Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Wuketich, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. September 2017, Zl. W142 1423764-2/7E, betreffend Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot (mitbeteiligte Partei: A H, vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, ARGE Rechtsberatung, Wattgasse 48/3. Stock, 1170 Wien), zu Recht erkannt:
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Dem Mitbeteiligten, einem Staatsangehörigen Afghanistans, wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Juni 2014 der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt.
2 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 2. Dezember 2016 wurde er wegen Straftaten nach dem Suchtmittelgesetz zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt. Mit in Rechtskraft erwachsenem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 20. Dezember 2016 wurde ihm daraufhin gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt, und es wurde festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Afghanistan unzulässig sei.
3 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 8. März 2017 wurde der Mitbeteiligte wegen Straftaten nach dem Suchtmittelgesetz zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Mit Bescheid vom 4. Mai 2017 erließ das BFA daraufhin gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG eine Rückkehrentscheidung und gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 FPG ein zehnjähriges Einreiseverbot. Gemäß § 52 Abs. 9 FPG stellte es fest, dass die Abschiebung des Mitbeteiligten nach Afghanistan zulässig sei. Einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.
4 Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht erkannte ihr mit Beschluss vom 29. Mai 2017 die aufschiebende Wirkung zu. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 11. September 2017 behob es gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG den Bescheid des BFA und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides zurück.
5 Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass das BFA erforderliche Ermittlungen zur Feststellung des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts unterlassen bzw. bloß ansatzweise und nur grob mangelhaft vorgenommen habe. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner ständigen Rechtsprechung dargestellt, dass bei der Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung besondere Bedeutung zukomme. Das BFA habe den Mitbeteiligten aber nicht einvernommen, sondern ihm nur schriftliches Parteiengehör eingeräumt. Damit habe das BFA verkannt, dass eine schriftliche Stellungnahme den persönlichen Eindruck nicht ersetzen könne, und nur eine ansatzweise Ermittlung der für die Abwägung nach Art. 8 EMRK relevanten Umstände vorgenommen. Bei der Festsetzung der Dauer des Einreiseverbots sei eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, bei der das bisherige Verhalten des Mitbeteiligten zu beurteilen und zu berücksichtigen sei. In Bezug auf strafgerichtliche Verurteilungen sei nicht bloß auf die Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern immer auf das zugrunde liegende Verhalten abzustellen. Maßgeblich seien Art und Schwere der begangenen Straftaten und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild; darauf komme es bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots an. Eine derartige Beurteilung habe das BFA unterlassen. Auf Grund der unterlassenen Einvernahme des Mitbeteiligten zur Erlangung eines persönlichen Eindrucks ergebe sich eine besonders gravierende Ermittlungslücke. Auch die Rückkehrsituation des Mitbeteiligten sei nicht konkret eruiert worden, obwohl bei der Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt des § 9 Abs. 2 Z 5 BFA-VG (Bindungen zum Heimatstaat) auch auf die Frage der Möglichkeit zur Schaffung einer Existenzgrundlage bei einer Rückkehr Bedacht zu nehmen sei. Hinsichtlich der Frage der Intensität der privaten Bindungen in Österreich sei die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks unabdingbar. Es sei aus dem Akteninhalt auch nicht ersichtlich, dass dem Mitbeteiligten im Rahmen des Parteiengehörs aktuelle Länderberichte zur Lage in Afghanistan übermittelt worden seien. Der vorliegende Sachverhalt erweise sich für das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten - also die reale Gefahr einer Verletzung des Art. 2 oder 3 EMRK bzw. der Protokolle Nr. 6 oder 13 zur Genfer Flüchtlingskonvention - für den Mitbeteiligten nicht mehr vorlägen, als so mangelhaft, dass weitere Ermittlungen diesbezüglich unerlässlich seien.
6 Im fortgesetzten Verfahren werde das BFA den Mitbeteiligten persönlich einzuvernehmen und im Hinblick auf mögliche reale Gefahren einer Verletzung seiner Rechte nach Art. 2 oder 3 EMRK bei einer Rückkehr in seinen Herkunftsstaat ausführlich und zielgerichtet zu befragen haben. Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens und eine erstmalige Beurteilung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht lägen nicht im Sinne des Gesetzes.
