Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Klenk und Mag. Felbab in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. A* B* , geb. **, **, vertreten durch Auer Bodingbauer Leitner Stöglehner Rechtsanwälte OG in Linz, gegen die beklagte Partei Mag. C* B* , geb. **, **, vertreten durch Mag. Sebastian Jackwerth-Feige, Rechtsanwalt in Wien, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Ing. A* B* sen. , geb. **, **, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Feststellung (EUR 30.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 31.1.2026, **-59, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist verpflichtet, der beklagten Partei und dem Nebenintervenienten jeweils deren mit EUR 3.138,12 (darin EUR 523,02 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Parteien sind Geschwister; der Nebenintervenient ist deren Vater. Die Familie besteht weiters aus der Mutter D* B* sowie den beiden weiteren Brüdern E* B* und F* B*.
Innerhalb der Familie bestehen seit längerer Zeit Streitigkeiten, die die Familienmitglieder seit dem Jahr 2023 mit verschiedenen Generalbereinigungsvorschlägen zu lösen versuchten, unter anderem mit solchen vom 18./23.8.2023 (./A) und der Zusatzvereinbarung vom 17.2.2024 (./F). Letztere lautete auszugsweise wie folgt:
„Der von E* ausgearbeitete Vorschlag vom Juli 2023 ist die Basis. Diese Punkte müssen um- gesetzt (Zug um Zug) werden. […]
A* muss unverzüglich (binnen 14 Tage) aus der Wohnung von F* ausziehen. Er wurde lange genug geschädigt und nach dieser Erpressung ist es für ihn unzumutbar, A* jun. länger in seiner Wohnung zu dulden. Sollte A* nicht ausziehen, wird es keine Schenkung geben. Weiters spricht F* gegenüber A* jun. ein Betretungsverbot für seine Wohnung (HG **, Top **) aus. Der gefälschte Mietvertrag, der G* GmbH, muss unverzüglich für nichtig erklärt werden. Natürlich schriftlich, Vertrauen gibt es keines mehr.“
Der Kläger begehrte zuletzt (ON 39; ON 48.1 S. 2) jeweils auf Grundlage der Vereinbarungen vom 18./23.8.2023 (./A) in Verbindung mit der Zusatzvereinbarung vom 17.2.2024 (./F) die Feststellung, dass er berechtigt sei, von der Beklagten Zug um Zug gegen Erfüllung nachstehend angeführter Bedingungen die Übertragung
- [Hauptbegehren und 1. Eventualbegehren] eines (7,75 - 8,14) x 8 Meter (65 m²) Streifens
- [2. und 3. Eventualbegehren] eines (7,75 - 8,14) x 5 Meter Streifens
der Liegenschaft Einlagezahl H* der Katastralgemeinde I*, Bezirksgericht Gmunden, bestehend aus dem Grundstück Nr. 236/28, zu fordern.
