Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Schmied und die KR Mag. Ing. Übellacker in der Rechtssache der klagenden Partei A* Handels GmbH , FN **, **-Straße **, **, vertreten durch Mag. Rainer Frank, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei B* , geboren am **, **, **, vertreten durch Burgstaller Partner Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Zahlung wegen Verletzung eines Markenrechts (Stufenklage; Gesamtstreitwert EUR 24.000), über den Antrag der beklagten Partei gemäß § 508 ZPO auf Abänderung des Ausspruchs über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision im Urteil vom 17.10.2025, 15 R 60/25s, in nicht öffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Der Antrag der beklagten Partei, den Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision im Urteil des Berufungsgerichts vom 17.10.2025, 15 R 60/25s, berichtigt mit Beschluss vom 29.10.2025, dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision zulässig sei, wird samt der damit verbundenen ordentlichen Revision zurückgewiesen .
B e g r ü n d u n g:
1. Das Berufungsgericht bestätigte zusammengefasst die Rechtsansicht des Erstgerichts, eine Erschöpfung des Markenrechts sei gemäß § 10b Abs 2 MSchG aufgrund der Veränderung des Produkts nicht eingetreten, wodurch ein unzulässiger Eingriff in die Markenrechte der Klägerin vorliege.
2. Soweit der Beklagte in seinem Abänderungsantrag moniert, es fehle an aktueller höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage, welcher Maßstab an die Aufklärung des Anbieters eines umgebauten Produkts im Sinne des § 10b Abs 2 MSchG anzulegen sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass es sich hierbei um keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 ZPO handelt. Eine solche kann nämlich nur dann vorliegen, wenn die Entscheidung gerade von deren Lösung abhängt; die maßgebende Rechtsfrage muss daher präjudiziell sein. Es ist nicht Aufgabe des OGH, zu nicht vorliegenden Fallgestaltungen Stellung zu nehmen. An der Präjudizialität mangelt es etwa, wenn die Beantwortung der erheblichen Rechtsfrage nicht erforderlich ist, weil das dazu erstattete Sachvorbringen gegen das Neuerungsverbot verstößt, und zwar auch dann, wenn das Berufungsgericht „der Vollständigkeit halber“ (jedoch tatsächlich überflüssigerweise) diesen rechtlichen Themenkreis einer inhaltlichen Prüfung und Beurteilung unterzog ( Lovrek in Fasching/Konecny 3 § 502 ZPO Rz 115 f).
3. Vorliegend hat es der Beklagte verabsäumt in erster Instanz entsprechendes Vorbringen zu erstatten. Er hat weder vorgebracht, den Abnehmer der Filteranlage ausdrücklich auf Änderungen hingewiesen zu haben, noch auf andere Weise – etwa durch Anbringung eines Kennzeichens oder Nennung seiner eigenen Marke, wie in der von ihm ins Treffen geführten Entscheidung des BGH vom 12.3.2015, I ZR 147/13 - deutlich gemacht zu haben, dass es sich um ein durch ihn bearbeitetes Produkt handle (vgl Berufungsurteil S 12, 15). Erst im Zuge seiner Berufung argumentierte der Beklagte, alle Änderungen seien in Absprache mit dem Abnehmer erfolgt. Damit verstieß er jedoch gegen das Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO. Mangels Vorbringens zu einer etwaigen Aufklärung ist die vom Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage sohin nicht präjudiziell.