7 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
Über die gegen diesen Beschluss erhobene Amtsrevision des BFA hat der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet - erwogen:
8 Das BFA bringt zur Zulässigkeit der Revision im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG zunächst vor, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu fehle, wie eine nach einem Ausspruch gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 eingetretene Sachverhaltsänderung im Herkunftsstaat vom BFA aufgegriffen werden könne. Im Erkenntnis VwGH 15.10.2015, Ra 2015/21/0013, habe der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass es im Fall der Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung nach § 9 Abs. 2 AsylG 2005 aus Rechtsschutzerwägungen eines neuen Feststellungsbescheides bedürfe, mit dem dieser Ausspruch von Amts wegen abgeändert werde, bevor eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf den Herkunftsstaat erlassen werden könne. Mit dem FNG sei in § 52 Abs. 9 FPG aber die Feststellung, dass eine Abschiebung gemäß § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig sei, geschaffen worden. Nach Ansicht des BFA könne daher nunmehr im Rückkehrentscheidungsverfahren eine Feststellung über die Zulässigkeit der Abschiebung getroffen werden. Diese stelle den "Gegenakt" zur Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 dar. Diese Konstellation sei bisher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht erörtert worden.
9 Mit diesen Ausführungen tritt das BFA der implizit auch vom Bundesverwaltungsgericht vertretenen Rechtsansicht - das andernfalls den Bescheid des BFA ersatzlos zu beheben gehabt hätte - bei. Trotz des Fehlens von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Frage vermag das BFA mit seinem Vorbringen daher nicht die Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu begründen, weil dies vorausgesetzt hätte, dass es der vom Bundesverwaltungsgericht vertretenen Auffassung argumentativ entgegentritt (vgl. VwGH 11.5.2017, Ra 2015/21/0240, Rn 10).
10 Die Amtsrevision macht unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aber weiters geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Voraussetzungen einer Behebung und Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG abgewichen sei.
11 Dies trifft - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - zu, weshalb sich die Revision insgesamt als zulässig und berechtigt erweist.
12 Von daher ist ungeachtet den Ausführungen unter Rn. 9 klarzustellen, dass das Bundesverwaltungsgericht zu Recht nicht mit einer ersatzlosen Behebung des Bescheides des BFA vorgegangen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar im Erkenntnis VwGH 15.10.2015, Ra 2015/21/0013, ausgeführt, dass es im Fall einer Feststellung gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005, wonach (insbesondere) die Abschiebung in den Herkunftsstaat unzulässig sei, im Fall geänderter Verhältnisse aus Rechtsschutzerwägungen eines neuen Feststellungsbescheides bedürfe, mit dem der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Abschiebung von Amts wegen abgeändert werde; nur wenn es einen derartigen Feststellungsbescheid gebe, sei die Erlassung einer (nachträglichen) Rückkehrentscheidung im Hinblick auf geänderte Verhältnisse im Herkunftsstaat zulässig. Dieser Rechtsprechung ist aber auf Grund der durch das FNG geänderten Rechtslage der Boden entzogen. Mit der genannten Novelle wurde nämlich die Regelung des § 52 Abs. 9 FPG geschaffen, wonach gleichzeitig mit der Rückkehrentscheidung festzustellen ist, dass (in der Fassung des FrÄG 2017: ob) die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Diese Bestimmung ermöglicht es nun, im Fall von geänderten Verhältnissen im Rückkehrentscheidungsverfahren selbst einen "actus contrarius" zur Feststellung gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 zu setzen. Eines eigenen Feststellungsbescheides vor Erlassung der Rückkehrentscheidung bedarf es somit nicht mehr.
13 Was die Behebung und Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG betrifft, hat das Bundesverwaltungsgericht die Rechtslage verkannt.
