10R74/25p – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Atria, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Schmoliner in der Rechtssache der klagenden Partei A* Holding GmbH , FN **, **, vertreten durch Waitz Haselbruner Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, Bundesministerium für Finanzen, Johannesgasse 5, 1010 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wegen EUR 108.372,15 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 14.9.2025, **-15, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Berufung wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin erhielt aufgrund ihrer Anträge vom 15.12.2020 und 8.1.2021 auf Lockdown-Umsatzersatz von der COVID-19-Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) insgesamt EUR 229.930,76 ausbezahlt.

Die Klägerin brachte am 31.3.2022, wie bei den vorherigen Anträgen durch die B* GmbH&Co KG Steuerberatung und Wirtschaftsprüfung (B*), in einem über FinanzOnline übermittelten Antragsformular für die Gewährung/Auszahlung der zweiten Tranche des Verlustersatzes durch die COFAG einen entsprechenden Antrag ein.

Mit dem am 27.11.2023 an den mit der Eingabe des obigen Antrages der Klägerin befassten Mitarbeiter der B*, Mag. C*, welcher im Antrag als Benutzer und dessen E-Mail-Adresse für Rückfragen und Informationen angeführten waren, übermittelten E-Mail gab die COFAG Folgendes bekannt:

„Betreff: Verlustersatz – Bewilligung ihres Antrags – St.Nr. **

Sehr geehrte/r Antragsteller/in,

Wir freuen uns Ihnen mitzuteilen, dass Ihr Antrag auf Verlustersatz den geforderten Kriterien entspricht und bewilligt wurde. Der auf Basis der vorliegenden Daten errechnete Verlustersatz beträgt € 108.372,15.

Die Berechnung erfolgte gemäß der Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs. 3 des ABBAG-Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines Verlustersatzes durch die COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) (VO über die Gewährung eines Verlustersatzes).

Darüber hinaus haben Sie auch einen Antrag auf Umsatzersatz direkt eingebracht, der bereits ausgezahlt wurde. In Einklang mit der Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs. 3 des ABBAG-Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines Lockdown-Umsatzersatzes durch die COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) (VO Lockdown-Umsatzersatz) und gemäß dem Umsatzersatz direkt-Fördervertrag ist aus folgendem Grund eine Rückforderung entstanden:

November: Das Unternehmen war nicht direkt von der COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung oder der COVID-19-Notmaßnahmenverordnung betroffen bzw nicht in einer direkt betroffenen Branche tätig (Punkt 3.1.3 der Richtlinien zum Lockdown-Umsatzersatz für November).

Dezember: Das Unternehmen war nicht direkt von der 2. oder 3. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung oder der 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung betroffen bzw nicht in einer direkt betroffenen Branche tätig (Punkt 3.1 .3 der Richtlinien zum Lockdown-Umsatzersatz für Dezember).

Für den Umsatzersatz direkt ergibt sich somit eine Rückforderung von:

Forderungsbetrag: € 229.930,76

Um die Zahlungsflüsse zu minimieren und den Aufwand für Sie so gering wie möglich zu gestalten, rechnen wir den noch nicht ausgezahlten Verlustersatz mit dem bereits ausgeschütteten Umsatzersatz direkt auf:

Verlustersatz - Umsatzersatz direkt = Differenzbetrag

€ 108.372,15 - € 229.930,76 = €-121.558,61

Nachdem sich bei der Gegenrechnung ein Guthaben für die COFAG in der Höhe von € 121.558,61 ergeben hat, fordern wir Sie auf, diesen Betrag innerhalb von 30 Tagen auf folgendes Konto zu überweisen: […]“

Mit an die COFAG gerichtetem Schreiben vom 11.6.2024 forderte der Klagevertreter namens der Klägerin die COFAG ua auf, den für die zweite Tranche an Verlustersatz zuerkannten Betrag von EUR 108.372,15 zur Anweisung zu bringen, sodass die Klagsseite spätestens am 18.6.2024 darüber verfügungsbefugt ist. Dass der seitens der COFAG in ihrem Schreiben vom 27.11.2023 geltend gemachte Rückforderungsanspruch zu Recht bestehe, wurde mit dem auch hier im gegenständlichen Verfahren in der Klage erhobenen Argumenten in diesem Schreiben bestritten.

Die COFAG hielt in ihrem Mail vom 14.6.2024 an ihrem Standpunkt fest, der Rückforderungsanspruch bestehe zu Recht.

Eine Auszahlung der zweiten Tranche des Umsatzverlustes ist nicht erfolgt.