4. Auch das Argument des Beklagten, das Berufungsgericht habe es unterlassen, eine Abwägung zwischen den Rechten des Markeninhabers und den Rechten des Anbieters zur Nutzung der Marke aus dem Ursprungsprodukt durchzuführen sowie es mangle an diesbezüglicher höchstgerichtlicher Rechtsprechung, ist verfehlt. Das Berufungsgericht hat sich umfassend mit der Thematik der Erschöpfung des Markenrechts sowie der Ausnahme nach § 10b Abs 2 MSchG, welcher die vom Beklagten geforderte Interessensabwägung inhärent ist, auseinandergesetzt. So hielt es auszugsweise in Punkt 2.5 der Urteilsausfertigung fest: „ Auch wenn die allgemeinen Voraussetzungen der Erschöpfung hinsichtlich der fraglichen Waren zutreffen, können Dritte die Marke doch nicht schrankenlos benutzen. Vielmehr darf die Markenbenutzung nicht die bereits erwähnte Herkunfts- und Garantiefunktion der Marke beeinträchtigen. Um diese grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im EWR in Einklang zu bringen, sieht § 10b Abs 2 MSchG vor, dass der Erschöpfungsgrundsatz dann keine Anwendung findet, wenn es berechtigte Gründe rechtfertigen, dass sich der Inhaber dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist (vgl Gaderer in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10b Rz 32 ). Der Markeninhaber verliert demnach zufolge Erschöpfung seines Markenrechts zwar die Kontrolle für den weiteren Vertriebsweg seiner Ware, er behält jedoch weiter die Kontrolle darüber, dass seine Marke allein zur Kennzeichnung der von ihm in Verkehr gebrachten Waren verwendet wird. Er kann sich daher einem weiteren Vertrieb der in ihrer Identität veränderten Waren widersetzen (4 Ob 15/18m mwN). “
Die Bestimmung des § 10b MSchG hat sohin gerade den Zweck, einen Ausgleich zwischen den Interessen des Markeninhabers – etwa auf Schutz vor Rufschädigung - sowie jenen des Abnehmers auf Weitervertrieb der Waren zu schaffen. Zur Frage, wann von einer die Erschöpfung hindernden Veränderung oder Verschlechterung der Ware auszugehen ist, liegt bereits ausreichend höchstgerichtliche Judikatur vor. So ist dies etwa dann der Fall, wenn die Veränderung in die Produktidentität eingreift, weil dadurch die Garantiefunktion der Marke in Bezug auf den Originalzustand der Ware beeinträchtigt wird (4 Ob 167/04v; RS0119405). Gegen die Erschöpfung sprechen zB auch Änderungen des Verwendungszwecks oder Konstruktionsprinzips, Qualitätsminderung, Änderung der Funktionsweise oder des Erscheinungsbildes der Ware ( Gaderer aaO Rz 33). Wie bereits vom Erstgericht festgestellt, „ hat der Beklagte die Filteranlage durch den Einbau von nicht originalen sowie wesentlich älteren Ersatzteilen verändert. Dies führte nicht nur zu einer wesentlichen Änderung der Funktionsweise der Anlage, sondern auch zu einer Gefährdung der Betriebssicherheit “ (Berufungsurteil S 13 f). Es war sohin von einer die Erschöpfung ausschließenden Veränderung bzw Verschlechterung der Ware auszugehen. Dass eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt, bedeutet keineswegs, dass die Entscheidung von der Lösung einer im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechtes abhängt. Besonderheiten der Fallgestaltung schließen eine richtungsweisende, die Rechtsentwicklung vorantreibende und für zukünftige Entscheidungen nutzbringende Judikatur des Obersten Gerichtshofes sogar eher aus (RS0102181).
5. Soweit der Beklagte in seinem Abänderungsantrag moniert, es fehle eine rechtliche Auseinandersetzung damit, warum die Anlage trotz eines bloßen Sachhinweises nicht als „**-Filteranlage“ bezeichnet werden dürfe, wiederholt er nur seine bereits dargelegte Ansicht, setzt sich jedoch nicht mit den zu diesem Thema bereits getätigten Ausführungen des Berufungsgerichts in Punkt 2.1 auseinander. Auch zur Frage der markenmäßigen Verwendung eines Zeichens liegt bereits umfangreiche höchstgerichtliche Judikatur vor (vgl etwa 4 Ob 237/01h; 4 Ob 230/01d; RS0066749; RS0109431), wobei sich die Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalls richtet und - grobe Fehlbeurteilung ausgenommen - keine erhebliche Rechtsfrage verwirklicht (vgl RS0121895).
6. Dem Beklagten gelingt es sohin zusammengefasst nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen (RS0044358), sodass sein Antrag samt der ordentlichen Revision gemäß § 508 Abs 4 ZPO zurückzuweisen war.
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