Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter Mirko Snajdr und MMag. PhD Cornelia Axmann in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Strohmayer Heihs Strohmayer Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle **, **, wegen Pflegegeld, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits-und Sozialgericht vom 17.12.2025, **-18, in nicht öffentlicher Sitzung zur Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil mit der Maßgabe bestätigt, dass es lautet:
„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei ab 1.4.2025 Pflegegeld in einem die Stufe 2 übersteigenden Ausmaß zu gewähren, wird abgewiesen.“
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 9.5.2025 lehnte die Beklagte den klägerischen Antrag vom 6.3.2025 auf Erhöhung des (laufend in Höhe der Stufe 2 gewährten) Pflegegelds ab.
Dagegen richtete sich die Klage der Klägerin mit dem wesentlichen Vorbringen, sie habe entgegen der Ansicht der Beklagten einen durchschnittlichen monatlichen Pflegebedarf, der die Zuerkennung eines Pflegegeldes mindestens in Höhe der Stufe 3 rechtfertige. Es werde begehrt, die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ein Pflegegeld zumindest der Stufe 3 im gesetzlichen Ausmaß ab dem Stichtag zu gewähren.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte die Klagsabweisung. Die von der Beklagten durchgeführte ärztliche Begutachtung habe ergeben, dass kein höherer Pflegeaufwand vorliege, als dem bekämpften Bescheid zugrunde gelegt worden sei.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, dass die beklagte Partei schuldig sei, der klagenden Partei ein Pflegegeld der Stufe 2 in Höhe von EUR 370,30 monatlich ab 1.4.2025 (EUR 380,30 ab 1.1.2026), jeweils am Ersten eines jeden Monats im Nachhinein abzüglich allfällig bereits geleisteter Zahlungen zu bezahlen (Spruchpunkt 1.). Das „darüber hinausgehende Klagebegehren“, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei ein höheres Pflegegeld, mindestens der Stufe 3 im gesetzlichen Ausmaß ab 1.4.2025 zu bezahlen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt 2.).
Es stellte den auf den Seiten 2 bis 6 des angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Daraus wird hervorgehoben:
Die Klägerin leidet an Trisomie 21. Das Sprachverständnis ist reduziert, die Sprachproduktion wenig bei rudimentärer Grammatik. Die Klägerin spricht eher im Telegrammstil. Die Exekutivfunktionen sind deutlich reduziert, Kulturtechniken stark unterentwickelt.
Eine Bewusstseinsstörung liegt nicht vor, hinsichtlich Orientierung sind explizite Leistungen praktisch fehlend. Auffassung, Konzentration und Merkfähigkeit liegen nur rudimentär vor. Es bestehen weder formale Denkstörungen noch pathologische Befürchtungen, Zwänge, Sinnes-oder Ich-Störungen. Ein Wahn ist nicht explorierbar, pathologische Störungen der Affektivität nicht fassbar. Bei Antriebs-und psychomotorischen Störungen bestehen ebenfalls keine pathologischen Auffälligkeiten. Circadiane Besonderheiten liegen nicht vor. Bei Schlaf-, Vigilanz-und Appetenzstörungen bestehen keine pathologischen Auffälligkeiten.
