Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richter Mag. Kegelreiter und Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Renate Pfeiffer und Mag. Irene Holzbauer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Mahmut Sahinol, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* GesmbH, FN **, **, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 13.12.2024, **-44, in nichtöffentlicher Sitzung gemäß § 2 ASGG, § 480 ZPO zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Der Kläger war seit 6.6.1988 bei der Beklagten als angelernter Etikettendrucker sowie Staplerfahrer beschäftigt und bezog ein monatliches Bruttoeinkommen von EUR 4.955 inklusive Sonderzahlungen. Er bediente eine Druckmaschine für Etiketten, wobei ihn ein Hilfsarbeiter unterstützte.
Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 30.10.2023 zum 31.3.2024 auf.
Mit der am 13.11.2023 eingebrachten Klage begehrte der Kläger, die Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären, weil sie aus verpöntem Motiv gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i und g ArbVG erfolgt und gemäß § 105 Abs 3 Z 2, Abs 3b ArbVG sozialwidrig sei. Der Kläger habe sich seit 21.8.2023 im Krankenstand befunden und damit implizit den Anspruch auf Entgeltfortzahlung geltend gemacht. Die Beklagte habe ihren Standort von C* nach D* verlegen wollen und zu diesem Zweck sämtliche Mitarbeiter schriftlich aufgefordert, sich mit dem neuen Dienstort einverstanden zu erklären. Der Betriebsrat habe sämtliche Mitarbeiter aufgefordert, diese Schreiben nicht zu unterzeichnen. Die Arbeitnehmer, die der Verlegung des vertraglich festgelegten Dienstorts nicht zugestimmt oder – wie der Kläger - auf dieses Schreiben nicht reagiert hätten, seien von der Beklagten gekündigt worden. Die Beklagte habe mit dem Kläger nur einen alten Dienstnehmer loswerden wollen, der im Zusammenhang mit der Verrichtung von Sonntagsdiensten jahrzehntelang falsch entlohnt worden sei. Der Kläger werde für unabsehbare Zeit nicht in der Lage sein, das bei der Beklagten zuletzt bezogene Monatseinkommen wieder zu erzielen, und werde seine bisherige Lebensführung nicht annähernd aufrechterhalten können. Die Kündigung sei weder durch betriebliche noch durch in der Person des Klägers liegende Gründe gerechtfertigt. Für die Beklagte habe keine zwingende Notwendigkeit bestanden, den Kläger zu kündigen. Der Kläger sei über 61 Jahre alt und seit mehr als 35 Jahren bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Bei langjährigen älteren Arbeitnehmern sei ein strengerer Maßstab an die Kündigungsgründe und die soziale Gestaltungspflicht anzulegen. Der Kläger habe die Befragung zum Dienstortwechsel nicht so verstanden und habe sie auch nicht so verstehen können, dass diese die verbindliche Grundlage für den Ausspruch einer Änderungskündigung sein werde. Wenn er vor dem Ausspruch der Kündigung nochmals ausdrücklich mit der Konsequenz der Kündigung gefragt worden wäre, hätte er der Verlegung des Arbeitsorts zugestimmt. Der Kläger sei auch nach wie vor bereit, am neuen Standort zu arbeiten. Von einem langjährigen Arbeitnehmer sei in seinem Krankenstand nicht zu erwarten, dass er sich rechtlich mit einem Schreiben des Dienstgebers auseinandersetze. Die Vorgangsweise der Beklagten sei sittenwidrig und widerspreche der Fürsorgepflicht des Dienstgebers. Abgesehen davon liege gar keine Änderungskündigung vor, da die Kündigung nicht mit der mangelnden Zustimmung zur Verlegung des Arbeitsorts verknüpft worden sei und aus sämtlichen Schreiben der Beklagten nicht mit der hinreichenden Klarheit hervorgehe, dass (auch) eine Nichtäußerung zur Kündigung führe. Ein durchschnittlicher Druckerarbeiter habe die Schreiben der Beklagten nicht so verstehen müssen, dass (auch) eine Nichtäußerung zur Kündigung führe. Der Kläger sei aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht in der Lage gewesen, den Inhalt dieser Information zu erfassen. Es liege daher kein rechtswirksamer Zugang allfälliger Willens- oder Wissenserklärungen vor, die die Grundlage einer Änderungskündigung sein hätten können. Der Standortwechsel stelle eine unzumutbare Verschlechterung der Arbeitsbedingungen des Klägers dar, da sich der Arbeitsweg unverhältnismäßig örtlich und zeitlich verlängere und überdies trotz einer Fahrtkostenbeteiligung der Beklagten unzumutbar verteuere. Schließlich brachte der Kläger mit Schriftsatz vom 6.12.2024 vor, ihm sei weder das E-Mail der Beklagten vom 11.9.2023 (Ankündigung einer postalischen Übermittlung) noch das personalisierte postalische Schreiben der Beklagten noch das E-Mail der Beklagten vom 19.9.2023 noch das E-Mail der Beklagten vom 27.9.2023 zugegangen. In eventu brachte der Kläger vor, er habe die angeführten E-Mails aufgrund seiner Erkrankung nicht gelesen bzw. in eventu aufgrund seiner Erkrankung nicht verstanden und auch nicht lesen und verstehen müssen.
