Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. in Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Dobner, über die Revision des H S, vertreten durch Dr. Lennart Binder, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Rochusgasse 2/12, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 24. November 2014, Zl. VGW-151/046/5712/2014, betreffend Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der Revisionswerber ist afghanischer Staatsangehöriger. Er gelangte 2007 nach Österreich, wo ihm in der Folge aufgrund seines Antrages auf internationalen Schutz der Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde. Dieser Status wurde ihm dann aber letztlich mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 8. Juni 2011 gemäß § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005-im Hinblick auf eine strafrechtliche Verurteilung-wieder aberkannt, womit gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 die Feststellung verbunden war, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Revisionswerbers nach Afghanistan unzulässig sei.
In der Folge erließ die Landespolizeidirektion Wien mit Bescheid vom 7. Juni 2013 gegen den Revisionswerber gemäß § 52 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) eine Rückkehrentscheidung. Überdies verhängte sie gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein siebenjähriges Einreiseverbot "für den gesamten Schengen-Raum" und setzte gemäß § 55 Abs. 1 FPG die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Erlassung dieses Bescheides fest.
Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung, welche seit dem 1. Jänner 2014 als Beschwerde galt, gab das Verwaltungsgericht Wien (VwG) mit Erkenntnis vom 24. November 2014 gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm § 125 Abs. 22 FPG insofern Folge, als es im Spruch des angefochtenen Bescheides die Wortfolge "für den gesamten Schengen-Raum" eliminierte und die Frist für die freiwillige Ausreise mit sechs Wochen festlegte. Im Übrigen wurde der angefochtene Bescheid bestätigt. Seit Aberkennung des Status als subsidiär Schutzberechtigter-so das VwG begründend-halte sich der Revisionswerber unrechtmäßig im Bundesgebiet auf und sei damit "potentieller Adressat" einer Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG. Dass der Aufenthalt des Revisionswerbers im Bundesgebiet im Hinblick auf die erfolgte Feststellung der Unzulässigkeit seiner Abschiebung nach Afghanistan geduldet gewesen sei, vermöge daran nichts zu ändern. Wenn der Revisionswerber (gemeint: in seiner Berufung/Beschwerde) vorbringe, seine durch die Rückkehrentscheidung erzwungene Ausreise nach Afghanistan verletze Art. 3 EMRK, sei dem zu entgegnen, dass die Lage in Afghanistan derzeit einer Rückkehr dorthin nicht grundsätzlich entgegenstehe. Eine Einzelfallprüfung, ob aufgrund der konkreten Lebensumstände des Revisionswerbers dessen Abschiebung nach Afghanistan zulässig wäre, habe aber unterbleiben können; im Unterschied zu einer asylrechtlichen Ausweisung werde nämlich mit der Rückkehrentscheidung nicht die Verpflichtung ausgesprochen, in ein bestimmtes Land auszureisen, sondern lediglich angeordnet, dass der Revisionswerber Österreich sowie das Gebiet der übrigen Mitgliedstaaten zu verlassen habe. Im Fall des Revisionswerbers erscheine sogar eine Ausreise in den Iran näherliegend als eine Rückkehr nach Afghanistan, weil sich seine Eltern im Iran aufhielten und er auch die im Iran gesprochene Amtssprache Farsi beherrsche.
Das VwG führte weiter aus, dass die Rückkehrentscheidung auch unter dem Blickwinkel des § 61 FPG (idF vor dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz) zulässig sei. Ebenso sei das Einreiseverbot-sowohl dem Grunde nach als auch im Hinblick auf die festgesetzte Dauer-als rechtmäßig zu beurteilen.
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das VwG aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liege nicht vor, weil bei der Entscheidung auf-keineswegs unheitliche-Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes habe zurückgegriffen werden können.
Über die gegen dieses Erkenntnis erhobene Revision, zu der keine Revisionsbeantwortungen erstattet wurden, hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage erwogen:
1. Anders als vom VwG zum Ausdruck gebracht, existiert zur Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen nach einer auf § 9 Abs. 2 AsylG 2005 erfolgten Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten gegen einen Fremden eine Rückkehrentscheidung erlassen werden darf, keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Das spricht die gegenständliche Revision-gerade noch erkennbar-an. Sie ist daher zulässig. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist sie auch berechtigt.
2.1. Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass dem angefochtenen Erkenntnis ein Bescheid der Landespolizeidirektion Wien zugrunde lag und dass die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien anhängig war. Das Berufungsverfahren-ab 1. Jänner 2014 Beschwerdeverfahren-war daher gemäß § 125 Abs. 22 FPG vom VwG nach den Bestimmungen des FPG in der Fassung vor dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz-FNG, BGBl. I Nr. 87/2012, zu Ende zu führen.