Als Bedingungen führte er an:
[Hauptbegehren und 2. Eventualbegehren]:
a. der Kläger unterzeichnet einen rechtswirksamen Pflichtteilsverzicht unter der aufschiebenden Bedingung der Einverleibung des Eigentumsrechts für den Kläger an der Liegenschaft Einlagezahl H* der Katastralgemeinde I*, Bezirksgericht Gmunden, bestehend aus dem Grundstück Nr. 236/28, im zustehenden Ausmaß;
b. der Kläger erwirkt von Frau D* B*, geb. **, eine schriftliche grundbuchfähige Verzichtserklärung, wonach sie gegenüber der Beklagten auf all ihre Rechte aus dem Schenkungsvertrag vom 22.07.2019 betreffend die Liegenschaft Einlagezahl H* der Katastralgemeinde I*, Bezirksgericht Gmunden, bestehend aus dem Grundstück Nr. 236/28, verzichtet;
c. der Kläger gibt eine schriftliche rechtsverbindliche Erklärung ab und erwirkt eine ebensolche von der G* GmbH, wonach gegenüber
i. der Beklagten,
ii. Herrn E* B*, geb. **, und
iii. Herrn F* B*, geb. **,
keine Forderungen jeglicher Art, die bis spätestens 17.02.2024 entstanden sind, mehr bestehen bzw. geltend machen werden, dies unter der aufschieben den Bedingung der Einverleibung des Eigentumsrechts für den Kläger an der Liegenschaft Einlagezahl ** der Katastralgemeinde I*, Bezirksgericht Gmunden, bestehend aus dem Grundstück Nr. 236/28, im zustehenden Ausmaß;
d. der Kläger gibt eine rechtsverbindliche schriftliche Erklärung ab, wonach er sich verpflichtet, im Falle einer Weiterveräußerung des ihm zustehenden Teiles der Liegenschaft Einlagezahl H* der Katastralgemeinde I*, Bezirksgericht Gmunden, bestehend aus dem Grundstück Nr. 236/28, alle notwendigen Vorbereitungsarbeiten (Vermessung, Grundstücksteilung, Kaufvertrag) auf eigene Rechnung zu veranlassen, sodass der Beklagten daraus keinerlei Kosten entstehen;
e. der Kläger gibt eine schriftliche rechtsverbindliche Erklärung ab, wonach er sich verpflichtet, sämtliche Kosten (inklusive Anwaltskosten), die aus der Umsetzung der Vereinbarung vom 18./23.08.2023 (Beilage ./A) in Verbindung mit der Zusatzvereinbarung vom 17.02.2024 (Beilage ./F) bzw. aus der Errichtung und Durchführung des grundbuchfähigen Vertrages entstehen, zu tragen;
f. der Kläger entfernt das Segelboot (** "**") von der im **see gelegenen Boje mit der Nummer **, Zone **, und gibt gegenüber der Beklagten eine schriftliche rechtsverbindliche Erklärung ab, wonach der Beklagten das alleinige Nutzungsrecht an dieser Boje zusteht;
g. der Kläger gibt eine schriftliche rechtsverbindliche Erklärung ab, wonach er sich verpflichtet, in Bezug die Liegenschaft Einlagezahl H* der Katastralgemeinde I*, Bezirksgericht Gmunden, bestehend aus dem Grundstück Nr. 236/28,
i. auf eigene Kosten eine Abtrennung und einen Sichtschutz zwischen den abzutrennenden Grundstücksteilen (Badeplätzen) so zu errichten, dass der bei der Beklagten verbleibende Teil des Grundstückes nicht einsehbar ist, und
ii. auf eigene Kosten für den ihm zustehenden Teil des Grundstückes (Badeplatzes) einen eigenen Zugang zu errichten, welcher so anzulegen ist, dass er über den öffentlichen Gehsteig betreten werden kann, und
iii. den ihm zustehenden Teil des Grundstückes (Badeplatzes) nicht über den bei der Beklagten verbleibenden Teil des Grundstückes zu betreten (Betretungsverbot);
h. der Kläger gibt eine schriftliche Erklärung ab, wonach er das von der Beklagten gegenüber allen Familienmitgliedern (ausgenommenen A* B*, geb. **), einschließlich J* B*, geb. ** und K* B*, geb. am **, ausgesprochene Betretungsverbot hinsichtlich des der Beklagten verbleibenden Teiles der Liegenschaft Einlagezahl H* der Katastralgemeinde I*, Bezirksgericht Gmunden, bestehend aus dem Grundstück Nr. 236/28, zur Kenntnis nimmt, akzeptiert und einhalten wird;
i. der Kläger legt einen Meldezettel vor, aus dem hervorgeht, dass er sich am 5.3.2024 aus der Wohnung von F* B*, geb. **, mit der Anschrift **, abgemeldet hat, und gibt eine schriftliche rechtsverbindliche Erklärung ab, wonach er sich verpflichtet, diese Wohnung nicht mehr zu betreten (Betretungsverbot);
j. der Kläger erwirkt eine schriftliche rechtsverbindliche Erklärung von der G* GmbH, wonach sich diese verpflichtet, aus der Wohnung von F* B*, geb. **, mit der Anschrift **, auszuziehen, den diese Wohnung betreffenden Mietvertrag für gegenstandslos zu erklären bzw. aus diesem Mietvertrag keine Rechte mehr abzuleiten und diese Wohnung anschließend nicht mehr zu betreten (Betretungsverbot);
[1. und 3. Eventualbegehren]:
wie oben, wobei Punkt c. folgende Ergänzung aufweist:
„iv. Frau D* B*, geb. ** und
v. Herrn Ing. A* L* B*, geb. **“.