Tagsüber befindet sich die Klägerin von Montag bis Freitag von 08.00 bis 16.30 Uhr in einer Tagesbetreuungsstätte (B*), wohin sie von den Eltern gebracht und wieder abgeholt wird. Grundsätzlich ist die Klägerin sehr in sich gekehrt und würde am liebsten den ganzen Tag in der Tagesbetreuungsstätte Mandalas malen, würde sie nicht von den Betreuern täglich zu Aktivitäten motiviert werden. Die Lebendigkeit bzw das emotionale und soziale Verhalten der Klägerin werden jeden Tag gefördert. Wenn etwas nicht den Vorstellungen der Klägerin entspricht, kann dies zu Problemen führen. Dann ist Feingefühl der Betreuer erforderlich, um diese Situation in der Gruppe zu lösen. Möchte die Klägerin etwas nicht tun, kann es zu Widerstand kommen. Oft reagiert sie einfach nicht und kommt dann nach einer halben Stunde von selbst. Es kommt auch öfter vor, dass sie sich schlafend stellt, die Betreuer reden dann behutsam auf sie ein oder berühren sie. Es gibt Tage, wo der Widerstand intensiv ist und andere Tage, wo Widerstand gar nicht vorkommt. An manchen Tagen gelingt es nicht, sie zum gewünschten Verhalten zu motivieren, manchmal dauert es nur zwei Minuten. Zu einem Widerstand in welcher Ausprägung auch immer kommt es beinahe täglich. (bekämpfte Feststellung 1 )
Nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin regelmäßig extrem stur und bockig ist. Eine schwere Verhaltensstörung liegt nicht vor. (bekämpfte Feststel lung 2).
Quartalsmäßig sucht die Klägerin wegen stark verstopfter Ohren einen HNO-Arzt auf, die Ohren müssen dann eine Woche lang täglich eingetropft werden (10 Minuten). (bekämpfte Feststellung 3).
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, der monatliche Pflegebedarf der Klägerin betrage seit 1.4.2025 durchschnittlich 106 Stunden und 10 Minuten, sodass ihr weiterhin (nur) Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 zustehe.
Wenngleich im gegenständlichen Fall aus der geistigen Behinderung pflegeerschwerende Faktoren resultierten (Defizite im Bereich der Orientierung, des Antriebs, des Denkens, der planerischen und praktischen Umsetzung von Handlungen, der sozialen Funktion und der emotionalen Kontrolle), äußerten sich diese in Summe nicht als schwere Verhaltensstörung. Dass die grundsätzlich gutmütige und ruhige Klägerin stur und bockig sein könne und immer wieder auch intensiven Widerstand leiste, rechtfertige nicht die Annahme einer schweren Verhaltensstörung. Ein erhöhtes Maß an Aufmerksamkeit sowie ein besonderes Maß an Geduld und Erfordernis seien zwar immer wieder, nicht jedoch in der für die Gewährung des Erschwerniszuschlags erforderlichen Regelmäßigkeit und Intensität erforderlich.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen „bzw unvollständigen“ Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
I. Der Behandlung der einzelnen Berufungsgründe ist das Folgende voranzustellen:
Eine unrichtige oder unvollständige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe gereicht dem Rechtsmittelwerber nicht zum Schaden, wenn die Rechtsmittelausführungen die Beschwerdegründe deutlich erkennen lassen (RS0041851). Es kommt nicht darauf an, wie die geltend gemachten Berufungsgründe bezeichnet werden, sondern darauf, welchem Berufungsgrund die Ausführungen im Rechtsmittel zuzuzählen sind (RS0111425).
Das Rechtsmittel muss als Ganzes betrachtet und danach beurteilt werden, welchem Rechtsmittelgrund die in dem Rechtsmittel enthaltenen Rügen zuzuordnen sind (RS0041851 [T8]).
II. Zur Beweisrüge
1. Statt der bekämpften Feststellung 1 begehrt die Klägerin nachstehende Ersatzfeststellung
„ Es gibt Tage, wo der Widerstand intensiv ist und auch andere Tage, wobei schon davon auszugehen ist, dass so etwas jeden Tag vorkommt. An manchen Tagen gelingt es nicht sie zum gewünschten Verhalten zu motivieren, manchmal dauert es nur zwei Minuten, aber auch eine dreiviertel Stunde oder bis zu zwei Stunden kommen vor. Zu einem Widerstand in welcher Ausprägung auch immer kommt es täglich.“
Das Erstgericht habe die glaubhafte Aussage des Zeugen C* unrichtig gewürdigt.
1.1. In Ansehung der durch Unterstreichung markierten Teile der begehrten Ersatzfeststellung ist die Beweisrüge nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil die Berufungswerberin diesbezüglich keine von den getroffenen Konstatierungen abweichenden Feststellungen begehrt.
