Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter Thomas Hirschbeck und ADir. RgR Peter Csizmazia in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden Parteien 1. A* , geboren am **, **, und 2. B* , geboren am **, **, beide vertreten durch die Bischof Zorn + Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei C * GmbH , FN **, **, vertreten durch die BPPA Brandstetter Baurecht Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 1. EUR 3.967,93 brutto s.A. (führend **) und 2. EUR 6.005,08 brutto s.A. (**), über die Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 7.4.2025, **-38, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben.
Im Kostenpunkt wird der Berufung hingegen Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung (Spruchpunkt 2.c.) dahin abgeändert, dass sie insgesamt wie folgt lautet:
„Der Erstkläger ist schuldig, die mit EUR 4.125,37 (darin EUR 677,16 USt und EUR 62,40 Barauslagen), der Zweitkläger ist schuldig, die mit EUR 5.947,18 (darin EUR 975,60 USt und EUR 93,60 Barauslagen) bestimmten anteiligen Prozesskosten erster Instanz der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Der Erstkläger ist schuldig, die mit EUR 641,69 (darin EUR 106,95 USt), der Zweitkläger ist schuldig, die mit EUR 962,54 (darin EUR 160,42 USt) bestimmten anteiligen Kosten der Berufungsbeantwortung der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Erstkläger war vom 1.8.2022 bis 10.12.2023, der Zweitkläger vom 18.10.2022 bis 16.10.2023 als Wachorgan bei der Beklagten beschäftigt und an die D* Gruppe überlassen. Auf die Arbeitsverhältnisse war der Kollektivvertrag für Wachorgane im Bewachungsgewerbe anzuwenden. In ihren jeweiligen Dienstverträgen war die Mehrfachverwendung schriftlich vereinbart. Beide Kläger wurden unstrittig nach der Verwendungsgruppe A des Kollektivvertrags aufgenommen.
Der Erstkläger begehrte EUR 3.967,93 brutto s.A., der Zweitkläger EUR 6.005,08 brutto s.A.. Sie brachten zusammengefasst vor, sie seien nach der Verwendungsgruppe A aufgenommen und aufgrund Mehrfachverwendung bei einer Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche für Tagdienste mit EUR 11,83 brutto pro Stunde (Verwendungsgruppe B) und für Nachtdienste mit EUR 10,76 brutto pro Stunde (Verwendungsgruppe A) entlohnt worden. Da die Kläger jedoch sowohl in der Nacht als auch am Tag Tätigkeiten der Verwendungsgruppe B verrichtet hätten, hätten die Nachtdienste ebenfalls wegen Mehrfachverwendung nach Verwendungsgruppe B entlohnt werden müssen. Begehrt würden daher die sich daraus ergebenden Lohndifferenzen und fehlende Nachtzulagen.
Die Kläger hätten ihren Dienst am Betriebsgelände der Firmengruppe D* in ** in der Portierloge, auch mit Rundgängen, der Zweitkläger auch in der E* in ** versehen. Ihre Aufgaben hätten die Kontrolle von Personen und Fahrzeugen, die Anmeldung der Fahrzeuge im EDV-System, die Betätigung des Schrankens, die Schlüsselverwaltung, Telefondienst, Bereichsalarmzentralverwaltung, Betreuung der Brückenwaage etc umfasst. Die auf dem Gelände in ** befindlichen Unternehmen hätten im 3-Schichtbetrieb gearbeitet, sodass diese Tätigkeiten sowohl während des Tag- als auch des Nachtdienstes angefallen seien.
Mit Schriftsatz vom 17.5.2024 stützte der Zweitkläger – ohne weitere Aufschlüsselung – das Klagebegehren auch darauf, gemäß seinen Stundenaufzeichnungen stets mehr Stunden gearbeitet zu haben, als ihm tatsächlich vergütet worden seien.
Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, nach § 6 Abs 1 des Kollektivvertrags seien Mitarbeiter des Wachdienstes (Verwendungsgruppe A) verpflichtet, zusätzlich Arbeiten der Verwendungsgruppe B zu leisten, sofern die Arbeiten der Verwendungsgruppe A - Wachdienst zeitlich überwögen. Dies sei gegenständlich der Fall gewesen. Diese "Verpflichtung" stelle nicht auf die Vereinbarung einer Mehrfachverwendung ab. Die Kläger hätten zwar auch während ihrer Nachtdienste vereinzelt Tätigkeiten der Verwendungsgruppe B ausgeübt, die Tätigkeiten der Verwendungsgruppe A hätten jedoch überwogen. Dementsprechend seien die Nachtdienste richtig nach Verwendungsgruppe A entlohnt worden.