Ersatzweise [4. Eventualbegehren] begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien aufgrund der genannten Vereinbarungen ein aufrechtes Vertragsverhältnis bestehe, in eventu [5. Eventualbegehren], dass ein rechtswirksamer und rechtsverbindlicher Vertrag zustande gekommen sei.
Hintergrund der Familienstreitigkeiten sei der Umstand, dass die Eltern im Jahr 2019 den Kindern mit Ausnahme des Klägers ihr Liegenschaftsvermögen übertragen hätten. Wertmäßig habe der Vater bislang Schenkungen im Wert von EUR 3,1 Mio an die Geschwister des Klägers und nur EUR 128.000 an ihn getätigt. Zudem bestünden auch Schulden der Eltern beim Kläger und der G* GmbH, deren Alleingesellschafter der Kläger sei.
Zur Bereinigung seien die im Spruch genannten Vereinbarungen getroffen worden. Bei den vereinbarten Bedingungen handle es sich jeweils um werthaltige Leistungen; es fehle an der typischen Unentgeltlichkeit, sodass es sich um eine wechselseitige Schenkung iSd § 942 ABGB bzw um einen Tausch handle. Mangels Formpflicht seien die Vereinbarungen rechtswirksam zustande gekommen.
Der Kläger habe nach dem 17.2.2024 umgehend damit begonnen, die ihn betreffenden Punkte der Vereinbarungen zu erfüllen; insbesondere sei er innerhalb von 14 Tagen nach dem 17.2.2024 aus der Wohnung in der ** in ** ausgezogen und interimsmäßig wieder bei seiner getrennt lebenden Ehefrau eingezogen. Der Kläger habe die genannte Wohnung in den nächsten 14 Tagen auch nicht mehr betreten. Erst als die Beklagte säumig geworden sei, indem sie nicht fristgerecht einen Anwalt für die Abwicklung namhaft gemacht habe, habe er im Zuge seiner Schadenminderungspflicht (Vermeidung von Mietzinsforderungen) wieder ein Zimmer der gegenständlichen Wohnung im Rahmen des Mietvertrags mit F* B* benutzt.
Die Beklagte habe hingegen versucht, die getroffenen Vereinbarungen einseitig nachträglich abzuändern, womit der Kläger nicht einverstanden gewesen sei. Auf mehrere Ersuchen des Klägers bzw. Klagevertreters um Einhaltung und Umsetzung der Vereinbarungen habe sie letztlich überhaupt nicht mehr reagiert. Der Kläger habe erst danach aufgehört (Einrede des nicht erfüllten Vertrages), weitere eigene Erfüllungshandlungen als Vorausleistung zu setzen. Er habe daher ein rechtliches Interesse an den genannten Feststellungsbegehren.
Die Beklagte bestritt mangels Konsenses das Zustandekommen der Vereinbarungen; es sei vielmehr nur der Versuch gewesen, eine Lösung zu finden, um die ständigen, haltlosen Geldforderungen des Klägers zu beenden.
Der Kläger habe die aufschiebenden Bedingungen nicht eingehalten, sodass das Klagebegehren auch nicht fällig sei; insbesondere sei er nicht unverzüglich aus der Wohnung in der ** ausgezogen und habe das Betretungsverbot nicht eingehalten; ebenso sei der Mietvertrag mit der G* GmbH nicht für nichtig erklärt worden.