2.2. In der eben genannten Fassung hatten die hier maßgeblichen Bestimmungen des FPG nachstehenden Wortlaut:
"Duldung
§ 46a. (1) Der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet ist geduldet, solange deren Abschiebung gemäß
1. §§ 50 und 51 oder
2. §§ 8 Abs. 3a und 9 Abs. 2 AsylG 2005 unzulässig ist.
...
Verbot der Abschiebung, Zurückschiebung und Zurückweisung
§ 50. (1) Die Zurückweisung, die Hinderung an der Einreise, Zurückschiebung oder Abschiebung Fremder in einen Staat ist unzulässig, wenn dadurch Art. 2 oder 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre.
...
Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat
§ 51. (1) Während eines Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbots, worüber der Fremde zu verständigen ist, ist auf Antrag des Fremden festzustellen, ob die Abschiebung in einen von ihm bezeichneten Staat, der nicht sein Herkunftsstaat ist, gemäß § 50 unzulässig ist.
...
(5) Der Bescheid, mit dem über einen Antrag gemäß Abs. 1 rechtskräftig entschieden wurde, ist auf Antrag oder von Amts wegen abzuändern, wenn sich der maßgebliche Sachverhalt wesentlich geändert hat, so dass die Entscheidung hinsichtlich dieses Landes anders zu lauten hätte. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen derartigen Antrag darf der Fremde in den betroffenen Staat nur abgeschoben werden, wenn der Antrag gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückzuweisen ist.
...
Rückkehrentscheidung
§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
(2) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
(3) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll."
2.3. Mit dem FNG wurden diese Normen-die §§ 46a und 51 FPG in hier nicht relevanten Teilen-novelliert. Auch die Änderung des § 50 FPG braucht im gegebenen Zusammenhang nicht näher dargestellt zu werden. Die Absätze 1 und 2 des § 52 FPG aber lauten seither wie folgt:
"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich
1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder
2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.
(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn
1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,
2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,
3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder
4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird
und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige."
2.4.1. Der Status des subsidiär Schutzberechtigten wird im § 8 AsylG 2005 geregelt, die Aberkennung dieses Status im § 9 AsylG 2005. Die seit Inkrafttreten des AsylG 2005 mit 1. Jänner 2006 unverändert in Geltung stehenden Absätze 1 dieser Bestimmungen sehen vor:
"§ 8. (1) Der Status des subsidiär Schutzberechtigten ist einem Fremden zuzuerkennen,
1. der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, wenn dieser in Bezug auf die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten abgewiesen wird oder
2. dem Status des Asylberechtigten aberkannt worden ist,
wenn eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.
§ 9. (1) Einem Fremden ist der Status eines subsidiär Schutzberechtigten von Amts wegen mit Bescheid abzuerkennen, wenn
1. die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 8 Abs. 1) nicht oder nicht mehr vorliegen;
2. er den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in einem anderen Staat hat oder
3. er die Staatsangehörigkeit eines anderen Staates erlangt hat und eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen neuen Herkunftsstaat keine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention oder für ihn als Zivilperson keine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde."
2.4.2. Die insbesondere im § 46a FPG angesprochenen Absätze 3a des § 8 und 2 des § 9 AsylG 2005 wurden mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2009 neu geschaffen. Sie sind am 1. Jänner 2010 in Kraft getreten [Anmerkung: Der zu § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 ergangene Prüfungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 3. Juli 2015, U 32/2014-12, ist im vorliegenden Fall nicht von Relevanz] und ordnen seither an:
"§ 8. (3a) Ist ein Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon mangels einer Voraussetzung gemäß Abs. 1 oder aus den Gründen des Abs. 3 oder 6 abzuweisen, so hat eine Abweisung auch dann zu erfolgen, wenn ein Aberkennungsgrund gemäß § 9 Abs. 2 vorliegt. Diesfalls ist die Abweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. Dies gilt sinngemäß auch für die Feststellung, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuzuerkennen ist.
§ 9. (2) Ist der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon aus den Gründen des Abs. 1 abzuerkennen, so hat eine Aberkennung auch dann zu erfolgen, wenn
1. einer der in Art. 1 Abschnitt F der Genfer Flüchtlingskonvention genannten Gründe vorliegt;
2. der Fremde eine Gefahr für die Allgemeinheit oder für die Sicherheit der Republik Österreich darstellt oder
3. der Fremde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt worden ist. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB, BGBl. Nr. 60/1974, entspricht.
In diesen Fällen ist die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde."
2.4.3. Der im Absatz 3a des § 8 AsylG 2005 angeführte Absatz 6 dieser Bestimmung sah-in der Fassung vor dem FNG-vor:
"§ 8. (6) Kann der Herkunftsstaat des Asylwerbers nicht festgestellt werden, ist der Antrag auf internationalen Schutz bezüglich des Status des subsidiär Schutzberechtigten abzuweisen. Diesfalls ist eine Ausweisung aus dem Bundesgebiet zu verfügen, wenn diese gemäß § 10 Abs. 2 nicht unzulässig ist. § 10 Abs. 3 gilt."
2.5.1. Im gegebenen Zusammenhang ist auch noch § 10 AsylG 2005 mitzubedenken, dessen erster Absatz in der Fassung vor dem FNG wie folgt lautete:
"§ 10. (1) Eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz ist mit einer Ausweisung zu verbinden, wenn
1. der Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen wird;
2. der Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird;
3. einem Fremden der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder
4. einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird
und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 vorliegt."
2.5.2. Seit 1. Jänner 2014 heißt es im § 10 Abs. 1 AsylG 2005:
"§ 10. (1) Eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz ist mit einer Rückkehrentscheidung oder einer Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden, wenn
1. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß §§ 4 oder 4a zurückgewiesen wird,
2. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 zurückgewiesen wird,
3. der Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,
4. einem Fremden der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder
5. einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird
und in den Fällen der Z 1 und 3 bis 5 von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt wird sowie in den Fällen des Z 1 bis 5 kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 vorliegt."
3.1. Ein einmal zuerkannter Status als subsidiär Schutzberechtigter kann, nach Maßgabe des § 9 AsylG 2005, wieder aberkannt werden. Nach der bis 31. Dezember 2013 geltenden Rechtslage war eine derartige Aberkennung grundsätzlich mit einer asylrechtlichen Ausweisung zu verbinden. Eine derartige Ausweisung hatte allerdings gemäß § 10 Abs. 1 Z 4 iVm § 10 Abs. 1 letzter Halbsatz AsylG 2005 zu unterbleiben, wenn-wie im vorliegenden Fall-die Aberkennung des Status als subsidiär Schutzberechtigter nach § 9 Abs. 2 AsylG 2005 erfolgte (also ungeachtet weiterhin bestehender Gefährdungslage im Herkunftsstaat) und daher mit der Feststellung verbunden war, dass (insbesondere) die Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat, vor allem aus Gründen von Art. 2 oder 3 EMRK, unzulässig sei. Dass es in diesem Fall zu keiner asylrechtlichen Ausweisung kommen sollte, erklärt sich daraus, dass die allein auf den Herkunftsstaat bezogene asylrechtliche Ausweisung (nur dorthin konnte auf Basis einer solchen Ausweisung abgeschoben werden) vor dem Hintergrund der zuletzt dargestellten Feststellung sinnlos gewesen bzw. ihr zuwidergelaufen wäre.
3.2. Der im § 52 Abs. 1 FPG (in der Fassung vor dem FNG) vorgesehenen Rückkehrentscheidung stand dieses Hindernis nicht entgegen. Anders als die asylrechtliche Ausweisung war sie nämlich nicht nur auf den Herkunftsstaat bezogen und ermöglicht(e) daher-letztlich-die Abschiebung in jeden Drittstaat. Auch wenn schon eine asylrechtliche Ausweisung existierte, diese aber (etwa mangels Erlangung eines Heimreisezertifikates) nicht umgesetzt werden konnte, wurde daher die-zusätzliche-Erlassung einer Rückkehrentscheidung als zulässig angesehen, wenn die Möglichkeit der Abschiebung in einen anderen Staat in Erwägung zu ziehen war (vgl. den hg. Ablehnungsbeschluss vom 28. August 2012, Zlen. 2011/21/0263 und 0264). Nichts Anderes kann gelten, wenn es von vornherein gar keine asylrechtliche Ausweisung gab, weil eine Abschiebung in den Herkunftsstaat-aus rechtlichen Gründen-nicht in Betracht kam, allerdings Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Ausreise (Abschiebung) in einen Drittstaat möglich sei. Insoweit ist daher nicht zu sehen, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung schon per se an der Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat nach § 9 Abs. 2 AsylG 2005 scheitern sollte. Umgekehrt ist aber, wie schon angedeutet, auch nicht anzunehmen, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung in einem solchen Fall stets zulässig wäre. Vielmehr bedarf es ausreichender Anhaltspunkte dafür, der Fremde könne in einen Drittstaat ausreisen oder abgeschoben werden. Diese Einschränkung ergibt sich schon daraus, dass die "standardmäßige" Verfügung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, wovon in den Fällen des § 9 Abs. 2 AsylG 2005 sonst ausgegangen werden müsste, im Gesetz gerade nicht vorgezeichnet ist; so ist etwa auch eine Regelung, wie sie § 8 Abs. 6 zweiter Satz AsylG 2005 entspricht (nicht-zielstaatsbezogene Ausweisung, wenn der Herkunftsstaat des Asylwerbers nicht festgestellt werden kann), nicht vorgesehen.
3.3. Aus § 46a Abs. 1 Z 2 FPG, wonach der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet geduldet ist, solange deren Abschiebung gemäß (insbesondere) § 9 Abs. 2 AsylG 2005 unzulässig ist, lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Anzumerken ist aber, dass diese Duldung erkennbar nur den Regelfall vor Augen hat, dass neben dem Herkunftsstaat kein Drittstaat als Zielstaat einer Abschiebung zur Verfügung steht. Ist das hingegen ausnahmsweise-wofür konkrete Indizien vorliegen müssen-der Fall, besteht für eine Duldung kein Anlass (genauso wie eine Duldung nach § 46a Abs. 1 Z 1 FPG dann nicht in Betracht kommt, wenn es neben dem von einer Feststellung nach § 51 FPG betroffenen Drittstaat einen anderen Zielstaat für eine Abschiebung-etwa den Herkunftsstaat-gibt [so jetzt ausdrücklich § 46a Abs. 1 Z 1 FPG in der Fassung des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2015]). Ein Spannungsverhältnis dergestalt, dass einerseits eine Duldung vorliegt, andererseits aber eine Rückkehrentscheidung erlassen wird, kann bei dieser Sichtweise von vornherein nicht eintreten.
3.4. Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber mit dem FNG die Möglichkeit der Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen gegenüber Personen, denen der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wurde, erweitern oder einschränken wollte. Die in diesem Zusammenhang vorgenommenen legislativen Änderungen sind vor allem auf die Einrichtung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl zurückzuführen und dem Umstand geschuldet, dass die asylrechtliche Ausweisung als besondere aufenthaltsbeendende Maßnahme beseitigt wurde. § 10 Abs. 1 AsylG 2005 (in der Fassung des FNG) sieht demgegenüber im Zusammenhang mit bestimmten verfahrensabschließenden Entscheidungen in Bezug auf einen Antrag auf internationalen Schutz (neben der Anordnung zur Außerlandesbringung) nunmehr die Erlassung einer allgemeinen Rückkehrentscheidung vor, und zwar ua. eben dann, wenn einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird (Z 5). Eine korrespondierende Anordnung findet sich im § 52 Abs. 2 Z 4 FPG, wobei jedoch nach beiden Bestimmungen von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung Abstand zu nehmen ist, wenn die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nach § 9 Abs. 2 AsylG 2005 erfolgte. Hat in einer derartigen Konstellation aber nur die asylgesetzliche Statusentscheidung-ohne Rückkehrentscheidung-stattzufinden, so kann es nicht rechtens sein, die Rückkehrentscheidung später im Wege des § 52 Abs. 1 Z 1 FPG (weil sich der Fremde infolge Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält) ohne Weiteres quasi "nachzuholen". Andererseits ist aber kein Anhaltspunkt ersichtlich, wieso eine Rückkehrentscheidung auch dann unterbleiben sollte, wenn die Ausreise oder Abschiebung des Fremden ausnahmsweise in einen Drittstaat möglich wäre. Insoweit sind die Regelungen im § 10 Abs. 1 AsylG 2005 sowie im § 52 Abs. 2 FPG (jeweils in der Fassung des FNG) über das Unterbleiben einer Rückkehrentscheidung (insbesondere) im Fall des § 9 Abs. 2 AsylG 2005 daher, weil historisch offenkundig auf die seinerzeitige, auf den Herkunftsstaat bezogene asylrechtliche Ausweisung zurückzuführen, einschränkend zu lesen. Dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung aber nur in dem erwähnten Ausnahmefall (wenn also konkrete Anhaltspunkte dafür existieren, dass ein Drittstaat als Zielland in Betracht kommt) Platz greifen kann, ist angesichts des Gesetzeswortlautes nicht in Zweifel zu ziehen.
3.5. Wie schon erwähnt ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit dem FNG in der hier zu beantworteten Frage eine grundsätzliche Änderung gegenüber der bis zum 31. Dezember 2013 einzuhaltenden Vorgangsweise beabsichtigt hätte. Das unter Punkt 3.4. entwickelte Ergebnis für die Rechtslage ab 1. Jänner 2014 sollte also der Sache nach nur den status quo fortschreiben. Insoweit bestätigen sich aber die obigen Überlegungen zu Punkt 3.2., wonach (auch) nach der bis zum 31. Dezember 2013 gültigen Rechtslage die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach einer auf § 9 Abs. 2 AsylG 2005 gegründeten Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, konkret aber nur dann in Frage kommt, wenn ausreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, der Fremde könne in einen Drittstaat ausreisen oder abgeschoben werden.
3.6. Den bisherigen Ausführungen liegt zugrunde, dass die Abschiebung in den Herkunftsstaat des Fremden-gemäß der nach § 9 Abs. 2 AsylG 2005 in Verbindung mit der Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten getroffenen Feststellung-unzulässig ist. Die Verhältnisse im Herkunftsstaat können sich freilich bessern, sodass eine Verbringung des Fremden dorthin nicht mehr gegen die einschlägigen Schutzvorschriften (insbesondere gegen Art. 2 und 3 EMRK) verstoßen würde. Um daraus rechtliche Konsequenzen ziehen zu können, bedarf es allerdings schon aus Rechtsschutzerwägungen eines neuen Feststellungsbescheides, mit dem der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Abschiebung von Amts wegen abgeändert wird (siehe in diesem Sinn für eine-nicht auf den Herkunftsstaat bezogene-Feststellung nach § 51 Abs. 1 FPG die Regelung des § 51 Abs. 5 FPG; vgl. auch die ErläutRV zum durch das Fremdenrechtsänderungsgesetz 2015 neu geschaffenen Absatz 6 des § 46a FPG aE., 582 BlgNR XXV. GP 20). Nur wenn es einen derartigen Feststellungsbescheid gibt, ist daher die Erlassung einer (nachträglichen) Rückkehrentscheidung auch im Hinblick auf geänderte Verhältnisse im Herkunftsstaat zulässig.
4. Im vorliegenden Fall war dem Revisionswerber der Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 aberkannt worden, womit die Feststellung zu verbinden war, dass (insbesondere) seine Abschiebung in den Herkunftsstaat Afghanistan unzulässig sei. Diese Feststellung ist nach wie vor aufrecht. Nach dem Gesagten stand das der nachträglichen Erlassung einer Rückkehrentscheidung-insbesondere auch auf Basis der hier maßgeblichen Rechtslage vor dem 1. Jänner 2014-zwar nicht per se entgegen. Eine solche Rückkehrentscheidung durfte aber nur ergehen, wenn die konkrete Möglichkeit bestand, der Revisionswerber werde in einen Drittstaat ausreisen oder er könne dorthin abgeschoben werden.
Vor diesem Hintergrund sind Erwägungen zur Zulässigkeit der gegenständlichen Rückkehrentscheidung im Hinblick auf eine allfällige Rückkehr des Revisionswerbers in seinen Herkunftsstaat Afghanistan, wie sie im angefochtenen Erkenntnis angestellt werden, von vornherein verfehlt. Einer solchen Rückkehr steht nach wie vor die aufrechte Feststellung über die Unzulässigkeit der Abschiebung des Revisionswerbers nach Afghanistan entgegen. Was aber die im angefochtenen Erkenntnis ins Spiel gebrachte Ausreise des Revisionswerbers in den Iran anlangt, so reichen die Hinweise des VwG, dort hielten sich seine Eltern auf und er beherrsche die dort gesprochene Amtssprache, nicht aus, diese Möglichkeit (bzw. eine Abschiebung dorthin) mit ausreichender Wahrscheinlichkeit in Erwägung zu ziehen. Jedenfalls wäre es geboten gewesen, die unterstellte "Option Iran" dem Revisionswerber vorzuhalten. Das ist unterblieben, weshalb sich sein in der Revision erstattetes Vorbringen, er habe sich im Iran-in der Vergangenheit-lediglich "illegal" aufgehalten, nicht dem Neuerungsverbot unterliegt.
Zusammenfassend fehlt es daher im vorliegenden Fall an ausreichenden Grundlagen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung, die ihrerseits Voraussetzung für die Verhängung eines Einreiseverbotes ist. Das hat das VwG verkannt, weshalb sein im Übrigen nicht weiter trennbares Erkenntnis zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.
Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 15. Oktober 2015
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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