Zu den vom Zweitkläger im Schriftsatz vom 17.5.2024 angeführten Stundendifferenzen wandte die Beklagte ein, diese ergäben sich daraus, dass der Zweitkläger ohne Anordnung und ohne Notwendigkeit in seiner Freizeit zum Objekt gefahren sei und sich dafür eigenmächtig „Phantasiestunden“ aufgeschrieben habe, die nicht zu entlohnen seien. Sollten die Differenzen darauf beruhen, dass er Fahrtzeiten als Arbeitszeit gewertet habe, zähle der Zeitraum für die Fahrt vom Wohnsitz zur Arbeitsstätte und zurück (Wegzeit) nicht als Arbeitszeit und sei nicht zu entlohnen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klagebegehren ab und verpflichtete die Kläger zur ungeteilten Hand zum Ersatz der mit EUR 10.072,58 (darin EUR 156 Barauslagen und EUR 1.652,76 USt) bestimmten Verfahrenskosten.
Auf die auf den Urteilsseiten 17 bis 28 getroffenen Feststellungen wird verwiesen und daraus – über die eingangs wiedergegebenen hinaus - Folgendes hervorgehoben (bekämpfte Feststellungen unterstrichen):
[…] Die Tätigkeiten der beiden klagenden Parteien A* und B* im jeweiligen Tag- und Nachtdienst waren im Wesentlichen identisch. Die Tätigkeiten zwischen Tagdienst und Nachtdienst unterschieden sich jedoch. Sie waren von der beklagten Partei als Portiere an die D* Guppe, beinhaltend die Unternehmen F* GmbH (Gusslösungen), G* GmbH (Eisenguss) und H* GmbH (Aluminium- Gusslösungen) überlassen worden.
Arbeitsort war jeweils die Portierloge beim Geländeeingang. Die Kläger arbeiteten im Tag- und Nachtdienst, wobei der Tagdienst von 5.00 bis 17.00 Uhr dauerte, der Nachtdienst von 17.00 bis 5.00 Uhr. [...]
Während der Tagdienste übten die Kläger Tätigkeiten der Gruppe B (und auch der Gruppe A) aus. Dass die Kläger hingegen während ihrer Nachtdienste regelmäßig Tätigkeiten der oben festgestellten Gruppe B ausgeübt hätten, kann nicht festgestellt werden. [...]
Zusammengefasst erfolgte durch die beiden Kläger im klagsgegenständlichen Zeitraum im Nachtdienst keine relevante oder gar regelmäßige Beaufsichtigung von ein- und austretenden Personen in Verbindung mit etwaigen Kontrollen, Ordnungsdienste, Entgegennahme und Ausfolgung von Poststücken, Garagendienst mit oder ohne Inkasso, Schlüsselübernahme und -übergabe, Verteilung von Reklamedrucksachen, Dienst als Fundstellenbetreuer, Fahrradaufbewahrer, Telefondienst für 10 oder mehr Nebenstellen, mit oder ohne Fremdsprachenkenntnisse, Dienst in einer ständig besetzten, Hilfe leistenden Stelle (zB Notruf-, Fernwirk- oder Hausleitzentrale), die nicht der Einsatzführung eines Bewachungsunternehmens dient. Vielmehr erfolgten im Nachtdienst zeitlich bei Weitem überwiegend Tätigkeiten der Verwendungsgruppe A im Sinne der Feststellungen zum anzuwendenden Kollektivvertrag.
Der Zweitkläger B* war neben der oben beschriebenen Tätigkeit im Unternehmen der D* Gruppe in ** auch in der E* in ** tätig.
Die weitere Tätigkeit des Zweitklägers in der E* war Bewachung und Sicherheitsdienst. [...]
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, die Kläger hätten zutreffend vorgebracht, dass ihre Tätigkeit bei der Beklagten bei Tagdienst aufgrund von Mehrfachverwendung in den Verwendungsgruppen A und B - nach Verwendungsgruppe B und - bei Nachtdienst nach Verwendungsgruppe A (ohne Mehrfachverwendung) entlohnt worden seien. Dies sei korrekt, da nach den Bestimmung des Kollektivvertrags, wonach Mitarbeiter des Wachdienstes (Verwendungsgruppe A) verpflichtet seien, zusätzlich Arbeiten der Verwendungsgruppe B zu leisten, sofern die Arbeiten, die in den lit a bis q der Verwendungsgruppe A - Wachdienst aufgezählt seien, zeitlich überwiegen würden.