Auf Seiten der Beklagten sei nie eine Schenkungsabsicht vorgelegen. Bei Qualifikation als Schenkungsvertrag fehlte es an einer Übergabe und einem dann notwendigen Notariatsakt.
Aufgrund des ständigen Drucks des Klägers habe der Vater (Nebenintervenient) mit Notariatsakt vom 26.8.2024 sämtliche von ihm dem Kläger – mündlich wie auch schriftlich – gegebene Zusagen, Vereinbarungen, Erklärungen widerrufen, was auch einen nachträglichen Wegfall der Geschäftsgrundlage bewirke.
Tatsächlich habe auch der Kläger umfassende Zuwendungen der Eltern in Höhe von über EUR 2 Mio erhalten; die Eltern hätten bei ihm auch keine Schulden. Der Kläger habe die Beklagte zudem rechtswidrig und vorsätzlich über Tatsachen getäuscht. Bei Kenntnis der wahren Sach- und Rechtslage hätte sie niemals Lösungsversuche mit dem Kläger aufgenommen. Sie fechte daher den – tatsächlich nicht vorliegenden – Vertrag überdies wegen Irrtum, List und Drohung an.
Der Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten schloss sich deren Vorbringen an. Ergänzend führte er aus, dass ihn der Kläger entgegen der Bedingung, gegen seine Geschwister und Eltern keine Forderungen jeglicher Art geltend zu machen, am 1.12.2024 beim LG Salzburg zu ** auf über EUR 20.000 geklagt habe. Nach der Vereinbarung sei die Schenkung hinfällig, wenn einer der angeführten Punkte nicht erfüllt werde. Dem Klagebegehren fehle damit jede Grundlage.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Hauptbegehren und alle Eventualbegehren ab.
Es traf die auf den Seiten 10 bis 16 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich erachtete das Erstgericht das gegenständliche Rechtsverhältnis als feststellungsfähig und das rechtliche Interesse als gegeben. Beim Schreiben vom 17.2.2024 habe es sich um ein verbindliches Angebot mit Bindungswillen gehandelt, das der Kläger auch angenommen habe.
Inhaltlich seien damit Zug um Zug Verpflichtungen eingegangen worden. Nur beim Auszug aus der Wohnung liege der Fall anders: Dieser Punkt sei in der Vereinbarung von August 2023 noch nicht enthalten gewesen und im Schreiben vom 17.2.2024 als eigener Absatz gesondert angeführt worden. Dem Kläger sei eine eindeutige Frist für einen Auszug gesetzt worden; ohne solchen hätte es keine Schenkung geben sollen. Damit stelle der Auszug eine eigenständige aufschiebende Bedingung dar, ebenso wie die im selben Absatz geregelte Nichtigerklärung des Mietvertrags mit der G* GmbH. Die Formulierung und das jeweils vorgesehene Betretungsverbot zeigten den Wunsch, dass sich der Kläger – sowohl als Privatperson als auch als Geschäftsführer – gar nicht mehr in der Wohnung aufhalten solle.
Nach den Feststellungen sei jedoch weder der Auszug noch die Auflösung des Mietvertrags erfolgt, weswegen der Kläger diese aufschiebenden Bedingungen nicht erfüllt habe. Dies könne auch nicht nachgeholt werden, sodass die Wirkungen des Angebots nicht eingetreten seien. Somit gebe es auch keinen Vertrag (mehr) zwischen den Parteien. Demnach komme weder das vom Kläger angesprochene Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB zum Tragen, noch sei zu klären, ob es sich um eine wechselseitige oder einfache Schenkung gehandelt habe oder ob ein Wegfall der Geschäftsgrundlage, Irrtum, List oder Drohung vorgelegen sei. Die Klagebegehren seien daher abzuweisen gewesen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil – nach Beweiswiederholung und/oder Beweisergänzung in einer mündlichen Berufungsverhandlung - dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte und der Nebenintervenient beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1.Der Berufungssenat hielt gemäß § 480 Abs 1 ZPO die vom Kläger beantragte mündliche Berufungsverhandlung samt einer Beweiswiederholung und/oder Beweisergänzung für nicht erforderlich, sodass die Entscheidung in nicht öffentlicher Sitzung zu treffen war. Ein Antragsrecht der Parteien auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung besteht seit Aufhebung des § 492 ZPO durch das BBG 2009, BGBl I 2009/52, nicht mehr.
