G328/2022 ua (G328-335/2022-47) – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Rechtssatz

Aufhebung des §2 Abs1 Z2, der Wort- und Zeichenfolge "2 oder" in §3 Abs3 Z2, der Wort- und Zeichenfolge "Z2 litb und" in §7 Abs1, der Wort- und Zeichenfolge "Z2 lita und" in §7 Abs2, der Wort- und Zeichenfolgen "Rechtsberater," und "die Vorgangsweise bei Pflichtverletzungen durch Rechtsberater, die gemäß §13 Abs4 Z2 sicherzustellende Gewährleistung von regelmäßigen Fortbildungen für Rechtsberater" sowie "Z2 litb und" in §8, §9 Abs1 dritter und vierter Satz, der Wort- und Zeichenfolge "Z2 lita und b und" in §10 Abs2, §12 Abs2 dritter Satz, §12 Abs4 zweiter Satz, der Wort- und Zeichenfolge "Z2 lita und b und" in §12 Abs5, §13, der Wort- und Zeichenfolge ", unbeschadet des §13 Abs1," in §24 Abs1 und §28 Abs2 BBU-ErrichtungsG – BBU-G, BGBl I 53/2019, sowie des §52 BFA‑Verfahrensgesetz – BFA-VG idF BGBl I 53/2019. Fristsetzung: Inkrafttreten der Aufhebung mit Ablauf des 30.06.2025.

Verstoß gegen Art47 GRC:

Die durch die BBU GmbH besorgte Rechtsberatung und -vertretung muss unabhängig und weisungsfrei erfolgen. Die gesetzliche Statuierung der Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit ist dafür notwendige Voraussetzung, bedarf aber – zumal dann, wenn die die einschlägigen Aufgaben besorgenden Rechtsberater in einem Dienstverhältnis zur BBU GmbH stehen, die wesentlich der Ingerenz durch den BMI als gesellschaftsrechtlichem Vertreter des Bundes unterliegt – ergänzender Vorkehrungen im Hinblick auf die Dienst- und Fachaufsicht einschließlich der Zuweisung (und allfälligen Abnahme) von Beratungs- und Vertretungsfällen ebenso wie einer die Unabhängigkeit der Rechtsberater sichernden Ausgestaltung ihres Dienstverhältnisses und eines besonderen Entlassungs- und Kündigungsschutzes. Die gesetzlich statuierte Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit muss also in einer der konkreten Rechtsstellung der im Rahmen des Komplementärmechanismus zum Einsatz kommenden Rechtsberater entsprechenden Weise effektiv gesetzlich abgesichert sein.

Die Rechtsberater der BBU GmbH sind bei der Durchführung der Rechtsberatung gemäß §49 BFA‑VG bzw der Rechtsberatung und -vertretung gemäß §52 BFA‑VG unabhängig und haben diese weisungsfrei wahrzunehmen. Weiters hat gemäß §9 Abs1 BBU‑G die Bundesministerin für Justiz (BMJ) eine Bereichsleitung Rechtsberatung zu bestellen, die von der Geschäftsführung mit Handlungsvollmacht in diesem Bereich auszustatten ist.

Näheres zu dieser Bereichsleitung Rechtsberatung enthält in der Folge nicht das BBU-G, sondern der gemäß §8 BBU‑G vom BMI (bezüglich der Rechtsberatung und -vertretung vor dem BVwG gemäß §52 BFA‑VG im Einvernehmen mit der BMJ) abzuschließende Rahmenvertrag mit der BBU GmbH. In der – einen Teil dieses Rahmenvertrages bildenden – Detailvereinbarung Rechtsberatung, die die Rechtsberatung gemäß §2 Abs1 Z2 BBU-G insgesamt, also sowohl gemäß §49 BFA‑VG als auch gemäß §52 BFA‑VG erfasst, ist Organisation und Funktion dieses Geschäftsbereiches Rechtsberatung näher ausgestaltet.

Zur Sicherstellung der Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit der Rechtsberater sieht die Detailvereinbarung bestimmte institutionelle und organisatorische Maßnahmen vor. Dazu zählt insbesondere, dass die Rechtsberater Mitarbeiter des Geschäftsbereiches Rechtsberatung sind und der Dienstaufsicht unmittelbar nur durch die Bereichsleitung Rechtsberatung und bloß mittelbar – über die Bereichsleitung Rechtsberatung – auch der Geschäftsführung der BBU GmbH unterliegen. Generelle Dienstanweisungen an die Mitarbeiter des Geschäftsbereiches Rechtsberatung sind von der Bereichsleitung des Geschäftsbereiches Rechtsberatung schriftlich zu erlassen und transparent innerhalb des Geschäftsbereiches Rechtsberatung kundzumachen. Dienstliche Anweisungen an einzelne Rechtsberater sind tunlichst schriftlich zu erlassen; soweit dies aus nachvollziehbaren Gründen (zB Gefahr im Verzug) nicht sofort erfolgen kann, sind die erlassenen individuellen Anweisungen umgehend im Nachhinein schriftlich zu dokumentieren.

