12R106/25h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende sowie die Richterinnen Dr. Reden und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, **, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* Limited , **, Malta, vertreten durch CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 30.887,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30.9.2025, **-16, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.269,22 (darin EUR 544,87 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in Malta. Sie bietet über ihre (auch deutschsprachige) Website **Glücksspiele an, die auch vom Inland aus aufgerufen werden können. Die Beklagte ist zwar nach ihrem Sitzrecht berechtigt, Glücksspiel anzubieten, verfügt aber nicht über eine Konzession nach dem inländischen Glücksspielgesetz. Die Klägerin hat auf der Website der Beklagten an Glücksspielen teilgenommen und im Zeitraum vom 7.7.2023 bis 8.3.2024 auf ihr Spielerkonto bei der Beklagten EUR 30.887,-- eingezahlt. Die Beklagte hat ihr keine Gewinne ausgezahlt.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung dieses Spielverlustes mit dem Vorbringen, dass die Verträge zwischen den Parteien nichtig seien, da die Beklagte nicht über eine inländische Glücksspielkonzession verfüge.

Die Beklagte wendet im Wesentlichen ein, sie unterliege unter anderem der Aufsicht der maltesischen Regulierungsbehörde für Lotterie- und Glücksspiel und verfüge über aufrechte Glücksspiellizenzen in Malta, auf deren Basis sie rechtmäßig Online-Glücksspiel im europäischen Binnenmarkt anbiete. Das österreichische Glücksspielmonopol sei inkohärent und unionsrechtswidrig.

Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf die oben zusammengefasst wiedergegebenen sowie auf den Seiten 1 und 2 der UA ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich folgerte es, nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entspreche das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben und verstoße damit nicht gegen das Unionsrecht. Das von einem nicht konzessionierten Anbieter durchgeführte Spiel sei iSd § 879 Abs 1 ABGB verboten. Der Spieler könne seinen Einsatz gemäß § 877 ABGB zurückfordern. Neue relevante Argumente gegenüber den zuletzt an den Obersten Gerichtshof herangetragenen Sachverhalten zeige die Beklagte nicht auf. Weitere Beweisaufnahmen oder Feststellungen, insbesondere auch zum Verhalten der Konzessionäre und dessen Auswirkungen auf den Markt oder zum Kenntnisstand der klagenden Partei, oder auch ihren allfälligen Klagen gegen andere Anbieter seien daher nicht erforderlich.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1. Die Beklagte moniert als Verfahrensmangel, dass das Erstgericht das beantragte Sachverständigengutachten aus dem Bereich Marktforschung und Marketing nicht eingeholt habe. Damit hätte unter Beweis gestellt werden können, dass die von den Konzessionsinhabern betriebene Werbung nicht maßvoll oder darauf beschränkt sei, Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken, gezielt vulnerable Gruppen anspreche, Glücksspiel verharmlose und ein positives Image verleihe, Gewinne verführerisch in Aussicht stelle, die Anziehungskraft durch zugkräftigere Botschaften erhöhe und jene Personen zur aktiven Teilnahme am Glücksspiel anrege, die bis dato nicht gespielt hätten.

Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt schon deshalb nicht vor, weil das Erstgericht gerade keine von den Behauptungen der Beklagten abweichenden Feststellungen getroffen hat. Sollten die Tatsachen, die die Beklagte mit dem beantragten Gutachten beweisen möchte, relevant sein, könnte nur ein sekundärer Feststellungsmangel nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegen (vgl. Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 55 ff). Auf die Frage, ob im Zusammenhang mit der Beurteilung der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols sekundäre Feststellungsmängel vorliegen, wird im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge näher eingegangen.

2. Gegenstand der Rechtsrüge ist die von der Beklagten behauptete Unionsrechtswidrigkeit des in § 3 GSpG normierten Glücksspielmonopols.

2.1. Der Oberste Gerichtshof geht seit seiner am 22.11.2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol– oder Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts zur Verhältnismäßigkeit und Kohärenz entspricht (RS0130636 [T7]; 7 Ob 213/21f; 4 Ob 223/21d; 4 Ob 213/21h; 4 Ob 200/21x; 1 Ob 74/22x; 2 Ob 23/23f; 7 Ob 203/23p; 7 Ob 86/24h; 3 Ob 147/24z uva). Jüngst hat der Oberste Gerichtshof diese Ansicht etwa zu 6 Ob 33/25h bestätigt. Bereits mehrfach hat der Oberste Gerichtshof unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der anderen österreichischen Höchstgerichte und des Europäischen Gerichtshofs die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols als abschließend beantwortet erachtet (3 Ob 72/21s; 9 Ob 20/21p; 5 Ob 30/21d uva).