2. Mängelrüge
2.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Kläger die Nichteinvernahme der von ihm beantragten Zeugin J* B* zum Beweis dafür, dass er am 2.3.2024 tatsächlich aus der Wohnung in der ** ausgezogen sowie bei ihr eingezogen sei und dort seinen Lebensmittelpunkt begründet habe. Die Zeugin sei dem Gericht schon aus dem Schriftsatz vom 9.1.2025, ON 22, bekannt gewesen. Die Notwendigkeit der weiteren Einvernahme habe sich erst in der Verhandlung vom 10.12.2025 (ON 52.1) ergeben, nachdem der Zeuge F* B* ausgesagt habe, der Kläger sei verspätet ausgezogen und die Zeugenaussage von D* B* dazu wenig aufschlussreich gewesen sei. Die Zeugin hätte den Auszug des Klägers und somit die Einhaltung der Verpflichtungen durch ihn belegen können. Der Mangel sei damit entscheidungswesentlich.
2.1.1.Voraussetzung der Zurückweisung gemäß § 179 ZPO ist zunächst, dass das jeweilige Vorbringen unter Verletzung der Prozessförderungspflicht verspätet erstattet wurde. Diese Pflicht verletzt eine Partei, sobald sie (nach der Prozesslage und unter Berücksichtigung des Gegenvorbringens) ein Vorbringen erstatten oder die Aufnahme eines Beweismittels beantragen könnte und dies dennoch nicht tut, sodass das Verfahren bei späterem Vorbringen nicht mehr gleich rasch durchgeführt werden kann ( Annerl in Fasching/Konecny³ II/3 § 179 ZPO Rz 54, 57).
2.1.2. Im Schriftsatz vom 9.1.2025 (ON 22) wurde die Zeugin J* B* lediglich zum Beweisthema der Geschäftstätigkeit der G* GmbH beantragt. Den nicht erfolgten Auszug des Klägers hatte die Beklagte schon in ihrer Klagebeantwortung vom 16.9.2024 (ON 7 S. 4) und etwa in der Replik vom 18.11.2024 (ON 14, S. 15) eingewandt, sodass der Kläger sogleich alle für ihn günstigen Beweisanträge hätte stellen müssen. Dass sich die sonstigen Beweisergebnisse nicht so entwickelten, wie er vielleicht gehofft hatte, rechtfertigt kein Nachschieben von Beweisanträgen in der letzten Tagsatzung unmittelbar vor Schluss der Verhandlung erster Instanz (Protokoll vom 10.12.2025, ON 52.1 S. 16), sodass ihm grobes Verschulden vorzuwerfen ist. Die Einvernahme hätte hier auch zu einer Verzögerung durch eine weitere Erstreckung der Tagsatzung geführt.
2.1.3. Die Zurückweisung des Beweisantrags erfolgte daher zu Recht.
2.2.Als weiteren Verfahrensmangel moniert der Kläger eine Überraschungsentscheidung. Das Erstgericht habe ohne Erörterung und daher entgegen § 182a ZPO seine Entscheidung ausschließlich auf den endgültigen Ausfall der Bedingung des Auszugs aus der Wohnung gestützt. Dazu hätten die Parteien kein Vorbringen erstattet. Auch im Rahmen der Verhandlungen sei kein Hinweis auf den Ausfall einer Suspensivbedingung ergangen. Das Gericht dürfe die Entscheidung ohne Erörterung nicht auf rechtserhebliche Gesichtspunkte stützen, die die Parteien nicht vorgebracht und erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hätten. Bei Erörterung des Vorliegens einer Suspensivbedingung im Gegensatz zu den sonstigen Zug um Zug- Verpflichtungen hätte der Kläger den Antrag auf Zeugeneinvernahme von J* B* schon früher gestellt.