Die Fachaufsicht über die Rechtsberater als Mitarbeiter des Geschäftsbereiches Rechtsberatung obliegt nach dieser Detailvereinbarung (ausschließlich) der Bereichsleitung Rechtsberatung, wobei wiederum generelle fachliche Weisungen schriftlich zu erlassen und transparent im Geschäftsbereich Rechtsberatung kundzumachen sind; Weisungen im Einzelfall im Rahmen der Fachaufsicht sind jedenfalls unzulässig.

Weiters gestaltet die Detailvereinbarung das Aufsichtsrecht der Bereichsleitung des Geschäftsbereiches Rechtsberatung näher aus (zB wann einem Rechtsberater oder -vertreter die Zuständigkeit für einzelne Fälle wieder entzogen werden kann, wie die Dienstverträge mit Rechtsberatern zu gestalten sind und wann diese einseitig durch die BBU GmbH beendet bzw gekündigt werden können).

Das vertragliche Regelungssystem ist also darauf ausgerichtet, dass die Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit der Rechtsberater sowohl bei ihrer Tätigkeit nach §49 BFA‑VG wie auch bei derjenigen nach §52 BFA‑VG insbesondere dadurch abgesichert werden soll, dass diese ausschließlich der Fachaufsicht durch die Bereichsleitung Rechtsberatung unterliegen und die Dienstaufsicht ebenfalls durch diese erfolgt, dort aber in mittelbarer Verantwortung und Weisungsbindung zur Geschäftsführung der BBU GmbH (die wiederum an Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der BBU GmbH gebunden ist, in der der BMI als Gesellschaftervertreter fungiert). Nur für die in §12 Abs2 BBU‑G vorgesehenen verbindlichen allgemeinen Grundsätze der Geschäftspolitik und der Unternehmensführung, die der BMI als Gesellschaftervertreter mit Beschluss festzulegen hat, ist das Einvernehmen mit der BMJ herzustellen, wenn Belange der Rechtsberatung und -vertretung vor dem BVwG gemäß §52 BFA-VG (nicht aber vor dem BFA gemäß §49 BFA‑VG) betroffen sind.

Die (bloß) vertraglichen Regelungen der genannten Vereinbarung reichen aber nicht aus, um die aus Art47 GRC folgenden Unabhängigkeitsanforderungen an die Rechtsberatung und -vertretung effektiv umzusetzen. Sie sind allein nicht geeignet, die unabhängige und weisungsfreie Stellung der Rechtsberater in der BBU GmbH dauerhaft angemessen zu sichern. Denn bei Abschluss dieses Rahmenvertrages unterliegt die Geschäftsführung der BBU GmbH der gesellschaftsrechtlichen Weisungsbindung gemäß §20 Abs1 GmbHG an die Gesellschafterversammlung und damit an den BMI als Gesellschaftervertreter, der diesbezüglich für die Rechtsberatung und ‑vertretung vor dem BVwG das Einvernehmen mit der BMJ herzustellen hat. Damit sind die obersten staatlichen Verwaltungsorgane gesellschaftsrechtlich gegenüber der Geschäftsführung der BBU GmbH, wenn auch allenfalls gemeinsam, weisungsbefugt (diese Steuerungsbefugnis ist für die BBU GmbH auch wesentlich, sichert sie doch vergaberechtlich deren Stellung als "In-house"-Auftragnehmerin, somit als Rechtsträger, über den der Bund, in dessen Eigentum die BBU GmbH steht, "eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt", §10 Abs1 Z1 lita BVergG 2018). Das schließt es aus, in dieser vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Bund und der BBU GmbH allein eine wirksame rechtliche Absicherung der gesetzlich statuierten Unabhängigkeit der Rechtsberater in der BBU GmbH zu sehen.