Die Kläger hätten zwar auch während ihrer Nachtdienste vereinzelt Tätigkeiten der Verwendungsgruppe B ausgeübt, die Tätigkeiten der Verwendungsgruppe A hätten jedoch jedenfalls deutlich überwogen. Dementsprechend seien die Nachtdienste von der Beklagten richtig und dienstvertragskonform nach der Verwendungsgruppe A entlohnt worden. Die Mehrfachverwendung sei in § 7 des anzuwendenden Kollektivvertrags geregelt. Die Mehrfachverwendung der beiden Kläger sei in ihren jeweiligen Dienstverträgen explizit schriftlich und somit zulässig vereinbart worden. Damit ergebe sich, dass die Lohnabrechnungen diesbezüglich bei beiden Klägern korrekt durchgeführt worden seien.
Zu den „Überstunden“ des Klägers B* sei ein diesbezüglich ausreichend bestimmtes Vorbringen nicht erstattet worden. Die Vorlage einer bloßen Stundenaufstellung könne ein derartiges Vorbringen nicht ersetzen, insbesondere sei nicht ersichtlich, welcher Teil des Klagebegehrens auf nicht geleistetes Überstundenentgelt und / oder welcher auf unrichtige kollektivvertragliche Einordnung entfallen solle. Es wäre daher für ein aushaftendes Überstundenentgelt bestimmt auszuführen gewesen, für welchen Zeitraum welche Überstunden mit welchen Beträgen geltend gemacht würden, sodass aushaftendes Überstundenentgelt nicht zuzusprechen sei.
Die Kostenentscheidung erfolge gemäß § 41 ZPO.
Gegen dieses Urteil samt der Kostenentscheidung richtet sich die Berufung der Kläger wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung samt sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, dieses im klagsstattgebenden Sinne abzuändern, in eventu die Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass dem Erstkläger ein Kostenersatz von EUR 4.125,37 und dem Zweitkläger von EUR 5.947,18 auferlegt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist in der Hauptsache nicht berechtigt , im Kostenpunkt hingegen berechtigt .
Einen Verfahrensmangel meint die Berufung zunächst in einer fehlenden Begründung dafür zu sehen, weshalb das Erstgericht manche Beweismittel für glaubwürdig halte und manche nicht und welche Beweise den Ausschlag gegeben hätten, um die vorliegenden Feststellungen zu treffen.
Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann zwar auch in einem Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO liegen, ein solcher liegt aber nur dann vor, wenn die vom Erstgericht angestellten Überlegungen im Urteil unvollständig wiedergegeben sind und daher im Rechtsmittelverfahren entweder nicht nachvollzogen oder nicht überprüft werden können.
Kein Begründungsmangel liegt jedoch vor, wenn in einer Entscheidung in knapper, jedoch überprüfbarer und logisch einwandfreier Form dargelegt ist, warum aufgrund bestimmter Beweis- oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen festgestellt wurden, und sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit dieser Werturteile zu überprüfen in der Lage sind (RS0040122, RS0040165; etwa 1 Ob 2368/96h, 2 Ob 206/99d).
Die Beweiswürdigung des Ersturteils entspricht diesen Anforderungen, mag sie auch sehr knapp gehalten sein, erschöpft sie sich keineswegs in bloßen Leerformen und ist auch nicht offensichtlich leichtfertig, oberflächlich oder willkürlich erfolgt. Das Erstgericht hat sich im bekämpften Urteil vielmehr mit den vorliegenden Beweisergebnissen auseinandergesetzt, diese abgewogen und daraus Schlüsse gezogen. Insbesondere hat es die einzelnen Aussagen der von ihm vernommenen Personen einer Beweiswürdigung unterzogen. Dabei hat es angeführt, auf welche Beweismittel es die von ihm getroffenen Feststellungen stützte und legte dar, welchen Aussagen es mehr Glauben schenken konnte, wobei es etwa auch die Umstände der zum Teil noch weiter bestehenden Beschäftigungen bei der Beklagten bzw den Beginn eines Beschäftigungsverhältnisses im November 2023 in seine Betrachtungen miteinbezog.
Unter Schilderung seines Eindrucks, den es von den Klägern gewonnen hat, wonach deutlich ersichtlich gewesen sei, dass sie ihre Tätigkeit in der Nacht in Folge des Prozessstandpunkts teilweise aggravierten, begründete es auch, warum es deren Angaben ebenso wie jenen der Zeugen I* und J* - soweit sie den getroffenen Feststellungen widersprächen - weniger Glauben schenkte. Sie erschienen dem erstgerichtlichen Senat doch mehr ihrem Prozessstandpunkt verpflichtet als den Tatsachen.
Ein Verfahrensmangel liegt nicht schon darin, dass bei der gemäß § 272 Abs 3 ZPO vorzunehmenden Begründung der Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch erwähnt hätte werden können, oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt hätte werden können, oder wenn die Begründung auf ein bestimmtes Beweisergebnis nicht Bezug nimmt (RS0040180, RS0040165).