Die Klägerin begehrt die Auszahlung der am 31.3.2022 beantragten zweiten Tranche des Verlustersatzes, der von der COFAG als Rechtsvorgängerin der Beklagten in der Höhe von EUR 108.372,15 genehmigt worden sei. Mit Schreiben vom 27.11.2023 habe die COFAG den bereits zur Auszahlung gebrachten Umsatzersatz von EUR 229.930,76 zurückgefordert und gegen die Auszahlung der zweiten Tranche des Verlustersatzes aufgerechnet. Der Rückforderungsanspruch bestehe jedoch nicht zu Recht; eine Aufrechnung gegen die zweite Tranche sei daher unzulässig.

Weiters hätten etwaige Rückforderungsansprüche aus COFAG-Beihilfen seit 1.8.2024 öffentlich-rechtlichen Charakter, sodass sie nicht mehr im Zivilverfahren geltend gemacht werden könnten. Eine Aufrechnung sei unzulässig, wenn für die Forderung und die Gegenforderung unterschiedliche Wege der Rechtsdurchsetzung vorgeschrieben seien.

Die von der Klägerin an ihren Steuerberater erteilte Vollmacht umfasse nicht die Befugnis, rechtsgeschäftliche Erklärungen im Zusammenhang mit der Rückforderung bereits erhaltener Beihilfen im Namen des Antragstellers entgegenzunehmen, insbesondere nicht Aufrechnungserklärungen, die den Anspruch auf eine zustehende Beihilfe tilgen sollten. Die Aufrechnungserklärung sei daher auch deshalb unwirksam, weil sie nicht gegenüber der Klägerin und auch nicht gegenüber einem zum Empfang einer derartigen Erklärung bevollmächtigten Vertreter erfolgt sei.

Die Beklagte wendet ein, die COFAG habe gegen die nunmehr eingeklagte Forderung rechtswirksam mit einer (Rück-)Forderung aus dem Förderprogramm Lockdown-Umsatzersatz aufgerechnet. Die COFAG habe der Klägerin mit Nachricht vom 27.11.2023 mitgeteilt, dass der Antrag auf Auszahlung aus dem Förderprogramm Verlustersatz I in Höhe von EUR 108.372,15 genehmigt worden sei, aber der COFAG eine Rückforderung aus dem Förderprogramm Lockdown-Umsatzersatz in Höhe von EUR 229.930,76 zustehe und die COFAG daher den aus dem Förderprogramm Verlustersatz I begehrten Betrag von EUR 108.372,15 mit ihrer Rückforderung aus dem Lockdown-Umsatzersatz aufrechne und EUR 121.558,61 von der Klägerin fordere.

Der Rückforderungsanspruch bestehe zu Recht; Aufrechnungsverbote lägen keine vor. Die Aufrechnung sei mit Zugang der Aufrechnungserklärung wirksam geworden. Das COFAG-NoAG sei im Zeitpunkt der Aufrechnung noch nicht in Kraft getreten gewesen.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren in der Hauptsache statt, sprach aber – unter Abweisung des Zinsenmehrbegehrens – Zinsen bloß in Höhe von 4 % seit 28.11.2023 zu.

Es legte seiner Entscheidung zusätzlich zum eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Seiten 5 bis 7 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht führte es aus, der Klägerin stehe aufgrund ihres Antrages vom 31.3.2022 unstrittig ein Anspruch auf die zweite Tranche des Verlustersatzes in Höhe des Klagsbetrages zu. Strittig sei, ob der Beklagten ein zivilrechtlicher Rückforderungsanspruch zustehe. Dies sei zu verneinen, weil die COFAG einen solchen vor dem 1.8.2024 weder gerichtlich geltend gemacht noch mit der Klägerin eine zivilrechtliche Vereinbarung über die Rückforderung geschlossen habe. Ein allfälliger zivilrechtlicher Rückforderungsanspruch der COFAG sei mit 1.8.2024 erloschen, weil ein öffentlich-rechtlicher Rückerstattungsanspruch entstanden sei.

Eine materielle einseitige Aufrechnung falle schon nach dem Wortlaut des § 18 Abs 1 COFAG-NoAG unter keine der in dieser Bestimmung angeführten Ausnahmen vom Entstehen eines öffentlich-rechtlichen Rückerstattungsanspruchs. Eine Aufrechnung sei nicht als Leistung durch den Vertragspartner im Sinne des § 14 Abs 2 letzter Satz COFAG-NoAG zu verstehen. Der Gesetzgeber sei bei dieser Ausnahmeregelung von einer Rückzahlung und nicht von einer Tilgung infolge Aufrechnung ausgegangen.

Darüber hinaus habe die Beklagte den Beweis, dass die Aufrechnungserklärung wirksam gegenüber dem Vertragspartner abgegeben worden sei, gar nicht angetreten.

Gegen die Klagsstattgabe richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung in eine Klagsabweisung abzuändern; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt .

1.1. Die Beklagte wendet sich in der Beweisrüge gegen folgende Feststellung:

„ Ob und inwieweit die B* GmbH&Co KG Steuerberatung und Wirtschaftsprüfung, vertreten durch ihren Mitarbeiter Mag. C*, zur Entgegennahme der Aufrechnungserklärung der COFAG vom 27.11.2023 bevollmächtigt war, kann nicht festgestellt werden. “

Sie begehrt folgende Ersatzfeststellung:

„ Der Steuerberater der klagenden Partei, welcher in den als Beilagen ./7 und ./8 vorgelegten Förderanträgen als alleiniger Ansprechpartner ausgewiesen wird, war zur Entgegennahme der Aufrechnungserklärung der COFAG vom 27.11.2023 bevollmächtigt. “

1.2. In ihrer Rechtsrügeführt die Beklagte unter Hinweis auf die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zu 1 Ob 91/25s und 1 Ob 14/25b aus, es liege auch im vorliegenden Fall kein öffentlich-rechtlicher Rückerstattungsanspruch vor. Im Zeitpunkt der Geltendmachung des zivilrechtlichen Rückforderungsanspruchs der COFAG durch das E-Mail vom 27.11.2023 sei das COFAG-NoAG noch nicht in Kraft getreten gewesen.

Die Aufrechnungserklärung sei der Klägerin jedenfalls vor 11.6.2024 zugegangen, weil der Klagevertreter in seinem Schreiben von diesem Tag darauf Bezug genommen habe. Im Übrigen könne eine Aufrechnung auch durch eine konkludente Erklärung erfolgen. Die COFAG habe der Klägerin die Förderung aus dem Förderprogramm Verlustersatz nicht ausbezahlt; auch durch dieses schlüssige Handeln sei wirksam eine Aufrechnung erklärt worden. In diesem Zusammenhang macht die Beklagte einen sekundären Feststellungsmangel zum Zugang der Aufrechnungserklärung per E-Mail vom 27.11.2024 bzw durch konkludentes Handeln geltend. Darüber hinaus sei der Steuerberater der Klägerin aufgrund Punkt 5.3. der VO Lockdown-Umsatzersatz und der 3. VO Lockdown-Umsatzersatz als Vertreter der Klägerin und somit auch als zur Entgegennahme einer Aufrechnungserklärung bevollmächtigt anzusehen.

Die Klägerin habe im erstgerichtlichen Verfahren nie behauptet, dass ihr die seitens der COFAG mit E-Mail vom 27.11.2023 erklärte Aufrechnung nicht wirksam zugegangen wäre. Sie habe sich nur gegen die inhaltliche Berechtigung der Aufrechnung gewendet. Auch das von der Klägerin und vom Erstgericht angenommene Anerkenntnis der Klagsforderung durch die COFAG würde einen wirksamen Zugang der Aufrechnungserklärung voraussetzen.

2.§ 3b ABBAG-Gesetz trat mit 31.7.2024 außer Kraft. Die Nachfolgeregelungen des COFAG-Neuordnungs-und Abwicklungsgesetz (COFAG-NoAG) sehen im Unterschied zu § 3b ABBAG-Gesetz keinen zivilrechtlichen Rückforderungsanspruch, sondern einen öffentlich-rechtlichen Rückerstattungsanspruch vor. Dieser entsteht für Auszahlungen, die vor dem 1.8.2024 geleistet wurden, mit diesem Tag; insoweit erlischt der zivilrechtliche Rückforderungsanspruch. Nur wenn der Rückforderungsanspruch von der COFAG bereits vor dem 1.8.2024 gerichtlich geltend gemacht wurde oder sie über einen Exekutionstitel darüber verfügte, oder wenn eine zivilrechtliche Vereinbarung über die Rückforderung mit dem Vertragspartner getroffen wurde, entsteht der öffentlich-rechtliche Rückerstattungsanspruch nicht und der zivilrechtliche Rückforderungsanspruch bleibt bestehen.

Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts gilt dies auch im Fall einer vor dem 1.8.2024 erklärten Aufrechnung. In den Entscheidungen 1 Ob 14/25b und 1 Ob 91/25a stellte der Oberste Gerichtshof klar, dass für die Frage der Berechtigung von Rückforderungsansprüchen der Beklagten die Rechtslage zum Zeitpunkt der Anspruchserhebung und Abgabe der Aufrechnungserklärung durch die COFAG gegenüber der Klägerin maßgeblich ist. Das COFAG-NoAG, das nicht mehr einen zivilrechtlichen Rückforderunsanspruch, sondern einen öffentlich-rechtlichen Rückerstattungsanspruch normiert, kommt nicht zur Anwendung, wenn es zu diesem Zeitpunkt weder in Kraft getreten war noch eine Rückwirkung vorsah. Eine Aufrechnung, die am 4.9.2023 (1 Ob 14/25b) oder am 24.7.2024 (1 Ob 91/25a) erklärt wurde, führt somit dazu, dass die Berechtigung des zivilrechtlichen Rückforderungsanspruchs inhaltlich zu prüfen ist.

3. Es ist daher im vorliegenden Verfahren zuerst zu klären, ob auch hier vor dem 1.8.2024 eine außergerichtliche Aufrechnung erfolgte.

Das Recht zur einseitigen (auch gegen den Willen des Aufrechnungsgegners wirksamen) Aufrechnung ist ein Gestaltungsrecht, das durch Willenserklärung gegenüber dem Aufrechnungsgegner geltend zu machen ist. Um die Wirkungen der Kompensation auszulösen, ist eine Aufrechnungserklärung in Form einer empfangsbedürftigen Willenserklärung erforderlich. Diese muss auf Herbeiführung der Aufrechnungswirkungen gerichtet sein; für den Aufrechnungsgegner muss daraus ersichtlich sein, dass der Aufrechnende Schuldtilgung herbeiführen will (RS0033712, RS0033835, RS0033904 [T7]; Dullinger in Rummel/Lukas/Geroldinger,ABGB4 § 1438 Rz 10 f; Holly in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 § 1438 Rz 14).

Die Aufrechnungserklärung ist an keine bestimmte Form gebunden. Es kommt daher etwa auch eine schlüssige Erklärung in Betracht, wie etwa der Abzug der eigenen Forderung bei der Rechnung über die Forderung des Aufrechnungsgegners (RS0033835 [T2, T8]; Dullinger in Rummel/Lukas/Geroldinger,ABGB4 § 1438 Rz 11; Holly in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 § 1438 Rz 16).

4. Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten, dass ihr vor dem 1.8.2024 eine Aufrechnungserklärung der COFAG zugegangen ist. Sie bringt in der Klage selbst vor, dass mit Schreiben vom 27.11.2023 gegen die Auszahlung der zweiten Tranche des Verlustersatzes aufgerechnet worden sei (ON 1, Seite 3).

Darüber hinaus ergibt sich ein Zugang der Aufrechnungserklärung jedenfalls vor dem 11.6.2024 aus den unbekämpft gebliebenen Feststellungen zum Schreiben der Klägerin vom 11.6.2024, in dem sie den im Schreiben vom 27.11.2023 von der COFAG behaupteten Rückforderungsanspruch bestritt (Seite 7 der Urteilsausfertigung), sowie dem Inhalt der Urkunden ./D = ./5 (Schreiben der Klagevertretung vom 27.11.2023), deren unstrittiger Inhalt vom Berufungsgericht auch ohne Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung berücksichtigt werden kann (vgl RS0121557, RS0040083, RS0040321).

5. Im vorliegenden Fall ist daher – genauso wie in den in Punkt 2. genannten höchstgerichtlichen Entscheidungen – davon auszugehen, dass die COFAG vor dem 1.8.2024 die Aufrechnung mit ihrem Rückforderungsanspruch erklärte und daher auf Basis der im Aufrechnungszeitpunkt geltenden Rechtslage zu beurteilen ist, ob der Rückforderungsanspruch zu Recht besteht.

Dazu hat das Erstgericht aufgrund seiner davon abweichenden Rechtsansicht keine Feststellungen getroffen, sodass ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt (RS0053317; Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 496 Rz 10), der die Aufhebung des angefochtenen Urteils erforderlich macht (RS0043322).

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zu treffen haben, die eine rechtliche Beurteilung ermöglichen, ob der im Wege der Aufrechnung vor dem 1.8.2024 von der COFAG geltend gemachte Rückforderungsanspruch inhaltlich berechtigt ist.

6. Da aufgrund des aufgezeigten sekundären Feststellungsmangels ohnehin eine Aufhebung des Urteils erforderlich ist, war auf die Beweisrüge nicht einzugehen. Im Übrigen mangelt es sowohl der bekämpften Negativfeststellung als auch der begehrten Ersatzfeststellung an Wesentlichkeit, weil es einer Bevollmächtigung des Steuerberaters zur Entgegennahme der Aufrechnungserklärung nicht bedurfte, sondern bereits die festgestellte tatsächliche Kenntnisnahme durch die Klägerin für das Vorliegen einer Aufrechnungserklärung vor dem 1.8.2024 genügte.

7.Von einer Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht war Abstand zu nehmen, weil die Voraussetzungen des § 496 Abs 3 ZPO nicht vorliegen. Während das Erstgericht an die bisherigen Verfahrensergebnisse anknüpfen kann, wäre eine Neudurchführung des Verfahrens vor dem Berufungsgericht mit einem Mehraufwand und einer Verzögerung der Erledigung verbunden.

8.Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.