Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma sowie Hofrätin Mag.a Nussbaumer Hinterauer, Hofrat Mag. Cede, Hofrätin Mag. I. Zehetner und Hofrätin Dr. Holzinger als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Binder, über die außerordentliche Revision des J K in L, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Dezember 2020, W213 2233020 1/4E, betreffend Feststellung von Schwerarbeitsmonaten gemäß § 15b BDG 1979 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Kärnten), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber steht als Exekutivbeamter in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Landespolizeidirektion Kärnten.
2 Mit Bescheid vom 2. Juni 2020 stellte die Landespolizeidirektion Kärnten als Dienstbehörde über Antrag des Revisionswerbers fest, dass er von dem der Vollendung seines 40. Lebensjahres folgenden Monatsersten, dem 1. Juni 2003, bis zu dem, dem Einlangen seines Antrages am 28. Mai 2020 folgenden Monatsletzten, dem 31. Mai 2020, 150 Schwerarbeitsmonate gemäß § 15b Beamtendienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) aufweise. Betreffend den Zeitraum von 1. Juni 2003 bis 30. November 2007 wurde lediglich ein Anspruch gemäß § 1 Z 4 lit. a der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 (wachespezifischer Außendienst) geprüft und verneint.
3 Dagegen erhob der Revisionswerber Beschwerde, in der er im Wesentlichen ausführte, die Dienstbehörde habe zu Unrecht den Zeitraum von 1. Juni 2003 bis 30. November 2007 nicht berücksichtigt. In diesem Zeitraum habe er regelmäßige Nachtarbeit, das heiße zwischen 22.00 und 6.00 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat geleistet.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gemäß § 15b BDG 1979 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet ab und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
5 Das Bundesverwaltungsgericht traf umfangreiche Feststellungen, aus denen sich u.a. ergibt, dass der Revisionswerber im Zeitraum von Juni 2003 bis Dezember 2007 in zahlreichen Monaten sechs oder mehr Nachtdienste geleistet hat. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Bundesverwaltungsgericht wie bereits die Dienstbehörde den Standpunkt, im strittigen Zeitraum von Juni 2003 bis einschließlich November 2007 habe der Revisionswerber keine Schwerarbeit im Sinne des § 1 Z 4 lit. a der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006 geleistet, weil keine Schwerarbeit im Sinne einer Tätigkeit mit erhöhter Gefährdung eines Exekutivorgans (wachespezifischer Außendienst) vorliege.
6 Darüber hinaus verlange § 1 Abs. 1 Z 2 der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl II Nr. 105/2006, ausdrücklich, dass eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung, BGBl. II Nr. 104/2006, mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt worden seien. Den vom Revisionswerber selbst vorgelegten Aufzeichnungen über die von ihm im fraglichen Zeitraum geleisteten Nachtdienste sei zu entnehmen, dass in keinem Monat das von der Verordnung geforderte Ausmaß von 15 Kalendertagen erreicht worden sei.
7 Im Ergebnis sei daher festzuhalten, dass die vom Revisionswerber im Zeitraum Juni 2003 bis November 2007 erbrachten Nachtdienste keine Schwerarbeitsmonate im Sinne des § 15b BDG 1979 begründeten.
8 Weiters führte das Bundesverwaltungsgericht aus, von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden können, weil der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheine und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lasse. Dem Entfall der Verhandlung stünden auch weder Art. 6 Abs. 1 der EMRK noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen.
9 Die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass die hier zu lösende Rechtsfrage angesichts der klaren Sach und Rechtslage als geklärt betrachtet werden könne.
10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, der Verwaltungsgerichtshof möge in der Sache selbst entscheiden und der Revision sowie den Anträgen des Revisionswerbers vom 8. November 2018 Folge geben; in eventu das angefochtene Erkenntnis im Umfang der Anfechtung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufheben; in eventu das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufheben; weiters möge der Verwaltungsgerichtshof eine Verhandlung durchführen.