1.2. Weil das Erstgericht zur angeführten zeitlichen Komponente („dreiviertel Stunde“; „bis zu zwei Stunden“) Feststellungen nicht traf, liegt hier die Geltendmachung eines sekundären Feststellungsmangels vor, der im Rahmen der Rechtsrüge zu behandeln ist.
2. Statt der bekämpften Feststellung 2 begehrt die Berufungswerberin nachstehende Ersatzfeststellung
„Die Klägerin ist regelmäßig stur und bockig, trotz der ohnehin laufenden Zuwendung und Ausrichtung des täglichen Lebens auf die Klägerin. Nur durch zeitaufwendige Zuwendung kann bei trotzdem sturem und bockigem Verhalten ein adäquates Verhalten erreicht werden. Die Klägerin leidet unter einer schweren geistigen Behinderung. Die Klägerin weist in Zusammenschau der Verhaltensauffälligkeiten, was Orientierung, Störung des Antriebs, des Denkens und der Konzentrationsfähigkeit, sowie der emotionalen Kontrolle und der sozialen Inkompetenz betrifft, eine schwere Verhaltensstörung auf.“
2.1. Weder die bekämpfte Feststellung noch die begehrte Ersatzfeststellung stellen ein für die Subsumtion taugliches Tatsachensubstrat dar:
Es ist unklar, was mit „regelmäßig (extrem) stur und bockig“ gemeint ist, und zwar sowohl in Ansehung der zeitlichen Komponente ([mehrmals] täglich; wöchentlich; monatlich?), als auch des konkreten pflegeerschwerenden Verhaltens.
Die Bezugnahme auf Verhaltensauffälligkeiten, „was Orientierung, Störung des Antriebs, des Denkens und der Konzentrationsfähigkeit, sowie der emotionalen Kontrolle und der sozialen Inkompetenz betrifft“, geht aus sinngemäßen Erwägungen ins Leere, zumal die Berufungswerberin damit letztlich bloß den Wortlaut des § 4 Abs 6 BPGG zitiert.
Ob in Summe eine schwere Verhaltensstörung vorliegt, ist nicht Tat-, sondern Rechtsfrage.
2.2. Sowohl die bekämpfte Feststellung als auch die begehrte Ersatzfeststellung enthalten in Wahrheit außerrechtliche – denn es bleibt offen, wann ein Verhalten als regelmäßig extrem stur und bockig anzusehen ist und was adäquates Verhalten darstellt – und rechtliche Wertungen. Beides ist mit Beweisrüge nicht bekämpfbar, sodass diese nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt ist.
3. Die Berufungswerberin richtet sich gegen die bekämpfte Feststellung 3 und begehrt nachstehende Ersatzfeststellung
„Quartalsmäßig sucht die Klägerin wegen stark verstopfter Ohren einen HNO-Arzt auf, ... (2 Stunden 20 Minuten)“.
Wie der Vater der Klägerin in der Tagsatzung vom 17.12.2025 ausgeführt habe, müsse die Klägerin nach dem Eintropfen je Ohr eine Viertelstunde seitlich liegen. Der damit pflegerisch verbundene Aufwand liege darin, dass die Klägerin durch die Eltern hierbei beaufsichtigt werden müsse, damit sie auch in dieser liegenden Position verharre; die Berufungswerberin verweist dazu auf die Angaben ihres Vaters in ON 16.2, Seite 7.
3.1. Auf Sachverhaltsebene ist klarzustellen:
Aus der bekämpften Feststellung ergibt sich, dass das Erstgericht für das Eintropfen der Ohren selbst einen Zeitwert von zehn Minuten pro Monat veranschlagte, und zwar unter Berücksichtigung zweimaligen Eintropfens pro Tag pro Ohr für die Dauer einer Woche jedes Quartal (Seite 9 der Urteilsausfertigung), wobei das Erstgericht davon ausging, dass ein Eintropfvorgang pro Ohr eine Minute dauere:
Im Jahr ergibt sich daraus die Notwendigkeit, diese Maßnahme an 4 x 7 = 28 Tagen durchzuführen (eine Woche pro Quartal), wobei pro Tag 4 Minuten (2 x 2) zu veranschlagen sind, gesamt somit 112 Minuten im Jahr; auf einen Monat umgerechnet ergeben sich damit rund 10 Minuten an durchschnittlichem monatlichen Pflegebedarf.