In offensichtlich bloßen Schreib- oder Diktatfehlern ist hier kein Begründungsmangel gelegen.
Auch die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts ist einer Überprüfung zugänglich. Es trifft nicht zu, dass sich die rechtliche Beurteilung lediglich auf die Wiedergabe des Inhalts des Kollektivvertrags beschränkt. Dass das Erstgericht in den Feststellungen und erneut im Rahmen der rechtlichen Beurteilung den Inhalt des Kollektivvertrags [auszugsweise] wiedergibt, vermag einen Verfahrensmangel nicht zu begründen.
Der ins Treffen geführte Begründungsmangel liegt daher nicht vor.
Weiters ortet die Berufung eine Überraschungsentscheidung hinsichtlich der geltend gemachten Überstundenentlohnung. Das Erstgericht hätte dies mit den Parteien erörtern müssen, wenn es der Meinung sei, dass einzelne Positionen in der Klage weiter aufzuschlüsseln wären oder dazu noch Vorbringen zu erstatten wäre, um diesen Gelegenheit geben zu können, einen überraschenden Urteilsausgang zu vermeiden. Hätte das Erstgericht darauf hingewiesen, dass die Überstunden bezüglich Zeitraum und Höhe näher auszuführen seien, hätten die Kläger weiteres Vorbringen erstatten und Urkunden vorlegen können. Obwohl in den Schriftsätzen die Überstunden als Vorbringen genau bezeichnet seien, wäre eine Präzisierung oder Ergänzung möglich gewesen. Sohin sei § 182a ZPO nicht eingehalten worden.
Hier kann sich die Berufung nur auf den Zweitkläger beziehen. Dieser hat zunächst seine Klagsforderung (nur) auf Entgeltdifferenzen aufgrund der behaupteten Entlohnung nach der unrichtigen Verwendungsgruppe gestützt. In der Folge hat er sich auch auf geleistete, nicht entlohnte Überstunden gestützt, ohne eine Aufschlüsselung der der Höhe nach unverändert gebliebenen Klagsforderung vorzunehmen, sodass nicht ersichtlich ist, welcher Teil des Klagebegehrens auf nicht geleistetes Überstundenentgelt und/oder welcher auf unrichtige kollektivvertragliche Einordnung entfallen solle. Es ist daher dem Erstgericht insofern zu folgen, dass zu den „Überstunden“ des Zweitklägers ein diesbezüglich ausreichend bestimmtes Vorbringen nicht erstattet wurde, das auch durch eine bloße Stundenaufstellung nicht ersetzt werden kann. Vielmehr wäre bestimmt auszuführen gewesen, für welchen Zeitraum welche Überstunden mit welchen Beträgen geltend gemacht würden.
Tatsächlich gehört es aber zu den tragenden Grundsätzen des österreichischen Zivilverfahrensrechts, dass ein Gericht die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen darf, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (etwa 3 Ob 101/99w mwN; RS0037300). Dieser Verstoß kann hier jedoch schon deshalb nicht wahrgenommen werden, weil die Berufung nicht anführt, welches konkrete Vorbringen hätte erstattet werden können, wäre rechtzeitig auf die Rechtsansicht des Erstgerichts aufmerksam gemacht worden. Da es sich, wie in der Berufung durchaus richtig erkannt wird, um einen Verfahrensmangel handelt, könnte dieser nur zur Aufhebung der angefochtenen Urteils führen, wenn er wesentlich für die Entscheidung wäre und sich auf diese auswirken hätte können. Die Erheblichkeit müsste in der Berufung dargelegt werden ( Fucik in Klicka/Koller, ZPO 6§ 182a ZPO Rz 4; RS0037300 [T28]; sh etwa 3 Ob 101/99w, 5 Ob 18/08w).
Im Rechtsmittel ist daher die Erheblichkeit des behaupteten Verfahrensmangels – wenn sie, wie hier nicht offenkundig ist – darzulegen. Im Falle der Behauptung der Verletzung der Anleitungs- bzw Erörterungspflicht muss daher der Rechtsmittelwerber darlegen, was er im Falle einer ordnungsgemäßen Erörterung seines Vorbringens vorgebracht hätte, weil nur auf dieser Grundlage die Wesentlichkeit des Mangels beurteilt werden kann (RS0037325 [T5]).
Welches zusätzliche Vorbringen der Zweitkläger im Falle der Erörterung erstattet hätte, führt er in der Berufung nicht aus, womit die Erheblichkeit des behaupteten Verfahrensmangels nicht dargetan ist (vgl RS0037325 [T4 und 5]; RS0120056 [T7]; RS0037300 [T28]; etwa 5 Ob 18/08w, 9 Ob 6/02a, 7 Ob 91/17h, 8 ObA 17/25w). Die Berufungsausführungen, hätte das Erstgericht darauf hingewiesen, dass zB die Überstunden bezüglich Zeitraum und Höhe näher auszuführen seien, hätten die Kläger (gemeint wohl: der Zweitkläger) weiteres Vorbringen erstatten und Urkunden vorlegen können, genügen diesen Anforderungen nicht.
