Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Schmied und die KR Oswald in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Dominik Stibi, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* , geb. **, **, vertreten durch KOMWID Kompein Widmann Partner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 140.040 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 19.5.2025, **-10, berichtigt mit Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 21.5.2025, **-12, in nicht öffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der Rekurs ist zulässig.
Begründung :
Die Klägerin ist eine im Firmenbuch des Landesgerichts Korneuburg eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Ihr Geschäftszweig ist der Betrieb eines Hotels. Der Beklagte ist - wie seine Ehefrau - seit ihrer Gründung 2009 Gesellschafter und einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer.
Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 140.040 s.A. und brachte vor, der Beklagte habe sich ohne Rechtsgrund Leistungen und Güter aus dem Gesellschaftsvermögen zukommen lassen. Konkret habe er im Jahr 2011 einen landwirtschaftlichen Anhänger ** zum Kaufpreis von EUR 18.000, im Jahr 2020 einen Traktor ** zum Kaufpreis von EUR 108.240 und im Jahr 2023 ein GPS-System, als Zubehör für den Traktor, zum Kaufpreis von EUR 13.800 erworben; dies alles im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft. Die Gegenstände habe er sodann ausschließlich für seinen landwirtschaftlichen Betrieb verwendet. Die Frau des Beklagten fungiere hinsichtlich ihres landwirtschaftlichen Betriebes nur als seine Strohfrau. Da die Geräte ausschließlich im Interesse des Beklagten angeschafft wurden, seien die Anschaffungskosten rückzuerstatten. Alternativ werde das Klagebegehren auch mit der unentgeltlichen, auf Dauer erfolgten Überlassung der Geräte begründet. Der Gebrauchsnutzen des Anhängers betrage jährlich mindestens EUR 2.130, jener des Traktors inklusive GPS-System EUR 16.679.
Da keine Gegenleistung erbracht worden sei, liege in jedem Fall ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor. Gemäß § 83 Abs 5 GmbHG seien die Klagsansprüche nicht verjährt.
Der Beklagte bestritt und wandte ein, eine Einlagenrückgewähr zu seinen Gunsten liege nicht vor. Die Gegenstände seien für die Klägerin angeschafft worden, befänden sich in deren Anlagevermögen und würden auch von der Klägerin genutzt. Die Klägerin habe in den maßgeblichen Jahren jeweils einen Überschuss erwirtschaftet, durch den Kauf der Gegenstände seien die Einlagen der Gesellschafter nicht gemindert worden. Das GPS-System sei als Ausschüttung auf dem Verrechnungskonto des Beklagten verbucht worden. Dieser habe den Wert des GPS-Systems als Gewinnanteil erhalten. Der Traktor sei für das Notstromaggregat, zur Schneeräumung des Hotels und für den Transport von Heiz-Pellets (mit dem Anhänger) angeschafft worden.
Aktuell würden neben ihm auch seine Ehefrau und ihr gemeinsamer Sohn einen landwirtschaftlichen Betrieb führen. Während der landwirtschaftliche Betrieb des Beklagten eigene Traktoren und Anhänger besitze, würden der klagsgegenständliche Traktor und Anhänger für den Betrieb seiner Frau benutzt. Der Vorteil dieser Gegenstände komme daher nicht ihm, sondern seiner Frau zu. Selbst wenn es sich beim Kauf des Anhängers um eine widerrechtliche Leistung gehandelt hätte, habe der Beklagte jedenfalls keine Kenntnis davon gehabt. Der Rückforderungsanspruch sei daher jedenfalls hinsichtlich des Anhängers gemäß § 83 Abs 5 GmbHG verjährt.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt.