14 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in § 28 VwGVG ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte normiert, weswegen die in § 28 Abs. 3 zweiter Satz leg. cit. vorgesehene Möglichkeit der Kassation eines verwaltungsbehördlichen Bescheides streng auf ihren gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken ist (vgl. grundlegend VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063). Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden; eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder wenn sie bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterlassen hat, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Sind (lediglich) ergänzende Ermittlungen vorzunehmen, liegt die (ergänzende) Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht im Interesse der Raschheit im Sinn des § 28 Abs. 2 Z 2 erster Fall VwGVG, zumal diesbezüglich nicht bloß auf die voraussichtliche Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens alleine, sondern auf die Dauer des bis zur meritorischen Entscheidung insgesamt erforderlichen Verfahrens abzustellen ist (vgl. VwGH 3.5.2018, Ra 2017/19/0585, mwN).
15 Im vorliegenden Fall hat sich das Bundesverwaltungsgericht zur Begründung der Zurückverweisung vor allem darauf gestützt, dass sich das BFA mit einem schriftlichen Parteiengehör anstelle einer persönlichen Einvernahme begnügt habe. Dies berechtigt für sich genommen aber schon deswegen nicht zur Zurückverweisung, weil es grundsätzlich immer auch Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts ist, sich vor Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme im Rahmen einer mündlichen Verhandlung selbst einen persönlichen Eindruck vom Fremden zu verschaffen, sofern nicht ausnahmsweise ein eindeutiger Fall gegeben ist (vgl. etwa VwGH 15.3.2018, Ra 2018/21/0007, mwN). Von dieser Verpflichtung ist das Bundesverwaltungsgericht auch dann nicht entbunden, wenn das BFA im erstinstanzlichen Verfahren eine persönliche Einvernahme durchgeführt hat; eine solche mag zwar in vielen Fällen zweckmäßig sein, sie kann aber den persönlichen Eindruck des im Beschwerdeverfahren entscheidenden Richters nicht ersetzen. Es liegt daher - sofern nicht sonstige grobe Ermittlungsmängel vorliegen - im Interesse der Raschheit im Sinn des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG, wenn das Bundesverwaltungsgericht in Fällen, in denen es von der Notwendigkeit der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks ausgeht, die Einvernahme selbst in einer mündlichen Verhandlung durchführt.
16 Es wäre auch Sache des Bundesverwaltungsgerichts gewesen, ergänzende Feststellungen zu den vom Mitbeteiligten begangenen Straftaten und dem diesen zugrunde liegenden persönlichen Verhalten zu treffen. Die Wiedergabe des Strafregisterauszugs, die sich im Bescheid des BFA findet, ist zwar nicht ausreichend; es kann aber nicht gesagt werden, dass insofern völlig ungeeignete oder nur ansatzweise Ermittlungsschritte gesetzt wurden, die einer Vervollständigung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht oder nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand zugänglich wären.
17 Richtig ist, dass - gerade vor dem Hintergrund der erst kurz zurückliegenden Feststellung nach § 9 Abs. 2 AsylG 2005 vom 20. Dezember 2016, auf die das Bundesverwaltungsgericht selbst aber nicht näher eingeht - die Feststellungen des BFA im erstinstanzlichen Bescheid vom 4. Mai 2017 zur (Änderung der) Lage im Herkunftsstaat zu wünschen übrig lassen. Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings bereits wiederholt hervorgehoben, dass selbst Bescheide, die in der Begründung dürftig sind, keine Zurückverweisung der Sache rechtfertigen, wenn brauchbare Ermittlungsergebnisse vorliegen, die im Zusammenhalt mit einer allenfalls durchzuführenden Verhandlung zu vervollständigen sind (vgl. etwa VwGH 6.4.2016, Ra 2015/08/0071, mwN). Es wäre demnach Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts gewesen, aufbauend auf den im Bescheid des BFA umfangreich wiedergegebenen Länderberichten und in Auseinandersetzung mit dem dazu erstatteten Beschwerdevorbringen eigene beweiswürdigende Überlegungen und allenfalls ergänzende Feststellungen zu treffen. Dass dies im vorliegenden Fall mit besonderen, ausnahmsweise eine Zurückverweisung rechtfertigenden Schwierigkeiten verbunden gewesen wäre, legt das Bundesverwaltungsgericht nicht dar.
18 Da das Bundesverwaltungsgericht somit zu Unrecht mit einer Behebung und Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG vorgegangen ist, war der angefochtene Beschluss gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 25. September 2018
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