Der Mängelrüge musste daher der Erfolg versagt werden.
Mit der Beweisrüge bekämpfen die Kläger folgende Feststellungen: a) „Dass die Kläger hingegen während ihrer Nachtdienste regelmäßig Tätigkeiten der oben festgestellten Gruppe B ausgeübt hätten, kann nicht festgestellt werden.“
b) „Vielmehr erfolgten im Nachtdienst zeitlich bei weitem überwiegende Tätigkeiten der Verwendungsgruppe A im Sinne der obigen Feststellungen zum anzuwendenden Kollektivvertrag“.
Begehrt wird stattdessen folgende Feststellung: „Im Nachtdienst erfolgten bei weitem überwiegend Tätigkeiten der Verwendungsgruppe B.“
Dem ist zu erwidern, dass das Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten sei oder nicht. Es gehört also zum Wesen der freien Beweiswürdigung des Gerichtes, sich für eine Darstellung aufgrund seiner Überzeugung, dass diese Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, zu entscheiden (8 ObA 2147/96k; SV-Slg 54.778 ua). Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erheblichen Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Dies gelingt den Berufungswerbern nicht.
Das Gesetz schreibt dem Richter die Wertung der Ergebnisse des Beweisverfahrens nicht vor, sondern überlässt sie seiner persönlichen Überzeugung. Die in § 272 Abs 1 ZPO geregelte freie Beweiswürdigung erfordert lediglich, dass sich das erkennende Gericht mit sämtlichen von ihm aufgenommenen Beweisen auseinandersetzt und begründet, warum die von ihm festgestellten Tatsachen als erwiesen oder als nicht erwiesen angenommen wurden. Im Rahmen der Beweisrüge hat die Rechtsmittelwerber insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll, auf Grund welcher Beweisergebnisse und beweiswürdigenden Erwägungen also die begehrte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre ( A. Kodek in Klicka/Koller ZPO 6§ 471 ZPO Rz 15). Dass aus den Ergebnissen der Verhandlung oder aus einzelnen Beweisergebnissen eine für die Berufungswerber günstigere Sachverhaltsvariante ableitbar wäre, bildet noch kein Argument dafür, das Erstgericht hätte den Rahmen der freien Beweiswürdigung verlassen.
Das Erstgericht hat die Feststellungen zum Inhalt der Tätigkeiten der Kläger nachvollziehbar begründet und sich dabei – nicht zuletzt aufgrund des unmittelbaren persönlichen Eindrucks, den es von den einvernommenen Personen gewinnen konnte – vor allem auf die ihm glaubwürdig erschienenen Aussagen der Zeugen K* und L*, aber auch auf jene der Zeugen M*, N*, N* und O* gestützt.
Die Feststellungen zum konkreten Inhalt und deren Ausmaß während der Nachtdienste bleiben unbekämpft. Schon aus diesem Grund erscheint die auf deren Grundlage gezogenen, festgestellten und hier bekämpften Schlüsse nicht bedenklich.
Demgegenüber wird in der gewünschten Ersatzfeststellung nicht einmal angeführt, welche konkreten, der Verwendungsgruppe B zuzuordnenden Tätigkeiten in welchem Ausmaß von den Klägern ausgeübt worden sein sollen, zumal die Feststellungen zu den einzelnen Tätigkeiten – wie bereits dargelegt – gerade gegen die ersatzweise gewünschte Feststellung sprechen.
Die Berufung argumentiert hier noch, das Erstgericht übersehe, dass die Tätigkeit des Portiers in der gegenständlichen Situation neben den Tätigkeiten der Verwendungsgruppe A und B auch solche beinhalte, in der eine reine Aufsichtstätigkeit ausgeübt werde, die weder der Verwendungsgruppe A noch B zuzuordnen sei, diese neutrale Zeit gelte als Arbeitszeit, sei jedoch in die Überlegungen zum zeitlichen Überwiegen einzubeziehen. Gemäß dem Vorbringen der Beklagten seien Tätigkeiten im Nachtdienst von nur 2,5 Stunden erforderlich gewesen und erbracht worden. Die restliche Zeit seien offenbar neutrale Zeiten gewesen, in denen reine Aufsichtstätigkeit ausgeübt worden sei. Das Erstgericht habe aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse daher keinen Anhaltspunkt dafür, dass im Nachtdienst Tätigkeiten der Verwendungsgruppe A überwogen hätten.