2.2.1.Die Verfahrensrüge ist zum einen nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil der Berufungswerber nicht ausführt, welches konkrete Vorbringen er im Falle einer Erörterung erstattet hätte. Zum anderen bedarf es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat (siehe 2.1.2.). Die Beklagte qualifizierte die Verpflichtungen dabei bereits als „aufschiebende Bedingungen“ (etwa Klagebeantwortung ON 7 S. 4). Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen (RS0120056 [T4]; RS0122365).
2.3. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt daher insgesamt nicht vor.
3. Beweisrüge
3.1. Die Beklagte wendet sich gegen die Feststellungen
[F1] „Der Kläger zog nach dem 17.2.2024 weder unmittelbar noch binnen 14 Tagen aus der Wohnung aus.“
und [F2] „Nach dem 17.2.2024 hielt sich der Kläger nach wie vor in der Wohnung auf, z.B. um seine Tochter zu sehen und seine Wäsche von der Mutter waschen zu lassen. Weiters nutzte er die Wohnung weiterhin als Büro für die G* GmbH.“
und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:
[E1]: „Der Kläger ist am 2.3.2024 und somit fristgerecht binnen 14 Tagen gerechnet ab dem 17.2.2024 aus der Wohnung ** mit seinen persönlichen Fahrnissen ausgezogen und hat seinen Wohnsitz an die Adresse ** verlegt.“
[E2]: „Am 2.3.2024 ist der Kläger zunächst vollständig aus der Wohnung in der ** ausgezogen. Er hat auch das ausgesprochene Betretungsverbot zunächst voll respektiert. Erst nachdem die Weigerung seiner Geschwister die Generalbereinigung erfüllen zu wollen, evident wurde, hielt er sich vereinzelt wieder in der Wohnung auf, z.B. um seine Tochter zu sehen und seine Wäsche von der Mutter waschen zu lassen. Weiters nutzte er die Wohnung nach dem 16.3.2024 wieder als Büro für die G* GmbH.“
Das Erstgericht habe die weitere Aussage des Klägers nicht beachtet, wonach er sich die ersten 14 Tage auch an das Betretungsverbot gehalten hätte. Der Auszug sei weiters durch objektive Urkunden, nämlich den Meldezettel (./BU), und das bestätigende Mail des Klägers vom 3.3.2024 (./S) belegt worden. Der Zeuge F* B* habe selbst keine Wahrnehmungen gehabt und nur von namentlich nicht genannten Nachbarn berichtet, die einen regelmäßigen Aufenthalt des Klägers in der Wohnung gesehen hätten. Der Zeitraum bleibe aber unklar. Bis 2.3.2024 sei der Kläger tatsächlich wegen der Übersiedlungstätigkeiten öfter vor Ort gewesen. Gleiches gelte für die Zeugenaussage von E* B*. Der Kläger habe der Mutter sein Auto zur Verfügung gestellt, weswegen es auch dort in der Garage gestanden sei. Selbst die Beklagte habe in ihrer Einvernahme letztlich zugestanden, dass der Kläger aus der Wohnung ausgezogen sei. Die Angabe des Klägers sei damit insgesamt nicht widerlegt.
3.2. Vorweg ist festzuhalten, dass nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung für eine erfolgreiche Anfechtung der Beweiswürdigung stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden müssen, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2; Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39/1, E 40/1, E 40/3 bis 40/5).