Eine effektive Unabhängigkeit verlangt vor diesem Hintergrund vielmehr – über die gesetzliche Statuierung der Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit der die Aufgaben der Rechtsberatung und -vertretung für die BBU GmbH wahrnehmenden Rechtsberater hinaus – eine gesetzliche Konkretisierung und Absicherung dieser Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit der Rechtsberater insbesondere im Hinblick auf ihre Stellung in der Organisation der BBU GmbH (etwa bezüglich Dienst- und Fachaufsicht), ihr Aufgabenfeld (etwa hinsichtlich der Zuweisung und allfälligen Abnahme von Beratungs- und Vertretungsfällen) sowie eine ihre Unabhängigkeit sichernde Ausgestaltung ihres Dienstverhältnisses und einen besonderen Entlassungs- und Kündigungsschutz. Im Übrigen gelten entsprechende Anforderungen, je nach konkreter Aufgabenübertragung, auch, wenn die Durchführung eines solchen Komplementärmechanismus anderen, auch privaten Rechtsträgern übertragen wird.

Wenn der BMI einwendet, dass §13 Abs1 BBU-G grundsätzlich jeder Einflussnahme der Geschäftsführung der BBU GmbH bzw der in §9 Abs1 BBU-G vorgesehenen und in der Detailvereinbarung zum Rahmenvertrag näher geregelten Bereichsleitung des Geschäftsbereiches Rechtsberatung auf den einzelnen Rechtsberater entgegensteht, so verkennt er schon die auch im vorliegenden Zusammenhang zu berücksichtigende Unterscheidung zwischen fachlicher und dienstlicher Weisungsfreistellung, von der im Übrigen auch die angesprochene Detailvereinbarung ausgeht. Dass diese, wie der BMI erwägt, mit §13 Abs1 BBU-G gegen ein gesetzliches Verbot verstoße und damit gemäß §879 Abs1 ABGB nichtig sei, weshalb Rechtsberater keiner weiteren Leitung im Hinblick auf ihre Tätigkeit in dienstlicher und fachlicher Hinsicht unterliegen würden, geht am Regelungsziel des §13 Abs1 BBU‑G vorbei.

Die die Aufgabe der Rechtsberatung und -vertretung der BBU GmbH und ihren Rechtsberatern zuweisenden Bestimmungen des BBU-G erweisen sich daher als verfassungswidrig, weil sie jene konkretisierenden Regelungen, die zu einer im Lichte des Art47 GRC effektiven Ausgestaltung der gesetzlich statuierten Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit der Rechtsberater der BBU GmbH, die die Aufgabe der Rechtsberatung und -vertretung gemäß §2 Abs1 Z2 BBU-G besorgen, erforderlich sind, nicht hinreichend gesetzlich absichern. Für eine effektive Gewährleistung der Unabhängigkeit der Rechtsberater der BBU GmbH ist es nicht ausreichend, wenn diese wesentlich in vertraglichen Regelungen ausgestaltet ist, die zwischen dem (gegenüber dem BFA weisungsberechtigten) obersten Verwaltungsorgan und der BBU GmbH (vertreten durch deren, gesellschaftsrechtlich demselben obersten Verwaltungsorgan weisungsgebundenen Geschäftsführung) abgeschlossen werden.

Kein Verstoß gegen Art20 Abs2 B‑VG:

Die der BBU GmbH gemäß §2 Abs1 Z2 BBU-G übertragenen Aufgaben der Durchführung der Rechtsberatung vor dem BFA gemäß §49 BFA-VG und der Rechtsberatung und -vertretung vor dem BVwG gemäß §52 BFA-VG sind privatwirtschaftlich (und nicht schlicht hoheitlich) zu besorgen:

Zunächst ist zwischen der (objektiven) Rechtsberatung in Verfahren vor dem BFA und der einem allgemeinen Begriffsverständnis der prozessualen Vertretung folgenden Rechtsvertretung des Fremden vor dem BVwG zu unterscheiden. Die Aufgabe der Durchführung der Rechtsberatung nach §2 Abs1 Z2 BBU-G stellt einen den spezifischen Anforderungen des Asyl- und Fremdenrechtes Rechnung tragenden Komplementärmechanismus dar, dessen Zielsetzung darin liegt, dem in Asyl- und Fremdenrechtsverfahren regelmäßig sprach- und rechtsunkundigen Fremden eine wirksame Durchsetzung seiner Rechte zu gewährleisten. In Verfahren vor dem BVwG tritt die Rechtsberatung damit an die Stelle der Verfahrenshilfe gemäß §8a VwGVG.