3.2. Gegen diese Annahme richtet sich die Berufungswerberin in Wahrheit nicht, sondern vertritt die Ansicht, es sei vielmehr eine Viertelstunde je Ohr anzunehmen – sodass also pro Tag nicht 4 Minuten, sondern 60 Minuten heranzuziehen seien – was umgerechnet einen durchschnittlichen monatlichen Pflegebedarf von 2 Stunden, 20 Minuten ergäbe (28 x 60 : 12).
3.3. Wiederum macht die Berufungswerberin inhaltlich einen sekundären Feststellungsmangel geltend, weil das Erstgericht solche Feststellungen (nämlich dazu, dass die Klägerin nach dem Eintropfen je Ohr eine Viertelstunde seitlich liegen müsse und der damit pflegerisch verbundene Aufwand darin liege, dass die Klägerin durch die Eltern hierbei beaufsichtigt werden müsse) nicht getroffen habe.
4. Eine gesetzmäßig ausgeführte und einer weiteren Behandlung zugängliche Beweisrüge liegt damit insgesamt nicht vor.
III.Das Berufungsgericht sieht damit keinen Grund, von den vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen abzugehen, übernimmt diese daher und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO). (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 ZPO).
IV. Zur Rechtsrüge
1. Die Berufungswerberin moniert, auf Basis der Feststellungen des Erstgerichts wäre das Zuerkennen des Erschwerniszuschlags möglich [gemeint: geboten] gewesen; allenfalls würden sekundäre Feststellungsmängel zu den bei der Klägerin vorliegenden pflegeerschwerenden Faktoren, welche sich durch Defizite in der Orientierung, der Störung des Antriebs, Störungen des Denkens und der Konzentrationsfähigkeit, Störungen der emotionalen Kontrolle und des Sozialverhaltens ergäben, vorliegen.
1.1.Für die Berücksichtigung des zusätzlichen pauschalen Erschwerniszuschlags (im Ausmaß von 45 Stunden monatlich: § 1 Abs 6 EinstV) für pflegeerschwerende Faktoren müssen nach § 4 Abs 5 und 6 BPGG folgende Voraussetzungen vorliegen: Vollendung des 15. Lebensjahres, eine schwere geistige oder psychische Behinderung (insbesondere eine demenzielle Erkrankung) und daraus resultierende pflegeerschwerende Faktoren, die sich in Summe als schwere Verhaltensstörung darstellen ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5Rz 5.335 ff mwN). Solche pflegeerschwerenden Faktoren liegen vor, wenn sich Defizite der Orientierung, des Antriebes, des Denkens, der planerischen und praktischen Umsetzung von Handlungen, der sozialen Funktion und der emotionalen Kontrolle in Summe als schwere Verhaltensstörung äußern (§ 4 Abs 6 BPGG).
1.2.Nach der ständigen Rechtsprechung ist für die Gewährung des Erschwerniszuschlags nicht die Graduierung der Schwere der Behinderung im Sinn einer diagnosebezogenen Betrachtung, sondern der Mehraufwand infolge der aus der Behinderung resultierenden pflegeerschwerenden Faktoren (§ 4 Abs 6 BPGG) maßgeblich (10 ObS 37/19t; 10 ObS 187/10p; 10 ObS 99/10x ). Die den Erschwerniszuschlag rechtfertigende Pflegeerschwernis liegt daher darin, dass die Gesamtsituation eine andere Art bzw Qualität der Pflege , wie etwa in Form vermehrter Zuwendung, besonderer Geduld oder eines erhöhten Maßes an Aufmerksamkeit und Einfühlungsvermögen, erfordert (10 ObS 37/19t; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 5.333).