3.3. Zutreffend ist, dass die von den Zeugen E* und F* B* angegebenen Wahrnehmungen namentlich nicht genannter Nachbarn hinsichtlich Inhalt und Zeitraum unbestimmt geblieben sind, sodass daraus keine gesicherten Schlüsse zu einer Anwesenheit des Klägers ab dem 17.2.2024 oder 2.3.2024 gezogen werden können. Dennoch gelingt es dem Kläger insgesamt nicht, erhebliche Bedenken darzutun:
Seine Aussage ist nicht einmal durch die Zeugenaussage der Mutter D* B* gedeckt, die in der gegenständlichen Wohnung in der ** wohnt. Mag es auch – wie vom Erstgericht dargelegt – daran gelegen sein, dass diese bemüht war, besonders gefällig für den Kläger auszusagen, so meinte sie entgegen diesem, er sei schon binnen 2 bis 3 Tagen nach dem 17.2.2024 ausgezogen. Die weitere Nutzung eines Zimmers als Büro nach dem Auszug verneinte sie zunächst, um dann auf Vorhalt zu sagen, der Kläger habe es möglicherweise doch gelegentlich als Geschäftsführer benutze, sie würde das nicht kontrollieren.
E* B* sah das Fahrzeug des Klägers auch damals regelmäßig in der Garage des Hauses, weil er selbst dort einen Stellplatz hat. Auch dies spricht gegen einen Auszug des Klägers.
Dass der Kläger der Mutter sein Auto zur Verfügung gestellt hätte, weswegen es dort in der Garage gestanden sei, wurde in erster Instanz nicht vorgebracht und bleibt aufgrund des Neuerungsverbots unbeachtlich. An der vom Kläger dazu zitierten Stelle (Duplik Kläger ON 20, S. 33) ist lediglich festgehalten, dass er bestreite, jemals ein fremdes Auto, insbesondere jenes der Mutter, verpfändet oder verkauft zu haben. Die Mutter hätte ihr Auto selbst verkauft.
Entgegen der Berufung hat auch die Beklagte in ihrer Aussage nicht „letztlich zugestanden“, dass der Kläger damals aus der Wohnung ausgezogen sei; insbesondere nicht an der dafür ins Treffen geführten Belegstelle (Tagsatzung vom 1.7.2025, ON 43.1, S. 5, letzter Absatz). Vielmehr verneinte die Beklagte dort einen erfolgten Auszug (aaO, S. 5 und S. 9).
Die Urkunden Meldezettel und bestätigendes E-Mail des Klägers können für sich auch nicht überzeugen, konnte doch der Kläger beide durch eigene, ungeprüfte Angaben veranlassen.
Dass nur einzelne Beweisergebnisse für den Standpunkt des Klägers sprechen, reicht nicht aus.
Zum Begriff des „Auszugs“ ist auf die folgenden Ausführungen im Rahmen der Rechtsrüge zu verweisen.
3.4.Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie der rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).
4. Rechtsrüge
4.1. Der Kläger moniert als fehlerhafte Subsumtion unter den Begriff „Auszug“, dass es einem solchen nicht entgegenstehe, wenn er – aus welchen Gründen immer – danach noch fallweise die Wohnung betreten und noch einzelne Gegenstände, wie Spielsachen für die Tochter und Wäschestücke, dort gehabt habe.
Dies mag ausgehend vom Umstand, dass die Wohnung weiter von einem Familienangehörigen, hier der Mutter, bewohnt wurde, grundsätzlich zutreffen; allerdings lässt der Kläger außer Acht, dass bei den konkreten Vereinbarungen explizit auch ein „Betretungsverbot“ gefordert war, das auch eine solche Nutzung ausschließen sollte.
Soweit sich der Kläger weiter auf einen fristgerecht erfolgten Auszug stützt, entfernt er sich auch unzulässigerweise vom festgestellten Sachverhalt, womit die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.