2.2. Die genannten Entscheidungen setzen sich mit den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten auseinander, die Konzessionsinhaberinnen würden exzessive Werbemaßnahmen betreiben und ausweiten, Glücksspiel verharmlosen und ihnen ein positives Image verleihen oder Personen zur Teilnahme anregen, die bisher nicht gespielt haben. Sie begründen, wieso auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen mit dem Ziel, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen, in Einklang stehe, wenn Spieler dadurch veranlasst werden, von verbotenen Spielen zu erlaubten und geregelten Spielen überzugehen, bei denen davon ausgegangen werden könnte, dass sie „frei von kriminellen Elementen“ und darauf ausgelegt seien, die Verbraucher vor übermäßigen Ausgaben und Spielschulden zu schützen (vgl. etwa 1 Ob 229/20p). Der Oberste Gerichtshof beleuchtete in den genannten Entscheidungen auch die Fragen der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspiel sowie Online-Glücksspiel und Offline-Glücksspiel (vgl. 7 Ob 213/21f; RS0129268 [T6, T8] = 5 Ob 30/21d).

2.3. Die Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof steht im Einklang mit den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs (vgl. E 945/2016, G 286/2019) und des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Ro 2015/17/0022, Ra 2018/17/0048, Ra 2020/17/0001, Ra 2021/17/0031). Auch der EuGH sah die aktuellen Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber in der zuletzt ergangenen Entscheidung zum österreichischen Glücksspielmonopol als kohärent an (EuGH C-920/19, Fluctus ).

2.4. Die Beklagte zeigt nicht auf, inwiefern sich durch Feststellungen zum Wachstum des Glücksspielmarktes, zur Ausweitung der Geschäftstätigkeit und des Angebots der Konzessionsinhaber, zu den Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaber, zur steigenden Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel und zur Kontrolle des Spielerschutzes ergeben würde, dass die Ausgestaltung des österreichischen Glücksspielrechts nicht geeignet wäre, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Spieler zu schützen und der Kriminalität vorzubeugen.

3. Die Feststellungsgrundlage ist daher auch nicht mangelhaft geblieben.

3.1. Die behauptete Ausweitung der Geschäftstätigkeit, die Steigerung der Einnahmen und die Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaber führten nach der Rechtsprechung nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes, weil diese als Teil einer Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielsektor zur wirksamen Lenkung der Spieltätigkeit in kontrollierbare, rechtmäßige Bahnen angesehen werden könnten (1 Ob 229/20p; EuGH C-347/09, Dickinger/Ömer , Rn 65). Auch die Zunahme von Kriminalität wäre kein Indiz dafür, dass die Kriminalität durch die Monopolregelungen nicht beherrscht würde. Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen seien (vgl. C-464/15, Admiral, Rn 32 ff), möchte ein statisches Abstellen auf den Zeitpunkt der erlassenen Regelung verhindern; das Erfordernis einer ständigen Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall lässt sich aus dieser Rechtsprechung nicht ableiten. Der Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 52/16v vom 11.11.2016 geht fehl, weil diese Entscheidung aus der Zeit vor der dargestellten nunmehr maßgebenden gefestigten Rechtsprechung stammt (vgl. 4 Ob 229/17f; RS0042668).

3.2. Ob die Beklagte über eine aufrechte Glücksspiellizenz in Malta verfügt, ist nicht wesentlich, da dies nichts daran ändert, dass die Beklagte der Konzessionspflicht nach dem österreichischen Glücksspielgesetz unterliegt. Im Übrigen hat das Erstgericht ohnehin festgestellt, dass die Beklagte nach ihrem Sitzrecht berechtigt ist, Glücksspiel anzubieten (S 1 der UA). Ein Feststellungsmangel liegt daher auch in diesem Zusammenhang nicht vor.

4. Aus der in der Berufung aufgezeigten Mehrfachfunktion des BMF als Eigentümervertreter eines Glücksspielunternehmens und dessen Aufsichtsbehörde lässt sich nicht ableiten, dass das österreichische System nicht zur Verwirklichung des Zieles geeignet wäre, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen (vgl. EuGH C-390/12, Pfleger, Rn 42) oder die Verwirklichung des genannten Ziels verhindere. Der bloße Umstand, dass die Bundesregierung eine Umstrukturierung des Glücksspielwesens plane, lässt nicht den Schluss zu, dass das derzeitige System nicht wirklich dem Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung diene und nicht dem Anliegen entspreche, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen. Das Berufungsgericht sieht daher auch keinen Anlass, der Anregung der Beklagten näherzutreten, dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob Rechtsvorschriften, nach denen das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ausschließlich dem Staat vorbehalten ist, und die Aufsicht über die staatlich konzessionierten Glücksspielunternehmen und die Kontrolle von Werbemaßnahmen dieser Glücksspielunternehmen von einer weisungsunterworfenen Dienststelle einer Regierungsbehörde ausgeübt werden, wenn gleichzeitig der Staat Eigentümer dieser Glücksspielunternehmen ist und die Vertretung des Eigentümers durch die selbe Regierungsbehörde erfolgt, die für ihre Aufsicht zuständig ist, Art 49 und/oder Art 56 AEUV entgegenstehen.

5. Das Berufungsgericht sieht keinen Grund, von der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abzugehen, wonach abschließend geklärt ist, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- und Konzessionssystem allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Die ordentliche Revision war mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zuzulassen.