§ 4 Abs 5 BPGG nennt als typisches Beispiel einer schweren geistigen oder psychischen Behinderung eine „demenzielle Erkrankung“. Auch wenn dabei nicht zwischen leichten und schweren Formen der Erkrankung unterschieden wird, rechtfertigt eine demenzielle Erkrankung für sich allein keinen Erschwerniszuschlag. Es müssen dafür vielmehr mit der Erkrankung pflegeerschwerende Defizite einhergehen, die sich in Summe als schwere Verhaltensstörung äußern und eine besonders aufwändige Pflege erfordern (§ 4 Abs 5 und 6 BPGG; vgl RS0126109).
Insofern kommt es also nicht auf die Graduierung der Schwere der jeweiligen Behinderung an, sehr wohl aber auf Ausmaß und Intensität der mit ihr verbundenen Defizite iSd § 4 Abs 6 BPGG (vgl Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 5.338). „Der Erschwerniszuschlag zielt insbesondere auf die besondere Intensität der Pflege bzw pflegeerschwerende Faktoren im gesamten Pflegealltag abseits der typischen pflegerischen Grundversorgung ab“ ( D* , Der Erschwerniszuschlag ab dem vollendeten 15. Lebensjahr - die Anspruchsvoraussetzungen im Detail, ÖZPR 2021/65).
1.3. In den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 677 BlgNR 23. GP 8 f) findet sich zu den pflegeerschwerenden Faktoren:
„Störung der Orientierung in diesem Sinn bedeutet, dass ein Zurechtfinden in zeitlicher, räumlicher und situativer Dimension nicht mehr gegeben ist.
Störungen des Antriebs bedeutet, dass die Aktivität verändert ist. Es kommt entweder zu Überreaktionen bis hin zu Aggressivität oder zu fehlender Reaktion bis hin zum vollkommenen Rückzug.
Störungen des Denkens bedeutet, dass Gedächtnisleistung, Konzentration und Auffassungsfähigkeit eingeschränkt sind und daher logische Abfolgen nicht entwickelt und erfasst werden können.
Störungen der emotionalen Kontrolle bedeutet, dass die Reaktion auf Situationen, Herausforderungen, Belastungen, äußere Eindrücke nicht angemessen ist.
Störung der sozialen Funktion bedeutet, dass die zwischenmenschlichen Beziehungen (z.B. Familie, Freundeskreis, Arbeitswelt) beeinträchtigt sind.
Die angeführten Bereiche steuern in Summe das Verhalten. Schwere Störungen im Verhalten führen zu bedrohlich wahrgenommenen Reaktionen im Alltag und massiven Belastungen sozialer Gefüge.“
1.4.Die Rechtsrüge beschränkt sich im Wesentlichen darauf zu behaupten, dass die Voraussetzungen für die Gewährung des Erschwerniszuschlags gegeben seien, indem die Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs 6 BPGG zitiert werden. Allerdings fehlt jegliche Bezugnahme auf den festgestellten Sachverhalt in Ansehung der einzelnen Pflegeverrichtungen (Seiten 5 und 6 der Urteilsausfertigung) .
1.5. Der Aufwand für Motivation, Anleitung und Beaufsichtigung zu bzw bei sonstigen sinnvollen Tätigkeiten, die nicht die typischen Pflegeverrichtungen betreffen, ist für die Einstufung unbeachtlich ( Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld5 Rz 5.310). Auch beim Erschwerniszuschlag geht es um eine Erschwernis der Pflege ( Greifeneder/Liebhart, aaO Rz 5.340); es bedarf konkreter Auswirkungen gerade auf die Pflege (10 ObS 141/23t).