11 Die belangte Behörde erstattete im Rahmen des gemäß § 36 VwGG eingeleiteten Vorverfahrens keine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
12 § 15b Beamten Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2019, lautet auszugsweise:
„Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten (‚Schwerarbeitspension‘)
§ 15b. (1) Die Beamtin oder der Beamte kann durch schriftliche Erklärung, aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, ihre oder seine Versetzung in den Ruhestand bewirken, wenn sie oder er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurückgelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit (pensionswirksame Zeit bei Beamtinnen und Beamten, auf die § 1 Abs. 14 des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340/1965, anzuwenden ist) von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann frühestens mit Ablauf des Monats in Anspruch genommen werden, in dem das 60. Lebensjahr vollendet wird. Beamtinnen und Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.
(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchem psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.
(3) Beamtinnen und Beamte des Dienststandes, die ihr 57. Lebensjahr vollendet haben, können eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl ihrer Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.
...“
13 § 1 und § 4 der Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung), BGBl. II Nr. 104/2006 in der Fassung BGBl. II Nr. 201/2013, lautet auszugsweise:
„Auf Grund
1. des § 607 Abs. 14 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 155/2005;
2. des § 298 Abs. 13a des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG), BGBl. Nr. 560/1978, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 155/2005;
3. des § 287 Abs. 13a des Bauern-Sozialversicherungsgesetzes (BSVG), BGBl. Nr. 559/1978, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 155/2005;
4. des § 4 Abs. 4 des Allgemeinen Pensionsgesetzes (APG), BGBl. I Nr. 142/2004, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 132/2005,
wird mit Zustimmung der Bundesregierung verordnet:
Besonders belastende Berufstätigkeiten
§ 1. (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastende Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden
1. im Schicht oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, oder
Schwerarbeitsmonat
§ 4. Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem eine oder mehrere Tätigkeiten nach § 1 Abs. 1 zumindest in jenem Ausmaß ausgeübt wurden, das einen Versicherungsmonat im Sinne des § 231 Z 1 lit. a ASVG begründet. Arbeitsunterbrechungen bleiben dabei außer Betracht, solange die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung weiter besteht.“
14 § 1 der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, lautet auszugsweise:
Auf Grund des § 15b Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 438/2005, des § 2e Abs. 2 des Bundestheaterpensionsgesetzes, BGBl. Nr. 159/1958, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 165/2005, und des § 2a Abs. 2 des Bundesbahn-Pensionsgesetzes, BGBl. I Nr. 86/2001, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 165/2005, wird verordnet:
„Anwendung von Bestimmungen der Schwerarbeitsverordnung
§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGBl. II Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass
...
2. ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch aufs Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;
...“
15 In der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision wird ausgeführt, die hier relevante Rechtsfrage sei, in welchem Ausmaß Schicht und Wechseldienst auch während der Nacht zur Begründung eines Schwerarbeitsmonats gemäß § 15b BDG 1979 iVm § 1 Abs. 1 Z 1 und § 4 Schwerarbeitsverordnung, BGBl. II Nr. 104/2006, notwendig sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe zu Unrecht die Ansicht vertreten, dass gemäß der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Monat ausgeübt werden müssten. Vielmehr werde in § 1 Abs. 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung lediglich auf das Vorliegen von sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, an denen unregelmäßige Nachtarbeit geleistet worden sei, abgestellt. Ein Kalendermonat sei bereits dann als Schwerarbeitsmonat zu qualifizieren, wenn Tätigkeiten in einem Schicht oder Wechseldienst erbracht wurden, und zwar auch während der Nachtstunden in einem Umfang von mindestens sechs Stunden an mindestens sechs Arbeitstagen in einem Kalendermonat (Hinweis auf „RIS Justiz RS 0131386“).
16 Selbst wenn die Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts als richtig angesehen würde, lägen weitere Schwerarbeitsmonate vor. Da ein Nachtdienst zwangsläufig auf zwei Kalendertage im Sinne des § 1 Z 2 der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten falle, wäre jedenfalls ab der Leistung von acht Nachtdiensten im Kalendermonat ein Schwerarbeitsmonat festzustellen.