Abgesehen davon, dass die Kläger ein solches Vorbringen in erster Instanz nicht erstattet haben, gehören auch solche Aufsichtstätigkeiten gemäß § 6 Abs 1 lit n des Kollektivvertrags zu den regelmäßigen Arbeiten in der Verwendungsgruppe A (Wachdienst).
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde.
Zur Rechtsrüge führen die Berufungswerber zusammengefasst aus, das Erstgericht gehe unrichtig davon aus, dass zwischen den Parteien im Arbeitsvertrag eine gültige Mehrfachverwendung gemäß § 7 KV vereinbart worden sei. In den Arbeitsverträgen heiße es dazu: „Der Arbeitnehmer wird als Wachorgan in der Verwendungsgruppe A aufgenommen. Es wird eine Mehrfachverwendung für sämtliche Verwendungsgruppen vereinbart.“
Nach dem Kollektivvertrag könnte die Vereinbarung der Mehrfachverwendung für sämtliche Verwendungsgruppen getroffen werden. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts bedeute dies jedoch nicht, dass damit im Arbeitsvertrag alle Verwendungsgruppen des Kollektivvertrags umfasst seien und der Arbeitnehmer in jeder einzelnen Verwendungsgruppe von A - C3 eingesetzt werden könne. Bei richtiger Auslegung des Kollektivvertrags bedeute diese Bestimmung, dass es keine Verwendungsgruppe gebe, in der eine Mehrfachverwendung nicht vereinbart werden könne. Wie sich aus den sonstigen Bestimmungen des Kollektivvertrags ergebe, müsse die Verwendungsgruppe schriftlich und ausdrücklich vereinbart werden. Aus den Folgebestimmungen „§ 7 Abs 4 etc“ insbesondere den Arbeitszeitregeln ergebe sich, dass eine Mehrfachverwendung für sämtliche Gruppen zu vereinbaren sei. Es müsse konkret vereinbart werden, für welche Verwendungsgruppen der Arbeitnehmer allenfalls eingesetzt werden dürfe.
Die Klausel in den Arbeitsverträgen sei somit unwirksam und daher mit den Klägern keine Mehrfachverwendung vereinbart worden. Dies führe dazu, dass die Entlohnung nach den tatsächlich geleisteten Tätigkeiten zu erfolgen habe. Soweit das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, wie viele Stunden in der Verwendungsgruppe A und wie viele Stunden in der Verwendungsgruppe B gearbeitet und ob mehr als die Hälfte der Arbeitszeit in einer Verwendungsgruppe gearbeitet worden sei, lägen sekundäre Feststellungsmängel vor.
Das Erstgericht gehe weiters unrichtig davon aus, dass es gemäß Kollektivvertrag auf die Regelmäßigkeit der Tätigkeit ankomme. Der Kollektivvertrag stelle nicht auf eine Regelmäßigkeit der Tätigkeit ab, sondern es gehe um die in den Diensten geleisteten Arbeiten. Dabei seien drei unterschiedliche Kategorien zu unterscheiden: Tätigkeiten, die der Verwendungsgruppe A, Tätigkeiten, die der Verwendungsgruppe B zuzuordnen seien, und solche Tätigkeiten, die in keine der beiden Verwendungsgruppen fielen, nämlich solche Zeiträume, in denen gar keine Tätigkeiten ausgeübt würden wie zB reine Anwesenheit in der Portierloge.
Im Nachtdienst werde die Dauer dieser Zeiträume, die man auch als neutrale Zeit bezeichnen könne, deutlich überwiegen und es sei daher entscheidend, ob in der restlichen Zeit Tätigkeiten überwiegend der Verwendungsgruppe A oder B erbracht worden seien. Dazu habe das Erstgericht jedoch keine Feststellungen oder rechtliche Überlegungen getroffen. Hätte es festgestellt, dass während den aktiven Stunden von 2,5 Stunden pro Nachtdienst überwiegend Tätigkeiten der Verwendungsgruppe B durchgeführt worden seien, wäre dem Klagebegehren der beiden Kläger stattzugeben gewesen.
Die Berufungsausführungen überzeugen nicht.
Unstrittig war eine Einstufung nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag für Wachorgane im Bewachungsgewerbe und daher eine Entlohnung der Kläger nach der Verwendungsgruppe A - Wachdienst vereinbart. Für Tagdienste wurden sie nach der Verwendungsgruppe B – Service und Sicherheitsdienst entlohnt.