1.5.1. Die Konstatierungen, mit denen das Erstgericht – durchaus illustrative – Beispiele für das Verhalten der Klägerin anführt, beziehen sich auf Aktivitäten in der Tagesbetreuung (Seite 3 der Urteilsausfertigung, zweiter Absatz), nicht aber auf pflegerische Verrichtungen ; ebendies gilt sinngemäß für das beispielhaft geschilderte Verhalten der Klägerin bei unvorhersehbaren Planänderungen, beim Besuch von Gästen, beim Nichterfüllen geäußerter Wünsche oder bei Ausflügen (Seite 4 der Urteilsausfertigung, zweiter Absatz).
1.6. Vielmehr folgt aus den Konstatierungen:
1.6.1. Eine – pflegeerschwerende – Störung der Orientierung ist in zeitlicher Dimension nicht gegeben, weil festgestellt ist, dass circadiane Besonderheiten nicht vorliegen und auch keine Schlafstörungen auftreten (Seite 3 der Urteilsausfertigung). Dass die Klägerin bei der Untersuchung das Datum nicht nennen konnte (ON 5.1, Seite 4), erschwert die Pflege nicht.
In örtlicher Hinsicht findet sich die Klägerin in den eigenen vier Wänden zurecht. Dass sie an fremden Orten orientierungslos ist, hat dagegen in die vorliegenden Erwägungen einzufließen.
Mobilitätshilfe im weiteren Sinn hat sie nötig – wobei es sich dabei um einen Fixwert handelt.
Die Klägerin ist auch in situativer Hinsicht orientiert, was sich rechtlich und tatsächlich schlussfolgernd aus dem gesamten festgestellten Sachverhalt ergibt: Ihr ist ganz offensichtlich einsichtig, in welcher Situation sie sich gerade befindet.
1.6.2. Was die Störungen des Antriebs betrifft (veränderte Aktivität), finden sich keinerlei Anhaltspunkte für Aggressivität, Teilnahmslosigkeit oder gar vollkommenen Rückzug, ist doch konstatiert, dass in Bezug auf Antriebs- und psychomotorischen Störungen keine pathologischen Auffälligkeiten bestehen (Seite 3 der Urteilsausfertigung).
Die Gefahr und das Vorkommen des Weglaufens ( „Früher ist die Klägerin öfter weggelaufen, das kann auch jetzt nicht ausgeschlossen werden. Wenn die Klägerin wegläuft, sucht und findet der Hund sie zeitnah, was den Eltern Sicherheit gibt.“ , Seite 5 der Urteilsausfertigung) stellen „Fluchttendenzen“ (vgl D* , Der Erschwerniszuschlag ab dem vollendeten 15. Lebensjahr - die Anspruchsvoraussetzungen im Detail, ÖZPR 2021/65) höchstens in der leichtesten denkbaren Ausprägung dar.
1.6.3. Störungen des Denkens zeitigen pflegeerschwerend etwa unbegründete Ängste, Wahnvorstellungen (das Pflegen von Gedanken bestohlen/manipuliert/hintergangen zu werden) oder Halluzinationen (Wahrnehmung von Dingen oder Menschen, die gar nicht vorhanden bzw anwesend sind/Stimmen hören - zu beidem D* , aaO).
Nicht ist damit aber angesprochen, dass die Klägerin Multiplikationsaufgaben bei der Befundung durch den Sachverständigen nicht richtig löst (siehe ON 5.1, Seite 5).
1.6.4. Was Störungen der emotionalen Kontrolle betrifft, brachte es der Vater der Klägerin bei seiner Vernehmung auf den Punkt – die Klägerin sei auf „Volksschulniveau“ (ON 16.2, Seite 5) – es sind beispielhaft Trotzreaktionen festgestellt, wie sie sonst von einer „Volksschülerin“ zu erwarten sind. Gemeint sind mit solchen Störungen jedoch etwa das permanente Nichtverlassen der gewohnten Umgebung, die Ablehnung von allen Sozialkontakten, die Einstellung der Kommunikation (mit unbekannten oder gar bekannten Menschen) und generell der Rückzug ( D* , aaO). Derartiges lässt sich den Konstatierungen nicht entnehmen.