4.2.Nach dem Kläger sei dem vorliegenden Vertragsverhältnis auch nur eine aufschiebende Bedingung zugrunde gelegen, nämlich der Auszug des Klägers binnen 14 Tagen. Das Betretungsverbot sowie die Nichtigerklärung des Mietvertrags mit der G* GmbH seien keine solchen aufschiebenden Bedingungen, sondern lediglich vom Kläger zu erbringende Hauptleistungspflichten, bei welchen ihm die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages iSd § 1052 ABGB offen stehe. Danach könne er ein Leistungsverweigerungsrecht solange geltend machen, bis der andere Teil zur gleichzeitigen Erbringung der Gegenleistung bereit sei oder diese zumindest anbiete.
4.2.1.Entgegen der Berufung sind – dem Erstgericht folgend (§ 500a ZPO) – die Punkte Auszug aus der Wohnung, Betretungsverbot und „Nichtigerklärung“ des Mietvertrages mit der G* GmbH allesamt als aufschiebende Bedingungen zu werten. Dies ergibt sich aus der Stellung in der Vereinbarung vom 17.2.2024 (./F) in einem gemeinsamen, gesonderten Absatz und der inhaltlichen Verknüpfung der drei Themen, verstärkt durch den Beisatz „Sollte A* nicht ausziehen, wird es keine Schenkung geben“ . Ein Betretungsverbot wäre ohne Auszug nicht denkbar und beides korrespondiert auch mit der Beendigung des behaupteten Mietvertrags mit der G* GmbH, sodass auch die rechtliche Einordnung gleichlautend sein muss.
Hinsichtlich des Punktes Auszug stellt auch der Kläger die Qualifikation als aufschiebende Bedingung nicht in Abrede.
Nach den Feststellungen wurde keiner der drei Punkte vom Kläger fristgerecht erfüllt. Hinsichtlich des Mietvertrags war der Bruder F* B* sogar gezwungen, ein entsprechendes Urteil beim BG Gmunden zu erwirken.
Der Kläger kann sich damit nicht auf einen aufrechten Vertrag und ein daraus resultierendes Leistungsverweigerungsrecht berufen.
4.3. In diesem Sinn liegen auch die vom Kläger (Berufung S. 10 f) angeführten sekundären Feststellungsmängel nicht vor. Fragen der Rechtsnatur des Vertrages, allfälliger Gegenleistungen des Klägers, etwaige Säumigkeiten der Beklagten oder solche einer Vertragsanfechtung wegen Irrtum, List, Drohung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage stellen sich nicht mehr.
4.4. Der Einwand, die Parteien hätten nachträglich konkludent vereinbart, dass die Generalbereinigung weiterhin Gültigkeit behalten solle und der Nicht-Auszug als unschädlich betrachtet werde, weil die Beklagte über ihren anwaltlichen Vertreter noch im Jahr 2024 (Schreiben ./H, ./O, ./P) von Bedingungen des Vertrages gesprochen habe, kann sich erneut auf kein Vorbringen in erster Instanz stützen.
Zudem spricht schon der bereits erwähnte klare Wortlaut der Vereinbarung vom 17.2.2024 (./F) dagegen: „Sollte A* nicht ausziehen, wird es keine Schenkung geben“ .
Aus den genannten Urkunden ./H, ./O und ./P ergibt sich nicht, dass die Beklagte zu diesen Zeitpunkten bereits in Kenntnis war, dass der Kläger die vereinbarten Bedingungen tatsächlich nicht eingehalten hatte, sodass daraus keine konkludenten Aussagen abgeleitet werden können.
5. Der Berufung war insgesamt ein Erfolg zu versagen.
6.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
7.Das Gericht ist bei seinem Bewertungsausspruch nicht an die Bewertung des Klägers gebunden (RS0042385 [T4]). Allein der wirtschaftliche Wert des begehrten Uferstreifens ist nach der Überzeugung des Berufungsgerichts mit über EUR 30.000 anzusetzen (§ 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO).
8.Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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