Wie festgestellt regelt der anzuwendende Kollektivvertrag in § 6 die Arbeitsbilder. Danach hat ein Wachorgan in der jeweiligen Verwendungsgruppe bzw in der eingesetzten Dienstart die nachstehend aufgezählten Tätigkeiten nach Bedarf zu verrichten:
(1) VERWENDUNGSGRUPPE A - WACHDIENST
Zu den regelmäßigen Arbeiten in der Verwendungsgruppe gehören eine oder mehrere der nachfolgend aufgezählten Arbeiten:
a) Ein- und Ausweisung von Fahrzeugen.
b) Auskunftserteilung und Telefondienst, soweit sie mit der Wachtätigkeit zusammenhängen.
c) Überwachung und Bedienung von Kontrollanlagen jeglicher Art.
d) Kontrollgänge, sowie alle Arbeiten im Zusammenhang mit diesen.
e) Kontrolle aller Zu- und Abgänge der zu bewachenden Objekte, ob diese verschlossen bzw vorschriftsmäßig abgesichert sind.
f) Auf- und Absperrdienste.
g) Bedienung und Beaufsichtigung von Zeiterfassungs- und Zutrittskontrollsystemen.
h) Schalten von Licht- oder Betriebsanlagen, zB mittels Aus- und Einschalten durch einen Schalter, Hebel, Wasserhahn oder Schaltschutz bzw Entzünden von Gasflammen und die hiezu notwendige Beobachtung der Kontrollanlagen.
i) Betreuung automatischer Ölfeuerungen, inkl. Öl nach Bedarf nachpumpen, soweit dies durch eine automatische Ölpumpe besorgt werden kann.
j) Einfache Handhabung von Alarm-, Gefahrenmelde-, Haustechnik- und Datenverarbeitungsanlagen.
k) Ergreifung von Maßnahmen im Alarmfall.
l) Parkplatzaufseher sowie Regelung, Sicherung und Überwachung des Straßenverkehrs im privaten Bereich.
m) Passagedienste in öffentlichen Verkehrsbauwerken.
n) Wachdienst als Kontrollgangs- und Aufsichtsdienst sowie alle Arbeiten im Zusammenhang mit diesem.
o) Bewachung einzelner Kojen bei Messen und dgl. außerhalb der Öffnungszeiten.
p) Bewachung beweglicher Sachen in öffentlich zugänglichen Bereichen.
q) Durchführung der mit dem Wachdienst zusammenhängenden schriftlichen Aufzeichnungen und Ergreifung von Maßnahmen im Zusammenhang mit diesem.
r) Mitarbeiter des Wachdienstes sind verpflichtet, zusätzlich Arbeiten wie zum Beispiel Beaufsichtigung der ein- und austretenden Personen in Verbindung mit etwaigen Kontrollen, Überprüfung der ein- und ausfahrenden Fahrzeuge (Kontrolltätigkeit), Ordnungsdienste, Entgegennahme und Ausfolgung von Poststücken, Garagendienst mit oder ohne Inkasso, Schlüsselübernahme und -übergabe, Verteilung von Reklamedrucksachen, Dienst als Fundstellenbetreuer bzw Fahrradaufbewahrer, Telefondienst für 10 oder mehr Nebenstellen, mit oder ohne Fremdsprachenkenntnisse oder Dienst in einer ständig besetzten, Hilfe leistenden Stelle (zB Notruf-, Fernwirk- oder Hausleitzentrale), die nicht der Einsatzführung eines Bewachungsunternehmens dient, zu leisten, soferne die Arbeiten, die in den lit a bis q der Verwendungsgruppe A - Wachdienst aufgezählt sind, zeitlich überwiegen.
Soferne die Arbeiten aus der Verwendungsgruppe A – Wachdienst der lit a bis q nicht zeitlich überwiegen, handelt es sich um eine Arbeit der Dienstart B1 Service.
(2) VERWENDUNGSGRUPPE B – SERVICE UND SICHERHEITSDIENST
In der Verwendungsgruppe Service und Sicherheitsdienst werden die Dienstarten "Service", "Bahnsicherungspostendienst", "Straßensicherungspostendienst", "Gerichtskontrolldienst", "Museumsaufsichtsdienst" und "Doorman" zusammengefasst:
1. Dienstart B1: Service
Zu den regelmäßigen Arbeiten in der Dienstart gehören eine oder mehrere der nachfolgend aufgezählten Arbeiten:
a) Beaufsichtigung der ein- und austretenden Personen in Verbindung mit etwaigen Kontrollen.
b) Überprüfung der ein- und ausfahrenden Fahrzeuge (Kontrolltätigkeit).
c) Ordnungsdienste.
d) Entgegennahme und Ausfolgung von Poststücken.
e) Garagendienst mit oder ohne Inkasso.
f) Schlüsselübernahme und -übergabe.
g) Verteilung von Reklamedrucksachen.
h) Dienst als Fundstellenbetreuer, Fahrradaufbewahrer.
i) Telefondienst für 10 oder mehr Nebenstellen, mit oder ohne Fremdsprachenkenntnisse.
j) Dienst in einer ständig besetzten, Hilfe leistenden Stelle (zB Notruf-, Fernwirk- oder Hausleitzentrale), die nicht der Einsatzführung eines Bewachungsunternehmens dient.