1.6.5. Mit der Störung der sozialen Funktion sind Defizite angesprochen wie etwa die Unfähigkeit, fremde von bekannten Menschen zu unterscheiden, Bezugspersonen zu erkennen oder Regeln des Zusammenlebens nicht mehr zu beachten ( D* , aaO). Auch solches folgt aus den Feststellungen nicht.
1.6.6. Im vorliegenden Fall ist daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt als pflegeerschwerend zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin nicht an ihr unbekannten Orten zurechtfindet und sie gelegentlich wegläuft; in Summe folgt daraus keine schwere Verhaltensstörung.
1.7. Auch sekundäre Feststellungsmängel in Bezug auf den Erschwerniszuschlag sind zu verneinen:
1.7.1.Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
1.7.2.Die Verpflichtung zur amtswegigen Beweisaufnahme sowie zur darauf aufbauenden Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage besteht nur in Bezug auf Umstände, für deren Vorliegen sich aus den Ergebnissen des Verfahrens Anhaltspunkte ergeben. Nur dann, wenn sich aus dem Vorbringen der Parteien, aus Beweisergebnissen oder dem Inhalt des Aktes Hinweise auf das Vorliegen bestimmter entscheidungswesentlicher Tatumstände ergeben, ist das Gericht verpflichtet, diese in seine Überprüfung einzubeziehen (RS0086455). Das Gericht ist hingegen nicht verpflichtet, sein Verfahren auf alle denkbaren Umstände zu erstrecken, für deren Vorliegen keine ausreichenden Hinweise bestehen (RS0042477 [T4, T6, T7, T10]).
1.7.3.Die Verpflichtung zur amtswegigen Beweisaufnahme nach § 87 ASGG wird daher - ist die Partei schon in erster Instanz qualifiziert vertreten - durch das Parteivorbringen begrenzt (RS0109126, RS0086455 [T6], RS0042477 [T8, T14], 10 Obs 38/24x); im Rechtsmittelverfahren gilt ausnahmslos das Neuerungsverbot (RS0042049, 10 Obs 38/24x).
1.7.4. Die durchgehend qualifiziert vertretene Klägerin brachte in erster Instanz bloß vor, dass die Voraussetzungen für die Gewährung des Erschwerniszuschlags gegeben seien (ON 7, Seite 2; ON 11, Seite 2), ohne dies aber in irgend einer Hinsicht durch tatsächliches Vorbringen zu konkretisieren; es bleibt also bloß die entsprechende Rechtsfolgenbehauptung.
1.7.5. Auch die Beweisergebnisse sprachen nicht dafür, dass weitere Beweisaufnahmen und damit im gegebenen Zusammenhang weitere Feststellungen nötig wären: Sogar der Vater der Klägerin schilderte letztlich bloß die Ausgestaltung der Betreuung bzw Hilfe bei jenen Verrichtungen, deren Notwendigkeit ohnehin erkannt wurde und die im erstinstanzlichen Urteil daher berücksichtigt sind.
1.8. Die Beurteilung des Erstgerichts, der Klägerin stehe der Erschwerniszuschlag nicht zu, ist daher insgesamt zutreffend.
2. Bei den Motivationsgesprächen , so die Berufungswerberin, handle es sich um einen Richtwert. Dieser Richtwert sei im konkreten Fall zu überschreiten/erhöhen, weil sich das gesamte Leben der Familie auf die Klägerin ausrichte und die Klägerin aufgrund ihres sturen und bockigen Verhaltens besonderer Aufmerksamkeit und Zuwendung bedürfe.
Dies treffe auch auf die Richtwerte der Einnahme von Mahlzeiten, An-und Auskleiden und Körperpflege zu, weil sie sich dort erschwerend den Anleitungen widersetze bzw besonderer Betreuung bedürfe, um die Pflegemaßnahmen durchzuführen.
2.1.Richtwerte können im Einzelfall über- oder unterschritten werden, wobei dies nur bei einer erheblichen Über-oder Unterschreitung in Betracht kommt, sohin um solche im Ausmaß annähernd der Hälfte des betreffenden Wertes (RS0053147 [T6]).
