreisezertifikat zu erlangen. Es gibt zwar eine diplomatische Vertretung Somalias in Österreich. Diese ist jedoch nicht dazu befugt, Reisedokumente auszustellen, sondern lediglich für die Repräsentation bei den Vereinten Nationen zuständig. Eine Ausstellung von Reisedokumenten ist nur bei der somalischen diplomatischen Vertretung in Genf möglich. Eine Beantragung von Reisedokumenten ist lediglich persönlich möglich.

II.5. Der Bf hat sich bislang nicht um die Ausstellung von Reisedokumenten bei der somalischen Vertretungsbehörde in Genf bemüht. Er hat sich vielmehr mit einer E Mail Auskunft der somalischen Vertretungsbehörde in Österreich begnügt ohne weitere Veranlassungen zu treffen, etwa mit der somalischen Vertretungsbehörde in Genf Kontakt aufzunehmen. Auch in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht hat der Bf keine Bereitschaft gezeigt, an einer Beendigung seines rechtswidrigen Aufenthaltes interessiert zu sein und hat sich auf den Standpunkt zurückgezogen, dass ihm eine Ausreise ohne eine somalische Vertretungsbehörde in Österreich ohnehin nicht möglich sei.“

12 Auch wenn sich die Situation mit der Beschaffung und Anerkennung somalischer Dokumente schwierig gestalte, hätte der Revisionswerber so das LVwG weiter zumindest alle ihm möglichen Maßnahmen ergreifen müssen, um zu den notwendigen Ausreisezertifikaten zu gelangen. Daraus zog das LVwG den Schluss, dass der Revisionswerber Österreich „schlichtweg“ nicht verlassen wolle und „dementsprechend“ auch kein Interesse an der Erlangung der notwendigen Ausreisedokumente zeige. Der Revisionswerber habe aus von ihm selbst zu vertretenden Gründen seiner Pflicht zur unverzüglichen Ausreise aus dem Bundesgebiet nicht nachkommen können, weshalb der objektive Tatbestand des § 120 Abs. 1b FPG als erfüllt anzusehen sei.

13 Dem angefochtenen Erkenntnis ist jedoch nicht zu entnehmen, welche konkreten zielführenden Schritte der Revisionswerber zum Ermöglichen seiner Ausreise hätte setzen können bzw. müssen. Vielmehr beschränkt sich das LVwG auf den pauschalen Vorwurf, der Revisionswerber habe „nicht alle ihm möglichen Maßnahmen“ ergriffen, um zu den notwendigen Ausreisezertifikaten zu gelangen. Dies reicht aber nicht aus, um dem Revisionswerber das Unterbleiben seiner Ausreise zuzurechnen. Aus den oben wiedergegebenen Feststellungen, wonach es dem Revisionswerber bislang nicht möglich gewesen sei, ein Heimreisezertifikat zu erlangen (weil die Antragstellung zum Ausstellen von Reisedokumenten in der diplomatischen Vertretung Somalias in der Schweiz nur persönlich möglich sei), lässt sich die rechtliche Schlussfolgerung des LVwG, die Gründe für die unterbliebene Ausreise seien gemäß § 120 Abs. 1b FPG vom Revisionswerber zu vertreten, nicht schlüssig ableiten.

14 Indem das LVwG im Hinblick auf die Zurechenbarkeit der unterbliebenen Ausreise an den Fremden die Rechtslage verkannte, hat es sein Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

15 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 3. Jänner 2023