Es traf folgende – für das Berufungsverfahren relevante – Feststellungen, wobei die jeweils bekämpften durch Fettdruck hervorgehoben sind:
Der Vater des Beklagten führte gemeinsam mit diesem einen landwirtschaftlichen Betrieb, wobei sie diesen (bloß formal) teilten, damit sie die beiden Teile jeweils pauschaliert führen konnten. Seit der Pension des Vaters führte der Beklagte den Betrieb, wobei seine Mutter formal als Inhaberin des einen (Teil-)Betriebs fungierte. Als diese 2017 in Pension ging, erklärte sich die Frau des Beklagten bereit, formell als Inhaberin dieses (Teil-)Betriebes zu fungieren („ihren Namen dafür herzugeben“). Tatsächlich führte aber der Beklagte beide Betriebe inhaltlich als einen einzigen, seine Frau kümmerte sich um das Hotel und die gemeinsamen Kinder (F1). […]
Im Jahr 2011 erwarb der Beklagte im Namen und auf Rechnung der Klägerin einen landwirtschaftlichen Anhänger ** zum Kaufpreis von EUR 18.000, im Jahr 2020 einen Traktor ** zum Kaufpreis von EUR 108.240 und im Jahr 2023 Zubehör für den Traktor, nämlich ein GPS-System zum Kaufpreis von EUR 13.800, wobei die Kaufpreise jeweils von der Klägerin bezahlt wurden (EUR 18.000 am 21.7.2011, EUR 83.220 am 30.4.2020, EUR 25.020 am 2.6.2021 und EUR 13.800 am 21.12.2023).
Diese Gegenstände wurden in erster Linie für den landwirtschaftlichen Betrieb angeschafft und verwendet (F2). Drei Mal im Jahr werden mit dem Traktor samt Anhänger Pellets zum Heizen von der Lagerhalle des Beklagten zum Hotel geführt. Der Beklagte betrachtet das GPS-System als sein eigenes. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Traktor dafür angeschafft wurde, um das Notstromaggregat des Hotels zu betreiben und für die Schneeräumung. Im Zeitpunkt der Anschaffung wusste der Beklagte, dass die Gegenstände nicht für den Hotelbetrieb, sondern für seinen landwirtschaftlichen Betrieb genutzt werden sollten (F3).
Rechtlich führte das Erstgericht aus, es liege eine unzulässige Einlagenrückgewähr vor. Der Beklagte verhalte sich seit der Anschaffung der Gegenstände wie ein wirtschaftlicher Eigentümer: Er ziehe nahezu den alleinigen Nutzen aus den Geräten, während die Klägerin keinen wirklichen betrieblichen Vorteil aus diesen erlange. Dass drei Mal im Jahr Pellets aus der Lagerhalle des Beklagten zum Hotel geführt würden, rechtfertige nicht die Anschaffung der Gegenstände.
Selbst wenn die Anschaffungskosten des GPS-Systems auf dem Gesellschafterkonto des Beklagten verbucht worden seien, so sei dies rechtlich unerheblich, solange kein rechtswirksamer Gewinnverteilungsbeschluss oder Jahresabschluss vorliege.
Zumal der Beklagte die Widerrechtlichkeit der Zahlungen gekannt habe, sei die Klagsforderung gemäß § 83 Abs 5 GmbHG auch nicht verjährt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragte, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
1. Zur Verfahrensrüge:
1.1 Der Beklagte erblickt einen Verstoß gegen die Anleitungspflicht des § 182a ZPO darin, dass das Erstgericht die überraschende Rechtsauffassung – der Beklagte verhalte sich wie ein wirtschaftlicher Eigentümer und müsse daher den gesamten Anschaffungspreis der Geräte (Traktor, Anhänger und GPS-System) inkl. Umsatzsteuer an die Klägerin bezahlen - vertreten und nicht mit den Parteien erörtert habe. Bei entsprechender Darlegung dieser Rechtsansicht, hätte der Beklagte weit umfassenderes Vorbringen zu der generell sehr eingeschränkten Nutzung der Geräte erstattet, um seine angebliche Stellung als „wirtschaftlicher Eigentümer“ zu widerlegen.