Mitarbeiter des Servicedienstes sind verpflichtet, anfallende Arbeiten aus dem Arbeitsbild der Verwendungsgruppe A – Wachdienst der lit a bis q zu leisten, wenn dies vom Arbeitgeber verlangt wird.
Die in der Verwendungsgruppe A – Wachdienst vereinbarungsgemäß eingestuften Kläger waren somit schon nach § 6 Abs 1 lit r des Kollektivvertrags zu den darin angeführten (inhaltlich der Verwendungsgruppe B1 entsprechenden) Tätigkeiten verpflichtet, sofern die Arbeiten entsprechend der Verwendungsgruppe A zeitlich überwiegen.
Ob die in den Arbeitsverträgen getroffene Vereinbarung der Mehrfachverwendung rechtswirksam war, war daher nicht weiter zu klären.
Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass im Nachtdienst zeitlich bei Weitem überwiegend Tätigkeiten der Verwendungsgruppe A des Kollektivvertrags erfolgten. Es ist daher dem Erstgericht zu folgen, dass eine Entlohnung dieser Tätigkeiten entsprechend dieser Verwendungsgruppe nicht zu beanstanden ist.
Wie bereits zur Beweisrüge aufgezeigt, liegt den Berufungsausführungen zu den „neutralen Zeiten“ hinsichtlich der „reinen Aufsichtstätigkeiten“ (wie zB bloße Anwesenheit in der Portierloge) kein erstinstanzliches Vorbringen der qualifiziert vertreten gewesenen Kläger zugrunde. Die Kläger haben vielmehr vorgebracht, in den Nachtdiensten (weitgehend) die gleichen Tätigkeiten wie in den Tagdiensten verrichtet zu haben. Der Beweis ist ihnen aber nicht gelungen.
Dem nunmehrigen Vorbringen steht sohin das Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO entgegen.
Im Übrigen stellen solche Tätigkeiten an „reinen Aufsichtstätigkeiten“ (wie zB bloße Anwesenheit in der Portierloge) ohnehin Wachdiensttätigkeiten der Verwendungsgruppe A dar (sh etwa 9 ObA 160/13i).
Der Berufung war daher in der Hauptsache ein Erfolg zu versagen. Weiterer Feststellungen bedarf es nicht.
Mit der Berufung im Kostenpunktwenden sich die Berufungswerber zwar nicht gegen die Verpflichtung zum Kostenersatz nach § 41 ZPO, jedoch zu Recht gegen die Verpflichtung zum Ersatz der gesamten Kosten zur ungeteilten Hand. Dem tritt die Beklagte in der Berufungsbeantwortung nicht entgegen.
Wie die Berufung richtig aufzeigt sind zur Kostenentscheidung, weil die Kläger in der Hauptsache nicht solidarisch haften und von einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit auszugehen ist (40:60; vgl dazu M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3§ 46 ZPO Rz 3), die jeweiligen Ersatzanteile am Kostenersatz nach dem Verhältnis dieser Beteiligung zu bestimmen (§ 46 Abs 1 ZPO). Die vor der Verbindung erbrachten Leistungen sind den einzelnen Verfahren der jeweiligen Kläger zur Gänze zuzuordnen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 und 50 ZPO, wobei auch hier der Kostenersatz auf die einzelnen Streitsachen nach dem Verhältnis ihrer streitverfangenen Ansprüche zum jeweiligen Gesamtstreitwert aufzuteilen war (im Verhältnis 40:60).
Bleibt ein Rechtsmittel in der Hauptsache erfolglos, so ist ein Erfolg bei der Anfechtung im Kostenpunkt als bloßer Nebenpunkt nicht zu berücksichtigen; es findet daher keine Honorierung als fiktiver Kostenrekurs statt ( Klauser/Kodek ZPO 18§ 50 E 12/3; RS0119892; tw abweichend RS0087844; stRsp des OLG Wien bspw 2 R 47/22d, 1 R 82/18p ua). Den Klägern waren daher für ihr nur im Kostenpunkt erfolgreiches Rechtsmittel keine Kosten zuzusprechen, wobei ohnedies die Kosten nicht gesondert verzeichnet wurden (vgl 3 Ob 43/11m; 7 Ob 58/20k; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.94).
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zur Beurteilung vorlag.
Rückverweise
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