2.2. Der Aufwand für Motivation, Anleitung und Beaufsichtigung zu bzw bei sonstigen sinnvollen Tätigkeiten, die nicht die typischen Pflegeverrichtungen betreffen, ist für die Einstufung unbeachtlich (siehe schon oben).
2.2.1. Die Berufungswerberin legt nicht - ausgehend vom festgestellten Sachverhalt - schlüssig dar, aufgrund welcher Umstände der Richtwert für Motivationsgespräche zu überschreiten wäre. Die Klägerin benötigt Motivation (bloß) bei der Körperpflege und beim An- und Auskleiden ( „An- und Auskleiden ist selbständig möglich, es muss aber Initiative gesetzt und kontrolliert werden (10 Stunden).“ , Seite 6 der Urteilsausfertigung).
2.2.2. Dass die Klägerin zu Aktivitäten wie etwa einem Spaziergang oder Ausflug motiviert werden muss, hat nach dem oben Gesagten außer Betracht zu bleiben.
2.3. Aus den Feststellungen folgt, dass die Klägerin selbständig in der Lage ist, Mahlzeiten einzunehmen, sodass sich die Frage des Überschreitens dieses Richtwertes nicht stellt; bleibt anzumerken, dass das Servieren einer angemessenen Menge der jeweiligen Mahlzeit der Zubereitung von Mahlzeiten zuzurechnen ist (vgl Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld5 Rz 5.175).
2.4. Die erstgerichtlichen Feststellungen zum An- und Auskleiden und zur sonstigen Körperpflege (siehe dazu auch schon oben) lassen im Übrigen die Annahme eines Überschreitens jener Richtwerte nicht zu.
2.5. Auch liegt diesbezüglich kein sekundärer Feststellungsmangel vor: Es mangelt an entsprechendem Vorbringen und auch entsprechenden, darauf hinweisenden Beweisergebnissen.
3. Ein sekundärer Feststellungsmangel ist auch in Ansehung der Umstände, die von der Berufungswerberin im Rahmen der Beweisrüge (dazu Punkt II.1. der Berufungsentscheidung) releviert wurden, zu verneinen:
Die vermissten Feststellungen zur zeitlichen Komponente – wie lange es dauert, die Klägerin „zum gewünschten Verhalten“ zu motivieren – sind nicht relevant, weil die Motivation zu (kurz:) „Freizeitaktivitäten“ bei der Einstufung nicht zu berücksichtigen ist.
4. Zum sekundären Feststellungsmangel, der in Punkt II.3. der Berufungsentscheidung angesprochen ist, ist zunächst anzumerken, dass ein ansonsten gesunder Mensch selbst in der Lage ist, Ohrentropfen anzuwenden, sodass hier dem Grunde nach von einem zu berücksichtigenden Pflegeaufwand auszugehen ist ( Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld5 Rz 5.34). Der Umfang von Betreuungsleistungen, für die keine Richt-, Mindest-oder Fixwerte bestehen, ist konkret zu ermitteln und zu berücksichtigen ( Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld5 Rz 5.228).
Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt wiederum nicht vor: Vorbringen, die Klägerin müsse in dieser Stunde (4 x 15 Minuten) beaufsichtigt werden, erstattete sie nicht; nicht einmal der Vater der Klägerin deponierte dies bei seiner Vernehmung (siehe ON 16.2, Seite 7).
V. Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
VI. Erschöpft sich der dem Verfahren zugrunde liegende Bescheid – wie hier – in der bloßen Abweisung eines Erhöhungsantrages, besteht kein Anlass für eine Bescheidwiederholung (vgl OLG Wien 9 Rs 49/22z, 7 Rs 18/25f ua). Es war daher das Ersturteil mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Ausspruch in Spruchpunkt 1. zu entfallen hatte und dem Spruch im Übrigen eine klarere Fassung zu geben war.
Für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG ergeben sich weder aus dem Vorbringen noch aus dem Akt Anhaltspunkte, weshalb die Klägerin die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen hat.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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