1.2 Die Verfahrensrüge ist aus zweierlei Gründen nicht erfolgreich:
1.2.1 Erstens übersieht der Beklagte, dass es am Element der Überraschung mangelt: Wie in der Berufungsbeantwortung zutreffend aufgezeigt, hat bereits die Klägerin in ihrem vorbereitenden Schriftsatz (ON 5, dort S 3) mit dieser Rechtsansicht argumentiert. Eine überraschende Rechtsansicht liegt jedoch nur vor, wenn die vom Gericht seiner Entscheidung zugrundegelegte Rechtsauffassung vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz von keiner der beiden Parteien ins Treffen geführt und damit der Gegenseite keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde (RS0037300 [T16]). Es bedarf keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen (8 Ob 135/06w = RS0120056 [T4]; RS0037300).
1.2.2 Zweitens ist die Rüge nicht prozessordnungskonform ausgeführt, weil es an Darlegungen mangelt, welches zusätzliche oder andere Vorbringen der Beklagte aufgrund der von ihm (angeblich) nicht beachteten neuen Rechtsansicht erstattet hätte (RS0120056 [T2]; Fucik in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 182a Rz 4). Nur die Behauptung, er hätte weiteres Vorbringen zu einem gewissen Thema erstattet, reicht nicht.
2 . Zu den Beweisrügen
2.1. Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage. Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (RS0110701), wobei es aber letztlich immer auf die subjektiven Komponenten der richterlichen Überzeugung ankommt. Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Jedem Beweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls, aber auch von der subjektiven Einschätzung des Entscheidungsorgans abhängt, wann dieses die erforderliche Wahrscheinlichkeit als gegeben ansieht.
2.2 Der Beklagte bekämpft im Zuge seiner Beweisrüge zunächst die Feststellung F1 und begehrt folgende Ersatzfeststellung:
„ Der Beklagte und seine Frau, C*, führen zwei getrennte landwirtschaftliche Betriebe, die selbstständig wirtschaften .“
Er argumentiert damit, C*, deren Aussage das Erstgericht gefolgt sei, habe zugestanden, selbst das Konto für den landwirtschaftlichen Betrieb mit der Nummer ** zu führen und hierfür pensionsversichert gewesen zu sein. Aus der Beilage ./N ergebe sich zudem, dass sie alleinvertretungsbefugt für eben jenen Betrieb sei.
Dabei übersieht der Beklagte, dass diese Beweisergebnisse nicht mit der vom Erstgericht getroffenen Feststellung in Widerspruch stehen. Da das Erstgericht davon ausging, die Frau des Beklagten habe formell als Inhaberin eines Teilbetriebs fungiert, verwundert es nicht, dass auch das zugehörige Konto auf ihren Namen lief, zumal sie angab, die Gewinne an den Beklagten überwiesen zu haben (Protokoll vom 30.4.2025, ON 7, S 3). Auch die Versicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der Bauern sowie die an den Beklagten ausgestellte Vollmacht sind Folge dieser formellen Übertragung.
Dass eine bloß formelle Übertragung stattgefunden hat, gab auch der Beklagte selbst zu: „ Wenn mir Beilage ./P vorgehalten wird, gebe ich an, dass 2017 zwischen mir und meiner Frau vereinbart war, dass sie den Betrieb formal übernimmt und wenn mein Sohn 18 Jahre wird, diesem dann überträgt “. Zudem führt er aus: „ Ursprünglich waren beide landwirtschaftlichen Betriebe ja materiell eine Einheit, erst durch die Ehestreitigkeiten hat sich die Situation ergeben, dass meine Frau diesen Teil dieses Betriebes für sich beansprucht“ (ON 7, S 6). Dies steht in Einklang mit der Aussage von C*: „ Wenn ich gefragt werde, ob es richtig so zu verstehen ist, dass beide landwirtschaftlichen Betriebe ausschließlich der Beklagte führt und nur ich formal als Betriebsführerin des einen Betriebes fungiere, gebe ich an: Ja“ (ON 7, S 3). Weder mit seinen soeben angeführten Aussagen, noch mit jener von C* setzt sich der Beklagte in seiner Berufung auseinander. Es gelingt ihm zusammengefasst sohin nicht, Zweifel an der Beurteilung der vorliegenden Beweisergebnisse durch das Erstgericht zu wecken.
2.3 Anstelle der Feststellung F2 , begehrt der Beklagte folgende Ersatzfeststellungen:
(1) „Es kann nicht festgestellt werden, dass der Anhänger ** für betriebsfremde Tätigkeiten außerhalb des Betriebs der klagenden Partei genutzt wurde. “ (EF1)
(2) „ Es kann nicht festgestellt werden, für wessen landwirtschaftlichen Betrieb und in welchem Umfang der Nutzung der Traktor ** und das GPS-System verwendet wurden .“ (EF2)
2.3.1 Bezugnehmend auf die Ersatzfeststellung EF1 argumentiert er, es liege kein Beweisergebnis vor, aus welchem geschlossen werden könne, der Anhänger sei für betriebsfremde Zwecke genutzt worden. Im Gegenteil, aus seiner Aussage „in meinem Betrieb habe ich 4 Anhänger, allerdings keinen 3 Seiten Kipper, wie man ihn im Konkreten für den Transport der Pellets benötigt. Dafür wird eben auch dieser klagsgegenständliche Anhänger verwendet, um die Pellets für das Hotel zu transportieren“ ergebe sich klar, dass der Anhänger nur für die Klägerin – für den Transport der Pellets - verwendet worden sei.
Abgesehen davon, dass das Führen der Pellets – wie es ja auch vom Erstgericht (im Ausmaß von dreimal im Jahr) festgestellt wurde – eine sonstige Nutzung im landwirtschaftlichen Betrieb nicht ausschließt, liegt weiters folgende Aussage des Beklagten vor: „ Der klagsgegenständliche Traktor und Anhänger wird hauptsächlich im Betrieb meiner Frau verwendet, da diese ja keine Maschinen im Betrieb hat“ (ON 7, S 4). Damit gab dieser sogar selbst zu, dass der Anhänger nicht – wie nun behauptet - nur für die Klägerin verwendet wurde. Dies deckt sich auch mit der Aussage von C*: „ Der Anhänger wird sonst [außer zum Führen der Pellets] ebenfalls auch nur für die Landwirtschaft verwendet“ (ON 7, S 2). Die nun im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung des Beklagten, der Anhänger sei nur für die Klägerin verwendet worden, steht daher in Widerspruch zu den vorliegenden Beweisergebnissen. Andere stichhaltige Gründe, welche geeignet wären, Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken, führt der Beklagte nicht ins Treffen. Der Beweiswürdigung des Erstgerichts war daher, auch wenn sie sich nicht explizit auf den Anhänger bezieht, sondern die Gegenstände als Gesamtheit behandelt, im Ergebnis zuzustimmen.
2.3.2 Mit der begehrten Ersatzfeststellung EF 2 strebt der Beklagte in Wahrheit gar keine Ersatz-, sondern eine Zusatzfeststellung an, weil er erkennbar der Meinung ist, dass der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt für eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ausreicht. Es hätte seines Erachtens geprüft werden müssen, wessen Betrieb (seinem oder jenem seiner Frau) der Nutzen bzw der Ertrag aus der Nutzung des Traktors und des GPS-Systems zugefallen sei.
Im Vorgriff auf die Behandlung der Rechtsrüge ist ihm jedoch entgegen zu halten, dass dies rechtlich nicht von Relevanz ist, weil beide Betriebe – ungeachtet der bloß formellen Überschreibung eines Teils an seine Frau – inhaltlich als eine Einheit zu betrachten und ihm zuzurechnen sind (siehe Punkt 2.2). Es liegt sohin auch kein derartiger rechtlicher Feststellungsmangel vor.
2.4 Abschließend bekämpft der Beklagte die Feststellung F3 und begehrt folgende Ersatzfeststellung:
„ Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagte Kenntnis von der Widerrechtlichkeit der Nutzung der Gegenstände hatte .“
Zunächst ist festzuhalten, dass - wie der Berufungswerber richtig anmerkt - die bekämpfte Feststellung nur hinsichtlich des Anhängers von rechtlicher Relevanz ist, weil dieser bereits 2011 angeschafft wurde und eine Verjährung des Anspruchs gemäß § 83 Abs 5 GmbHG daher grundsätzlich möglich wäre.
Soweit sich der Beklagte darauf stützt, dass C* betreffend den Anhänger keine konkreten Angaben gemacht habe, sondern nur erwähnt habe, dass das Hotel bereits einen Traktor besessen habe, ist ihm die oben zitierte Aussage „ Der Anhänger wird sonst [außer zum Führen der Pellets] ebenfalls auch nur für die Landwirtschaft verwendet“ entgegenzuhalten. Daraus ergibt sich, dass der Anhänger – wie ja auch der Beklagte selbst zugestand (siehe Punkt 2.3.1) - hauptsächlich für die Landwirtschaft genutzt wurde. Es wäre lebensfremd davon auszugehen, dass der Beklagte dies bei der Anschaffung noch nicht bedacht hatte, zumal der Anhänger nicht nur fallweise, sondern - wie festgestellt - in erster Linie privat verwendet wurde.
Selbst wenn man eine Kenntnis im Anschaffungszeitpunkt verneinen würde, wäre jedoch spätestens bei der ersten unentgeltlichen Nutzung für den landwirtschaftlichen Betrieb auf jeden Fall davon auszugehen, dass dem Beklagten die Widerrechtlichkeit seines Handelns bewusst war. Die begehrte Ersatzfeststellung, welche nur allgemein auf die Kenntnis der Widerrechtlichkeit der Nutzung und nicht auf den Zeitpunkt der Anschaffung abstellt, findet somit jedenfalls keine Deckung in den vorliegenden Beweisergebnissen. Im Übrigen ist - im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts - die Kenntnis im Anschaffungszeitpunkt auch nicht von Relevanz. Der Beweisrüge war daher zur Gänze ein Erfolg zu versagen.
2.5. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
3. Zur Rechtsrüge
3. 1. Nach § 82 Abs 1 GmbHG können die Gesellschafter ihre Stammeinlage nicht zurückfordern; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschaft von der Verteilung ausgeschlossen ist. Damit bewirkt § 82 Abs 1 GmbHG eine umfassende Vermögensbindung der GmbH. Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt, ausgenommen solche in Erfüllung des Dividendenanspruchs (Gewinnverwendung), sonstiger gesetzlich zugelassener Ausnahmsfälle und Leistungen auf der Grundlage fremdüblicher Austauschgeschäfte. Zweck dieser Vorschrift ist es, das Stammkapital „als dauernden Grundstock“ der Gesellschaft und als einziges „dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt“ gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern.
Da die Kapitalerhaltungsvorschriften nach ihrem Sinn und Zweck jede unmittelbare oder mittelbare Leistung an einen Gesellschafter erfassen, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das Vermögen der Gesellschaft verringert (RS0105518, RS0105532), ist es nicht zweifelhaft, dass die unentgeltliche Überlassung von Gerätschaften durch die Gesellschaft an Gesellschafter grundsätzlich einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften darstellen kann. Unzulässig sind Zuwendungen und Vergünstigungen aller Art (RS0105532), also jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, der den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt (RS0105518 [T1]). Erfasst wird daher auch eine unangemessen gering verrechnete (6 Ob 232/16k [ErwGr 2.2.] ) oder – wie hier – sogar unentgeltliche Sachüberlassung, weil die Gesellschaft üblicherweise solche Geschäfte nicht auch mit gesellschaftsfremden Dritten in dieser Form abgeschlossen hätte (Dritt- oder Fremdvergleich; RS0105540; vgl zu alledem 6 Ob 195/18x).
3.2 Der Berufungswerber moniert die Höhe des vom Erstgericht zugesprochenen Betrags und bringt zusammengefasst vor, es seien nicht die gesamten Anschaffungskosten zu ersetzen, sondern nur ein angemessenes Nutzungsentgelt zu bezahlen, anderenfalls die Klägerin bereichert wäre.
Nach § 83 Abs 1 GmbHG sind Gesellschafter, zu deren Gunsten gegen die Vorschriften dieses Gesetzes, gegen die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder entgegen einem Gesellschaftsbeschluss Zahlungen von der Gesellschaft geleistet worden sind, der Gesellschaft zum Rückersatz verpflichtet. Der Rückerstattungsanspruch richtet sich in erster Linie auf Herausgabe. Wenn und soweit Herausgabe nicht möglich oder ausreichend ist, richtet sich die Höhe des Anspruchs nach dem Wertverlust im Gesellschaftsvermögen und umfasst auch Benutzungsentgelt und Zinsen ( Köppl in U.Torggler , GmbHG § 83 Rz 12 ff; 6 Ob 207/20i).
Solange dem Gesellschafter (wie etwa im Fall überhöhter Pensionsrückstellungen) nichts zugeflossen ist, gibt es auch keine Erstattungspflicht. Verdeckte Gewinnausschüttungen gründen sich häufig auf einen Austauschvertrag. Unzulässig ist der Vorgang nur im Ausmaß der Vermögensbeeinträchtigung der Gesellschaft ( Rüffler/Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler , GmbH-Gesetz 3 (2007) § 83 Rz 8).
3.3 Durch die Anschaffung der Geräte kam es – wie der Beklagte richtig ausführt – noch zu keiner Veränderung im Gesellschaftsvermögen, weil die Klägerin im Austausch zur Zahlung des Kaufpreises Eigentum an den Gegenständen erworben hat. Ob es sich um ein wirtschaftlich sinnvolles Geschäft handelte, ist für die Beurteilung des Anspruchs nach § 82 f GmbHG nicht von Relevanz. Voraussetzung für einen Einlagenrückgewährverstoß ist eine Verminderung des Gesellschaftsvermögens (vgl Rüffler/Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler , GmbH-Gesetz 3 Rz 15; RS0105532). Die Vermögensminderung muss sich bei der Gesellschaft wirtschaftlich realisiert haben, eine bloß drohende Vermögensminderung reicht grundsätzlich nicht aus ( Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffescher-Summer , GmbHG 2 zu § 82 GmbHG Rz 12 f).
3.4 Eine Vermögensminderung trat vorliegend erst mit der unentgeltlichen Nutzung der Geräte durch den Beklagten ein. Im Lichte obiger Rechtsprechung ist sohin nicht der Anschaffungswert, sondern der Nutzungsvorteil im Sinne eines angemessenen Nutzungsentgelts zu ersetzen (vgl 6 Ob 112/22x; 6 Ob 98/24s; Köppl in U.Torggler , GmbHG § 83 Rz 12 f).
Es ist daher zu prüfen, was ein gesellschaftsfremder Dritter für die Anmietung der Gegenstände üblicherweise gezahlt hätte, wobei insbesondere von Relevanz ist, ob die Geräte dauerhaft oder nur fallweise „verliehen“ wurden. Etwaige vom Beklagten privat getätigte Aufwendungen (Reparaturen, Service etc.) sind ebenfalls zu berücksichtigen.
3.5 Aufgrund der abweichenden Rechtsansicht hat es das Erstgericht unterlassen, Feststellungen zur konkreten Nutzung der Geräte zu treffen. Weder wurden das Ausmaß bzw die Dauer der Nutzung, noch der damit korrespondierende in Geld messbare Nutzungsvorteil festgestellt. Entsprechendes Vorbringen erstattete die Klägerin in ihrem vorbereitenden Schriftsatz (ON 5, S 4 f). Das Urteil ist sohin mit einem sekundären Feststellungsmangel behaftet, sodass derzeit nicht abschließend beurteilt werden kann, welchen Betrag der Beklagte rückzuerstatten hat.
3.6 Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass auf die restlichen Einwände des Beklagten – die jährliche Abschreibung sei zu Unrecht nicht berücksichtigt und die Zinsen unrichtig zugesprochen worden - sowie den weiters geltend gemachten sekundären Verfahrensmangel – das Erstgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit die Umsatzsteuer bei der Nutzung der Gegenstände durch den Berufungswerber berücksichtigt werde – aufgrund der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsansicht und der damit einhergehenden fehlenden rechtlichen Relevanz nicht weiter einzugehen war.
Bezüglich des Einwands, es sei nicht zwischen den zwei landwirtschaftlichen Betrieben differenziert worden, kann auf die Ausführungen in Punkt 2.3.2 verwiesen werden.
Das Argument des Beklagten, der Anspruch sei hinsichtlich des Anhängers verjährt, weil keine Differenzierung zwischen den Gegenständen stattgefunden habe, ist nicht nachvollziehbar. Die festgestellte Kenntnis „dass die Gegenstände nicht für den Hotelbetrieb […] genutzt werden sollten“ umfasst zweifelsohne auch den Anhänger. Dem weiteren Argument, wonach „im Zeitpunkt der Anschaffung“ nicht mit „im Zeitpunkt der Nutzung“ gleichzusetzen sei, ist entgegenzuhalten, dass eine Kenntnis der Widerrechtlichkeit zum Zeitpunkt der Anschaffung denklogisch impliziert, dass diese auch bei der nachfolgenden Zuwendung – i.e. Nutzung des Anhängers - vorlag. Aus dieser konstruierten Differenzierung ist für den Beklagten somit nichts gewonnen. Gemäß § 83 Abs 5 GmbHG ist keine Verjährung eingetreten.
4. Zusammengefasst, war das angefochtene Urteil in Stattgebung der Berufung aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht im Sinne des § 496 Abs 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil sich das Erstgericht bereits auf unmittelbare Beweisergebnisse stützen kann, während bei einer Neudurchführung des Beweisverfahrens vor dem Berufungsgericht mit einem erheblichen Mehraufwand zu rechnen wäre, und auch allfällige Weiterungen des Verfahrens noch nicht absehbar sind (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 496 ZPO Rz 16). Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zum konkreten Nutzen der Geräte zu geben und nach Ergänzung des Beweisverfahrens – eventuell auch durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - die Tatsachengrundlage so zu verbreitern haben, dass auf deren Grundlage die Klagsforderung abschließend beurteilt werden kann.
5. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 2 ZPO.
6. Der Rekurs war gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zuzulassen, weil sich der Oberste Gerichtshof – soweit überblickbar – noch nicht mit der Frage befasst hat, ob es in gewissen Sonderkonstellationen, wie vorliegend, in welchen die durch die Gesellschaft angeschafften Gegenstände (beinahe) ausschließlich zum Vorteil eines Gesellschafters gereichen – sohin geradezu für diesen angeschafft wurden -, ausnahmsweise gerechtfertigt ist, anstelle eines marktüblichen Nutzungsentgelts den Ersatz der Anschaffungskosten – allenfalls Zug um Zug gegen die Übertragung des Eigentums - zuzusprechen. Dies insbesondere dann, wenn die Gesellschaft aus dem angeschafften Gegenstand aufgrund ihres abweichenden Geschäftszweigs keinen sinnvollen Nutzen ziehen kann.
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