Die Beklagte wendete ein, ihre Arbeitnehmer vor einiger Zeit darüber in Kenntnis gesetzt zu haben, dass der Standort von C* nach D* verlegt werde. Das Informationsschreiben vom 18.9.2023 mit der Möglichkeit, der Verlegung des Dienstorts zuzustimmen, sei ein Entgegenkommen der Beklagten gewesen. Dazu sei den Mitarbeitern am 18.9.2023 ein personalisiertes Musterschreiben übergeben worden, mit dem um eine Rückantwort bis spätestens 25.9.2023 ersucht worden sei. Jenen Mitarbeitern, die an diesem Tag oder am Folgetag nicht im Betrieb anwesend gewesen seien, sei der Fragebogen postalisch übermittelt worden. Da der Arbeiterbetriebsrat den von ihm vertretenen Arbeitnehmern zunächst empfohlen habe, auf das Schreiben nicht zu reagieren, habe es auf Arbeitgeberseite, insbesondere durch die Geschäftsleitung, Gespräche mit den Arbeitnehmern und dem Betriebsrat gegeben. Die Beklagte habe den Mitarbeitern angeboten, 75 % des Klimatickets zu ersetzen oder die anteiligen Kosten für das Klimaticket als Gehaltszulage auszuzahlen. Einzelne Aussendungen des Informationsschreibens seien auch in die türkische Sprache übersetzt worden, da viele Mitarbeiter türkische Wurzeln hätten. Die Frist für die verbindliche Rückmeldung sei dann bis 4.10.2023 verlängert worden. In den Aussendungen seien die Mitarbeiter darauf hingewiesen worden, dass jene beim AMS zur Kündigung angemeldet würden, die dem Dienstortwechsel nicht zustimmten. Der Kläger habe sich nie dazu geäußert, ob er dem Dienstortwechsel zustimme, weshalb er am 30.10.2023 gekündigt worden sei. Der zuvor von der beabsichtigten Kündigung informierte Betriebsrat habe keine Stellungnahme abgegeben. Der Kläger habe die laufenden Krankenstandsbestätigungen von seiner privaten E-Mail-Adresse an die Beklagte gesendet und nach eigenen Angaben im relevanten Zeitraum seine E-Mails gelesen. Die postalische Übermittlung des personalisierten Schreibens sei per E-Mail vorangekündigt worden. Eine Fehlermeldung, dass die E-Mails nicht zugestellt werden hätten können, habe die Beklagte nicht bekommen. Da der Kläger im relevanten Zeitraum weder ortsabwesend noch bettlägrig gewesen sei, sei davon auszugehen, dass er seinen Briefkasten regelmäßig geleert habe, jedenfalls aber dazu in der Lage gewesen wäre. Das personalisierte Schreiben sei ihm daher zugegangen. Ebenso habe die Beklagte dem Kläger weitere Schreiben auf seine private E-Mail-Adresse geschickt, in denen er auf die Folgen einer fehlenden Zustimmung zur Änderung des Dienstortes hingewiesen worden sei. Die Beklagte habe nicht in Zweifel gezogen, dass der Kläger ein Recht darauf habe, dem Dienstortwechsel nicht zuzustimmen. Dem Kläger seien gleichzeitig aber auch die arbeitsrechtlichen Konsequenzen einer Ablehnung des Angebots zu einer Änderung des Dienstvertrages bekannt gewesen, zumal die Beklagte aufgrund der Entscheidung des Klägers keine Möglichkeit mehr gehabt habe, diesen weiterzubeschäftigen. Zudem habe er weder Ansprüche bezüglich seines Krankenstandes geltend gemacht, noch habe die Beklagte den Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankenstand in Frage gestellt. Der Kläger habe vor der Kündigung auch keinen Anspruch auf Richtigstellung seiner Entlohnung für verrichtete Sonntagsdienste geltend gemacht, der ein Grund für die Kündigung sein könne. Die Kündigung sei nicht sozialwidrig, da die Beklagte dem Kläger angeboten habe, in seiner bisherigen Funktion und zu unveränderten Entgeltbedingungen am neuen Betriebsstandort in D* weiterzuarbeiten, wobei zusätzlich noch 75 % der Kosten für das Klimaticket ersetzt oder der Gegenwert dieses Aufwandsersatzes als Gehaltszulage gewährt worden wären. Die zumutbare Änderung des Dienstorts habe der Kläger jedoch nicht angenommen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es traf die nachstehenden Feststellungen, wobei die vom Kläger mit Beweisrüge bekämpfte Feststellung durch Unterstreichen hervorgehoben ist:
Der Kläger war seit 21.8.2023 im Krankenstand. Er übermittelte seine Krankmeldungen und Krankenstandsbestätigung an die Beklagte regelmäßig unter Verwendung seiner E-Mail-Adresse ** .