Für die Aufgabe der Vertretung des Fremden auf dessen Ersuchen im Verfahren vor dem BVwG folgt aus der Zurechnung der Vertretungshandlungen zum vertretenen Fremden und der gesetzlichen, inhaltlich nicht beschränkten und zur Setzung sämtlicher Akte im Verfahren vor dem BVwG im Interesse des Fremden berechtigenden und auch verpflichtenden Ermächtigung, dass es um nicht hoheitliche, privatrechtsförmige Aufgabenwahrnehmung geht. Als Komplementärmechanismus zur Tätigkeit eines Verfahrenshilfeanwaltes iSd §8a VwGVG überträgt insoweit §2 Abs1 Z2 litb BBU-G iVm §52 BFA-VG der BBU GmbH Aufgaben, die auf Grund eines – gesetzlich bzw vertraglich begründeten – Rechtsverhältnisses zwischen dem Fremden und der BBU GmbH (durch ihren Rechtsberater) besorgt werden.

Die Einordnung der Rechtsberatung gemäß §49 BFA-VG bzw §52 Abs2 BFA-VG ist zunächst weniger eindeutig. Diese Rechtsberatung umfasst neben der Unterstützung des Fremden bei der Beischaffung eines Dolmetschers insbesondere auch eine objektiv und nach bestem Wissen durchzuführende Beurteilung der Erfolgsaussichten der Anträge des Fremden bzw einer Beschwerde an das BVwG. Die Aufgabe der Rechtsberatung ist insofern – auch vor dem unionsrechtlichen Hintergrund insbesondere des Art47 GRC – durch die Interessen des Fremden an internationalem Schutz bzw damit zusammenhängendem Rechtsschutz, aber auch durch das öffentliche Interesse an einer effizienten Gestaltung der einschlägigen Verfahren am Maßstab der einschlägigen Erfolgsaussichten für den Fremden bestimmt. Die Rechtsberatung ist insoweit auch der BBU GmbH und nicht dem beratenen Fremden zuzurechnen, weil die Rechtsberatung (im Fall des §49 BFA-VG, sofern kein Anspruch besteht, nach den "faktischen Möglichkeiten") gesetzlich der BBU GmbH verpflichtend zur Aufgabe gemacht ist, und, solange der Fremde nicht über eine gewillkürte Vertretung verfügt, auch in jedem Fall zu erfolgen hat. Diese Rechtsberatung erfolgt durch die gesetzlich beauftragte, in ausschließlich staatlichem Eigentum und unter staatlicher Aufsicht und Leitung stehende BBU GmbH gegenüber dem Fremden und nicht, wie bei der Rechtsvertretung, für diesen.

Die Rechtsberatung in diesem (engeren) Sinne steht damit in einem deutlichen Zusammenhang mit der Führung der Verfahren durch das BFA und das BVwG, in denen sie zu erfolgen hat. Auch wenn die Rechtsberatung nicht in einen förmlichen Hoheitsakt der BBU GmbH bzw ihres Rechtsberaters mündet und somit einem solchen nicht zuzuordnen ist, ist der gesetzlich ausgestaltete Konnex der Rechtsberatung zur Führung der einschlägigen Verfahren durch die staatlichen Behörden (BFA und BVwG) so eng, dass – blickt man auf die Rechtsberatung allein – einiges für eine Zuordnung zur schlichten Hoheitsverwaltung und nicht zur Tätigkeit der BBU GmbH als Trägerin von Privatrechten sprechen würde.

Entscheidend ist aber in der vorliegenden Konstellation der enge Zusammenhang von Rechtsberatung und -vertretung. Denn im Sinne der Funktion von Rechtsberatung und -vertretung als (einheitlicher) Komplementärmechanismus stellt sich die Rechtsberatung, auch wenn sie von einer objektiven Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde des Fremden auszugehen hat bzw unter dem Vorbehalt des faktisch Möglichen steht, als Teil der gesetzlichen Aufgabe der BBU GmbH dar. Sie dient einer effektiven Wahrnehmung der Rechte des Fremden im Verfahren vor dem BFA und in der Folge seines Rechtes auf effektiven (verwaltungs)gerichtlichen Rechtsschutz und bereitet insoweit einer ausschließlich an den Interessen des Fremden orientierten Rechtsvertretung vor dem BVwG den Boden. Weil damit insgesamt die Gewährleistung effektiver Rechtsdurchsetzung des Fremden einschließlich gerichtlicher Rechtsschutzansprüche deutlich im Vordergrund des durch Rechtsberatung und -vertretung ausgestalteten Komplementärmechanismus steht, ist auch die Rechtsberatung als Teil eines Rechtsverhältnisses zwischen der BBU GmbH und dem Fremden zu sehen, das auf Unterstützung, Beratung und Vertretung des Fremden zur Durchsetzung seiner Rechte in staatlichen Verfahren gerichtet ist.

Mangels Zurechnung der Wahrnehmung der Aufgaben der Rechtsberatung und -vertretung nach §2 Abs1 Z2 BBU-G durch die BBU GmbH und ihre Rechtsberater zu Angelegenheiten der (schlichten) Hoheitsverwaltung handelt es sich somit um Aufgaben, deren Besorgung durch die BBU GmbH und ihre Rechtsberater mit nicht hoheitlichen, privatrechtsförmigen Mitteln erfolgt.

Nicht hoheitliche, privatrechtsförmige Aufgabenwahrnehmung der Rechtsberatung und -vertretung durch die BBU GmbH ist keine funktionell staatliche Verwaltung iSd Art20 Abs1 B‑VG:

Zwar hat der Gesetzgeber mit der Aufgabe der Rechtsberatung und -vertretung einen staatlich beherrschten privatrechtlichen Rechtsträger betraut. Die Tätigkeit der Rechtsberatung und -vertretung durch die einzelnen Rechtsberater der BBU GmbH stellt eine Leistung für die beratenen und vertretenen Fremden im Interesse der Durchsetzung ihrer Rechte in Verfahren gemäß §49 BFA-VG und insbesondere §52 BFA-VG dar. Dass der Gesetzgeber mit der entsprechenden Ausgestaltung der BBU GmbH im BBU-G dem Bund die (insbesondere auch finanzielle) Verantwortung für eine funktionierende Rechtsberatung in jedem Einzelfall zugewiesen und insofern für den Bereich der von §49 und §52 BFA-VG erfassten Verfahren einen Komplementärmechanismus zur Verfahrenshilfe durch dazu hoheitlich bestellte Rechtsanwälte geschaffen hat, macht weder die Organisation dieser Leistungen durch die BBU GmbH noch die Leistungserbringung durch die Rechtsberater der BBU GmbH zu funktionell staatlicher Verwaltungsführung. Daneben können und werden entsprechende Beratungs- und Vertretungstätigkeiten auch von Privaten (insbesondere gemeinnützigen Einrichtungen) erbracht werden. Die privatrechtsförmige Tätigkeit der BBU GmbH und ihres (Rechts-)Verhältnisses zu den beratenen und vertretenen Fremden, das insgesamt vor allem auf die Gewährleistung effektiver Rechtsdurchsetzung des Fremden gerichtet ist, ist damit rechtlich nicht in einer Weise gestaltet, die eine (funktionelle) Zuordnung zur staatlichen Verwaltung iSd Art20 Abs1 B‑VG begründen würde (vgl demgegenüber VfGH 05.10.2023, G265/2022).

Handelt es sich somit bei der Besorgung der Aufgaben der Rechtsberatung und -vertretung durch die BBU-GmbH, entgegen der vorläufigen Annahme des VfGH, nicht um funktionell staatliche Verwaltung iSd Art20 Abs1 B‑VG, erübrigen sich von vornherein die weiteren Bedenken des VfGH im Hinblick auf Art20 Abs2 B‑VG. Die in Prüfung gezogenen Bestimmungen verstoßen daher nicht gegen diese Verfassungsbestimmung.

Nicht zu beurteilen ist, ob in einem derartigen Fall privatwirtschaftlicher Aufgabenübertragung auf einen Rechtsträger außerhalb der (organisatorisch wie funktionell) staatlichen Verwaltung iSd Art20 Abs1 B‑VG aus anderen Verfassungsbestimmungen, insbesondere dem dem B‑VG zugrunde liegenden Demokratieprinzip oder dem Verwaltungsorganisationskonzept der Bundesverfassung, Legitimationsanforderungen im Hinblick auf einen angemessenen Verantwortungs- und Informationszusammenhang (der Tätigkeit) des ausgegliederten Rechtsträgers zu obersten Verwaltungsorganen und damit in der Folge zu dem allgemeinen Vertretungskörper, dem sie verantwortlich sind, oder organisatorische Schranken für eine derartige Aufgabenprivatisierung folgen.

(Anlassfall E v 14.12.2023 E 3608/2021 ua, Ablehnung der Beschwerden und Aufhebung anderer angefochtener Erkenntnisse; Quasi-Anlassfall E v 14.12.2023, E3235/2022 sowie E2266/2022, Aufhebung des jeweils angefochtenen Erkenntnisses).