17 Die Revision ist schon auf Grund ihres Vorbringens betreffend die Begründung von Schwerarbeitsmonaten durch Nachtarbeit zulässig. Sie ist auch berechtigt.
18 Gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung, BGBl. II Nr. 104/2006, gelten als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, solche die im Schicht oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), d.h. zwischen 22:00 Uhr und 06:00 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, erbracht werden.
19 Gemäß § 15b Abs. 2 erster Satz BDG 1979 ist ein Schwerarbeitsmonat jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Gemäß § 1 Z 2 der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006 ist die oben genannte Schwerarbeitsverordnung auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit der Maßgabe anzuwenden, dass ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden, wobei dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, außer Betracht bleiben.
20 Diese Bestimmungen sind dahin auszulegen, dass ein Schwerarbeitsmonat (§ 15b Abs. 2 BDG 1979, § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006) dann vorliegt, wenn im Zeitraum von mindestens 15 Kalendertagen eines Monats Schwerarbeit im Sinne besonders belastender Berufstätigkeiten im Sinne der Schwerarbeitsverordnung, BGBl. II Nr. 104/2006, geleistet wurde. Da unregelmäßige Nachtarbeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 der Schwerarbeitsverordnung bereits dann vorliegt, wenn im Schicht oder Wechseldienst auch während der Nacht, d.h. zwischen 22:00 Uhr und 06:00 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, vorliegt, ist in diesem Fall weitere Voraussetzung lediglich, dass diese Schicht oder Wechseldienste auch während der Nacht innerhalb eines Zeitraumes von zumindest 15 Kalendertagen eines Kalendermonats ausgeübt wurden (vgl. auch die Urteile vom 22. Februar 2016, 10 ObS 118/15y, und vom 25. April 2017, 10 Obs 39/17h, in denen der Oberste Gerichtshof zum selben Ergebnis für ASVG Bedienstete betreffend einen Versicherungsmonat im Sinne des § 231 Z 1 lit. a ASVG gelangte).
21 Für Beamte bedeutet dies, dass ein Schwerarbeitsmonat auch dann vorliegen kann, wenn der betreffende Monat bei Ermittlung der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit gemäß § 6 Pensionsgesetz 1965 (PG) nicht zu berücksichtigen ist, weil Bruchteile eines Monats dabei unberücksichtigt bleiben (§ 6 Abs. 3 PG).
22 Unzutreffend ist hingegen die vom Revisionswerber vertretene Rechtsansicht, dass ein Nachtdienst als an zwei Kalendertagen erbracht zu gelten habe. Nach dem klaren Wortlaut des § 1 Z 1 der Schwerarbeitsverordnung wird in dieser Bestimmung auf einzelne Dienste abgestellt, der Wortlaut dieser Bestimmung lässt eine Teilung eines Dienstes in verschiedene Teile im Sinne von Leistung von Schwerarbeit an zwei Tagen nicht zu. Die besonders belastenden Arbeitsbedingungen liegen im Sinne dieser Bestimmung in der unregelmäßigen Nachtarbeit im Rahmen eines Schicht oder Wechseldienstes, die notwendigerweise einen Wechsel von einzelnen Tag und Nachtdiensten voraussetzt. Schon nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung wird bei einem Nachtdienst nicht an zwei Arbeitstagen besonders belastende Tätigkeit durchgeführt (vgl. auch OGH 22.2.2016, 10 ObS 118/15y; 20.12.2017, 10 ObS 104/17t).
23 Das Bundesverwaltungsgericht gelangte in seinen Feststellungen zu dem Ergebnis, dass der Revisionswerber in zahlreichen Monaten im strittigen Zeitraum sechs und mehr Nachtdienste verrichtete. Im Sinne obiger Ausführungen hat das Bundesverwaltungsgericht daher mit der Abweisung der Beschwerde des Revisionswerbers sein Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, sodass dieses schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
24 Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.
25 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 21. November 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS