Ra 2015/21/0108 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. inSporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Halm-Forsthuber, über die Revision der Bundesministerin für Inneres gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 11. Juni 2015, G301 2108223-1/3E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl; mitbeteiligte Partei: A S, zuletzt in W, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung-Diakonie und Volkshilfe in 1170 Wien, Wattgasse 48/3. Stock), zu Recht erkannt

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

1 Der Mitbeteiligte, ein Staatsangehöriger von Afghanistan, reiste am 1. Juni 2015 von Ungarn kommend, wo er bereits am 24. Mai 2015 einen Asylantrag gestellt hatte, in das österreichische Bundesgebiet ein; er wurde unmittelbar danach im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle von Sicherheitsorganen festgenommen. Er stellte am nächsten Tag einen Antrag auf internationalen Schutz. Bei der daraufhin vorgenommenen Befragung gab der Mitbeteiligte (u.a.) an, er wolle auf keinen Fall zurück nach Ungarn, sondern nach Italien. Dorthin hätten er und seine Freunde auch vom Schlepper gebracht werden sollen, weil die wirtschaftliche Lage in Ungarn sehr schlecht sei, Arbeitslosigkeit bestehe und er in Italien arbeiten wolle.

2 Hierauf ordnete das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) über den Mitbeteiligten mit Mandatsbescheid vom 2. Juni 2015 die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Anordnung zur Außerlandesbringung [nach Ungarn] und zur Sicherung der Abschiebung [dorthin] an. Als maßgebliche Rechtsgrundlagen wurden Art. 28 der Dublin III-VO (Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [Neufassung]) iVm § 76 Abs. 2 Z 4 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) und § 9a Abs. 4 FPG-Durchführungsverordnung (FPG-DV) sowie § 57 Abs. 1 AVG genannt. Die Annahme von erheblicher Fluchtgefahr iSd Art. 28 Abs. 2 iVm Art. 2 lit. n Dublin III-VO stützte das BFA erkennbar insbesondere darauf, dass es im Sinne der Z 6 lit. c des § 9a Abs. 4 FPG-DV aufgrund des bisherigen Verhaltens des Mitbeteiligten wahrscheinlich sei, dass er die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat (Italien) beabsichtige.

3 Der gegen die Verhängung der Schubhaft mit dem genannten Bescheid und gegen die darauf gegründete Anhaltung erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 11. Juni 2015 gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 und 3 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) Folge und es erklärte sowohl den Schubhaftbescheid als auch die Anhaltung des Mitbeteiligten seit 2. Juni 2015, 21.15 Uhr, für rechtswidrig (Spruchpunkte A.I. und A.II.). Unter einem wurde gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm Art. 28 Dublin III-VO festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorlägen (Spruchpunkt A.III.). Weiters verpflichtete das BVwG-unter Abweisung eines Mehrbegehrens-den Bund gemäß § 35 VwGVG zum Aufwandersatz an den Mitbeteiligten (Spruchpunkt A.IV.) und es wies demzufolge das Kostenersatzbegehren des BFA ab (Spruchpunkt A.V.). Schließlich wurde noch der Antrag des Mitbeteiligten auf unentgeltliche Beigabe eines Verfahrenshelfers als unzulässig zurückgewiesen (Spruchpunkt A.VI.). Im Spruchpunkt B. sprach das BVwG sodann aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

4 Die Entscheidung in der Sache begründete das BVwG zusammengefasst damit, dass zwar § 9a Abs. 4 FPG-DV eine nähere Regelung über den Sicherungsbedarf und die Fluchtgefahr enthalte. Allerdings stelle diese Bestimmung auf Basis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Anwendungsbereich der Dublin III-VO keine hinreichende Rechtsgrundlage für die Anordnung von Schubhaft dar. Dem Vorbringen in der Beschwerde sei nämlich dahingehend zu folgen, dass der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 19. Februar 2015, Ro 2014/21/0075, ausgesprochen habe, die Kriterien für die Annahme von Fluchtgefahr müssten für diese Fälle gesetzlich determiniert sein. Es könne davon ausgegangen werden, dass der Verwaltungsgerichtshof dabei einen formalen Gesetzesbegriff „vor Augen“ gehabt habe und es insoweit eines Aktes des Gesetzgebers bedürfe, sodass eine Verordnungsbestimmung diesen Anforderungen nicht entspreche. Schon deshalb seien der Schubhaftbescheid und die darauf gegründete Anhaltung rechtswidrig und demzufolge auch die Fortsetzung der Schubhaft nicht zulässig.

5 Gegen die Spruchpunkte A.I. bis A.V. richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision der (damaligen) Bundesministerin für Inneres (BMI), über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens-eine Revisionsbeantwortung wurde von Seiten des Mitbeteiligten nicht erstattet-erwogen hat:

6 Unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG macht die Amtsrevision zusammengefasst geltend, es sei entgegen dem Standpunkt des BVwG in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht geklärt, ob die Festlegung der Kriterien für „Fluchtgefahr“ iSd Art. 2 lit. n Dublin III-VO auch durch eine innerstaatliche Verordnung-konkret: durch die im § 9a Abs. 4 Z 6 FPG-DV idF BGBl. II Nr. 143/2015 umschriebenen Umstände-vorgenommen werden könne.

7 Das trifft zu, weshalb sich die Revision als zulässig erweist; sie ist jedoch nicht berechtigt.

8 Die Amtsrevision befasst sich zunächst ausführlich mit der Frage der Gesetzmäßigkeit des § 9a Abs. 4 FPG-DV (in der genannten Fassung), die allerdings auf Basis der vorliegenden Begründung des BVwG im gegenständlichen Fall keine Rolle spielt. Im Übrigen kann dazu auf das (mittlerweile ergangene) Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2016, V 152/2015 u.a., verwiesen werden, mit dem (aus Anlass anderer Verfahren) vom BVwG gestellte Anträge auf Feststellung, dass § 9a Abs. 4 und § 21 Abs. 9 FPG-DV idF BGBl. II Nr. 143/2015 gesetzwidrig waren, abgewiesen wurden. Der Verfassungsgerichtshof ging dabei mit näherer Begründung davon aus, dass § 76 FPG (idF vor dem FrÄG 2015) eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die erlassene Durchführungsverordnung dargestellt habe, wobei es für die Gesetzmäßigkeit der FPG-DV ohne Bedeutung sei, ob die BMI auch intendierte, damit Art. 2 lit. n der Dublin III-VO umzusetzen.

9 Zur (hier maßgeblichen) Frage der Unionsrechtskonformität einer Umsetzung der Vorgaben des Art. 2 lit. n der Dublin III-VO mittels Verordnung der BMI wird in der Amtsrevision dann im Wesentlichen vorgebracht, es genüge nach der sinngemäß übertragbaren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zur innerstaatlichen Umsetzung von Richtlinien eine Regelung, die „tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie [hier: der Dublin III-VO] gewährleistet“. Dem entsprechend sei die Umsetzung von Richtlinien durch Rechtsverordnungen ein unionsrechtskonformes „Standardinstrument“. Denn der Erlass zwingender Maßnahmen-so führt die Amtsrevision unter Berufung auf EuGH-Judikatur und in der Lehre vertretene Meinungen dazu noch aus-verlange „nicht notwendigerweise in jedem Mitgliedstaat ein Tätigwerden des Gesetzgebers“. Demzufolge erweise sich das angefochtene Erkenntnis des BVwG (im bekämpften Umfang) als rechtswidrig.

10 Es ist unbestritten, dass der vorliegende Schubhaftfall vom Anwendungsbereich der Dublin III-VO erfasst ist. Dabei ist davon auszugehen, dass die Dublin III-VO-anders als die davor geltende Dublin II-Verordnung [EU] Nr. 343/2003-nunmehr selbst Vorschriften für die Inhaftnahme von Fremden zum Zweck der Überstellung in den nach der genannten Verordnung zuständigen Mitgliedstaat enthält. Danach dürfen die Mitgliedstaaten gemäß Art. 28 Abs. 1 Dublin III-VO eine Person nicht allein deshalb in Haft nehmen, weil sie dem durch diese Verordnung festgelegten Verfahren unterliegt. Allerdings dürfen sie nach Abs. 2 im Einklang mit dieser Verordnung „die entsprechende Person“ zwecks Sicherstellung von Überstellungsverfahren nach einer Einzelfallprüfung in Haft nehmen, wenn eine erhebliche Fluchtgefahr besteht, die Haft verhältnismäßig ist und sich weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam anwenden lassen. Unter dem Begriff der „Fluchtgefahr“ ist nach Art. 2 lit. n Dublin III-VO „das Vorliegen von Gründen im Einzelfall, die auf objektiven gesetzlich festgelegten Kriterien beruhen und zu der Annahme Anlass geben, dass sich ein Antragsteller, ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser, gegen den ein Überstellungsverfahren läuft, diesem Verfahren möglicherweise durch Flucht entziehen könnte“, zu verstehen.

11 Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in dem vom BVwG ins Treffen geführten Erkenntnis vom 19. Februar 2015, Ro 2014/21/0075, darauf hingewiesen, dass Schubhaft zur Sicherstellung einer Überstellung nach der Dublin III-VO nur auf Grundlage von Art. 28 dieser Verordnung in Betracht kommt. Vor diesem Hintergrund hat der Verwaltungsgerichtshof dann judiziert, Art. 2 lit. n Dublin III-VO verlange unmissverständlich gesetzlich festgelegte Kriterien zur Konkretisierung der im Unionsrecht für die Verhängung von Schubhaft (u.a.) normierten Voraussetzung des Vorliegens von „Fluchtgefahr“. Ein Rückgriff auf Kriterien, die der Verwaltungsgerichtshof in seiner bisherigen Judikatur für die Annahme von „Fluchtgefahr“ (Gefahr des „Untertauchens“) als maßgeblich angesehen hat, reiche daher nicht, um den Vorgaben der Dublin III-VO zu entsprechen. Solche Umstände hätten gesetzlich determiniert werden müssen; die Verordnung verlange eine ausdrückliche Festlegung im Gesetz.

12 Die (damalige) BMI reagierte auf die dargestellte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Schubhaft in „Dublin III-Fällen“, indem sie den seit 1. Jänner 2014 geltenden Abs. 4 des § 9a der FPG-DV, wonach „Fluchtgefahr“ vorliege, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl entziehen wird, mit der Verordnung BGBl. II Nr. 143/2015 mit Wirksamkeit vom 29. Mai 2015 bis einschließlich 19. Juli 2015 (vgl. § 21 Abs. 9 FPG-DV) dahin änderte, dass in den Z 1 bis 9 nähere Umstände angeführt wurden, die das Vorliegen von „Sicherungsbedarf und Fluchtgefahr“ rechtfertigen sollen.

13 Für den angeführten Geltungsbereich stellt sich-wie erwähnt-die (auch im vorliegenden Fall allein maßgebliche) Frage, ob die Festlegung objektiver Kriterien für die Annahme von „Fluchtgefahr“ durch eine von der BMI erlassene Verordnung den Anforderungen des Art. 2 lit. n Dublin III-VO genügte oder ob es hierfür eines Gesetzes im formellen Sinn bedurft hätte. Für die Zeit ab 20. Juli 2015 spielt die Beantwortung dieser Frage-wie zur Vollständigkeit anzumerken ist-keine Rolle mehr, weil mit dem an diesem Tag in Kraft getretenen Fremdenrechtsänderungsgesetz 2015 (FrÄG 2015) der Text des gleichzeitig wieder außer Kraft getretenen § 9a Abs. 4 FPG-DV idF BGBl. II Nr. 143/2015 in den § 76 Abs. 3 FPG übernommen wurde.

14 Zunächst ist festzuhalten, dass sich die angesprochene Frage für den Verwaltungsgerichtshof bei Erlassung des Erkenntnisses vom 19. Februar 2015, Ro 2014/21/0075, (noch) nicht stellte, sodass-anders als das BVwG meint-aus den dort gewählten, sich an der deutschen Sprachfassung der Dublin III-VO orientierenden Formulierungen kein zwingender Schluss auf eine diesbezügliche Meinung des Gerichtshofes zu ziehen war. Allerdings soll nicht unerwähnt bleiben, dass auch der deutsche Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 26. Juni 2014, V ZB 31/14, in dem ebenfalls von einem „acte clair“ ausgegangen und demzufolge ein Vorabentscheidungsersuchen für nicht erforderlich gehalten wurde und dem der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis vom 19. Februar 2015 gefolgt ist, in Rz 21 f unter Bezugnahme auch auf die englische und die französische Sprachfassung der Verordnung zum Ergebnis kam, die den Verdacht von Fluchtgefahr stützenden Gründe müssten „in einem Gesetz“ definiert sein; diese Kriterien „müssen in einem förmlichen Gesetz bestimmt sein“.

15 Die erwähnte verfahrensgegenständliche Frage wurde nunmehr durch das Urteil des EuGH vom 15. März 2017, C-528/15, Rs Al Chodor , in ausreichend eindeutiger Weise geklärt:

16 In diesem Urteil beantwortete der EuGH die vom Obersten Verwaltungsgericht der Tschechischen Republik gestellte Vorlagefrage damit, dass Art. 2 lit. n in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 der Dublin III-VO dahin auszulegen sei, die Mitgliedstaaten seien aufgrund dieser Bestimmungen verpflichtet, in einer zwingenden Vorschrift mit allgemeiner Geltung die objektiven Kriterien festzulegen, auf denen die Gründe beruhen, die zu der Annahme Anlass geben, dass sich ein Antragsteller, gegen den ein Überstellungsverfahren läuft, diesem Verfahren möglicherweise durch Flucht entziehen könnte. Das Fehlen einer solchen Vorschrift habe die Nichtanwendbarkeit von Art. 28 Abs. 2 dieser Verordnung zur Folge.

17 Zum weiteren Verständnis der Formulierung „in einer zwingenden Vorschrift mit allgemeiner Geltung“ ist auf die Begründung dieses Urteils zurückzugreifen. Dort kam der EuGH aufgrund näherer Erwägungen zum (Zwischen-)Ergebnis, die Inhaftnahme von Antragstellern stelle einen schwerwiegenden Eingriff in deren Recht auf Freiheit dar, weshalb strenge Garantien-Bestehen einer Rechtsgrundlage, Klarheit, Vorhersehbarkeit, Zugänglichkeit und Schutz vor Willkür-einzuhalten seien (Rn 40). Art. 2 lit. n der Dublin III-VO verweise für die Festlegung der objektiven Kriterien für das Vorliegen von Fluchtgefahr auf das einzelstaatliche Recht, sodass sich im Zusammenhang mit der erstgenannten Garantie (Bestehen einer Rechtsgrundlage) die Frage stelle, wie eine Vorschrift beschaffen sein müsse, um den anderen Garantien, nämlich der Klarheit, der Vorhersehbarkeit, der Zugänglichkeit und dem Schutz vor Willkür, zu genügen (Rn 41). In den weiteren Ausführungen (Rn 42, 43) legte der EuGH dann dar, dass diesen Anforderungen nur eine zwingende Vorschrift mit allgemeiner Geltung genüge. Daran schließen folgende Überlegungen in Rn 44 an:

„Der Erlass von Vorschriften mit allgemeiner Geltung bietet nämlich die erforderlichen Garantien, da ein solcher Text den Spielraum der Behörden bei der Beurteilung der Umstände eines jeden konkreten Falles in zwingender und im Voraus erkennbarer Weise absteckt. Wie der Generalanwalt in den Nrn. 81 und 82 seiner Schlussanträge dargelegt hat, eignen sich Kriterien, die in einer zwingenden Vorschrift festgelegt werden, zudem am besten für eine externe Kontrolle des Ermessens dieser Behörden, um den Antragstellern Schutz vor willkürlichen Freiheitsentziehungen zu bieten.“

18 Der EuGH geht demzufolge davon aus, dass im Sinne der Ausführungen des Generalanwaltes in seinen Schlussanträgen unter dem Gesichtspunkt des besonders zu garantierenden Schutzes vor Willkür bei Verhängung von Haft nach Art. 28 Dublin III-VO auch eine „externe Kontrolle“ der behördlichen Entscheidung über die Inhaftierung gegeben sein müsse. Zur Ermittlung der näheren Bedeutung dieser Anforderung ist auf die dazu vom Generalanwalt angestellten Überlegungen in den vom EuGH angesprochenen Nrn. 81 und 82 sowie in der damit im Zusammenhang stehenden Nr. 83 der Schlussanträge Bedacht zu nehmen; diese lauten (Unterstreichungen nicht im Original):

„81. Neben ihren Vorteilen im Hinblick auf die Rechtssicherheit bietet der Erlass einer gesetzlichen Regelung zusätzliche Garantien für die externe Kontrolle des Ermessens der Verwaltungsbehörden und Gerichte, die die Fluchtgefahr beurteilen und gegebenenfalls die Inhaftnahme eines Antragstellers anordnen sollen.

82. In Anbetracht der Schwere des Eingriffs in das Grundrecht auf Freiheit, den eine solche Maßnahme darstellt, und des Willens des Unionsgesetzgebers, diesen auf Ausnahmefälle zu beschränken, ist das Ermessen dieser Behörden in einer Weise zu begrenzen, dass die Antragsteller bestmöglich vor willkürlichen Freiheitsentziehungen geschützt werden. Unter diesem Blickwinkel ist es meines Erachtens wichtig, dass die abstrakte Festlegung des Inhalts dieser Kriterien und deren Anwendung in einem konkreten Fall von institutionell verschiedenen Behörden vorgenommen werden.

83. Dies ist meines Erachtens die wirkliche Tragweite des sich aus Art. 2 Buchst. n der Dublin-III-Verordnung ergebenden zweifachen Erfordernisses einer individuellen Prüfung und einer Eingrenzung durch vorab festgelegte objektive Kriterien. Zum einen verpflichtet diese Vorschrift die Verwaltungsbehörden und Gerichte, die Umstände jedes konkreten Falles zu berücksichtigen. Zum anderen sorgt sie dafür, dass das Ermessen bei der Einzelfallprüfung anhand von im Voraus von einer anderen Behörde festgelegten allgemeinen und abstrakten Kriterien eingegrenzt wird.“

19 Die in Rede stehende FPG-DV wurde-wie erwähnt-von der (damaligen) BMI erlassen. Dieser unterstand das BFA, dem die Zuständigkeit zur Anordnung von Schubhaft zukommt. Das BFA besteht als eine dem BMI unmittelbar nachgeordnete Behörde mit bundesweiter Zuständigkeit (§ 1 BFA-EinrichtungsG), die gemäß Art. 20 Abs. 1 zweiter SatzB-VG an die Weisungen des BMI gebunden und diesem für ihre amtliche Tätigkeit verantwortlich ist. Die erwähnte Weisungsbefugnis ermöglicht dem BMI als oberstem Organ der Vollziehung (Art. 19 Abs. 1 B-VG), dem hierarchisch unterstellten BFA vorzuschreiben, wie es die ihm übertragene Funktion auszuüben hat (vgl. Mayer/Muzak, B-VG 5, Punkt II.1. zu Art. 20), also wie die in dieser Funktion wahrzunehmenden Aufgaben zu erfüllen sind. Konsequenz dieser Weisungsgebundenheit ist, dass der Inhalt verwaltungsbehördlicher Akte gänzlich durch eine Weisung der vorgesetzten Stelle bestimmt werden kann (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 1984, B 53/79, VfSlg. 10.041, Punkt 2.5. der Entscheidungsgründe). Es kann daher nicht im Sinne der obigen Darlegungen gesagt werden, die abstrakte Festlegung des Inhalts der für die Annahme von Fluchtgefahr maßgeblichen Kriterien im § 9a Abs. 4 FPG-DV durch die BMI und deren Anwendung in einem konkreten Einzelfall durch das BFA sei „von institutionell verschiedenen Behörden“ vorgenommen worden. Im Hinblick auf den mit Weisungszusammenhang monokratisch organisierten Behördenaufbau im Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Inneres (vgl. Art. 77 Abs. 1 B-VG) bestand keine hinreichende „institutionelle Verschiedenheit“ zwischen der normsetzenden und der normvollziehenden Behörde, sodass die schon für die Schubhaftanordnung gebotene „externe Kontrolle“ im Sinne des erwähnten Urteils des EuGH vom 15. März 2017 nicht gegeben war.

20 Angesichts dieser vom EuGH geforderten besonderen Garantie lässt sich aus den allgemeinen Überlegungen der BMI in der Amtsrevision zur Umsatzbarkeit von Richtlinien auch durch innerstaatliche Rechtsverordnungen (vgl. Rz 9) für die vorliegende Konstellation nichts gewinnen.

21 Demzufolge ist dem BVwG im Ergebnis beizupflichten, dass die genannte Verordnungsbestimmung am Maßstab des Art. 2 lit. n Dublin III-VO in seiner Auslegung durch den EuGH keine taugliche Rechtsgrundlage für die Festlegung der Kriterien von Fluchtgefahr darstellte. Es hätte hierfür eines Gesetzes im formellen Sinn, wie es dann auch am 20. Juli 2015 in Kraft getreten ist, bedurft. Die vom BVwG vorgenommene Beurteilung, dass die Anordnung und der Vollzug von Schubhaft gegen den Mitbeteiligten rechtswidrig gewesen seien (Spruchpunkte A.I. und A.II.), erweist sich daher der Sache nach als zutreffend. Demnach sind auch der negative Fortsetzungsausspruch (Spruchpunkt A.III.) und die getroffenen Kostenentscheidungen (Spruchpunkte A.IV. und A.V.) nicht rechtswidrig.

22 Die Amtsrevision war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 11. Mai 2017