Am 11.9.2023 übermittelte er an E*, einer Mitarbeiterin der Beklagten, ein E-Mail mit dem Betreff: „Hallo ich bin noch krank 19.9.2023 Arzt Kontrolle“ . Diese E-Mail beantwortete E* mit zwei E-Mail-Nachrichten vom 20.9.2023. Weiters erhielt der Kläger regelmäßig die Schichtpläne und Lohnabrechnungen von der Beklagten an seine E-Mail-Adresse.
Bereits vor dem Krankenstand war dem Kläger wie auch den übrigen Mitarbeitern seit längerer Zeit bekannt, dass die Beklagte beabsichtigte, ihren Standort von C* nach D* zu verlegen. Der Arbeiterbetriebsrat riet den Mitarbeitern, der Standortverlegung nicht zuzustimmen und nichts zu unterschreiben.
Mit Schreiben vom 18.9.2023 wurden die Mitarbeiter der Beklagten über die Verlegung des bisherigen Betriebsstandorts ab voraussichtlich 1.11.2023 informiert und aufgefordert, bis 25.9.2023 mitzuteilen, ob sie auch nach der Übersiedelung des Betriebs weiter für die Beklagte am neuen Standort tätig sein wollten. Dieses Informationsschreiben wurde von E* im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten als personalisierter Serienbrief erstellt und am 18. und 19.9.2023 an die im Betrieb anwesenden Mitarbeiter persönlich ausgehändigt. Dieses Schreiben lautete wie folgt:
„ Information über die Änderung der Betriebsstandortes C*, 18.09.2023
...
Seit nunmehr einigen Jahren befindet sich der Betriebsstandort der B* GmbH in C*. Wie sich bereits herumgesprochen hat, wird der Betriebsstandort voraussichtlich ab 01.11.2023 nach D* (Marktgemeinde F*) verlegt und der bisherige Betriebsstandort aufgegeben. Dies kann dazu führen, dass Sie danach einen längeren Anfahrtsweg zum neuen Betriebsstandort zurücklegen müssen. Zur besseren Übersicht legen wir eine Karte bei, aus der sich der genaue Standort des neuen Betriebsstandortes ergibt.
Zur besseren Planung und zur Sicherheit einer möglichst reibungslosen Übersiedelung ersuchen wir Sie, uns bis spätestens 25.09.2023 verbindlich mitzuteilen, ob Sie auch nach der Übersiedelung des Betriebsstandortes weiter für die B* GmbH am neuen Standort in D* tätig sein wollen (Zutreffendes bitte ankreuzen).
O JA, ich bin damit einverstanden, dass ab voraussichtlich 01.11.2023 mein neuer Dienstort in D* ist.
O NEIN, Ich bin nicht einverstanden, dass ab voraussichtlich 01.11.2023 mein neuer Dienstort in D* ist.
Unterschrift Dienstnehmer “
An jene Mitarbeiter, die – wie der Kläger - urlaubs- oder krankenstandsbedingt nicht im Betrieb anwesend waren, versendete E* die von ihr erstellten personalisierten Schreiben per Post, wobei sie diese Mitarbeiter mit E-Mail darüber informierte. Da der Kläger am 18. und 19.9.2023 im Krankenstand war und E* ihm daher das Schreiben nicht persönlich aushändigen konnte, schickte E* am 19.9.2023 ein mit dem Namen des Klägers personalisiertes Schreiben per Post an den Kläger und ein E-Mail an die private E Mail-Adresse des Klägers ** , das mit dem Betreff „ Schreiben Information D* “ lautete:
„ Liebe Kollegen/Innen,
ich schicke Euch heute per Post ein Schreiben. Ich würde dieses bitte bis Montag wieder unterschrieben retour brauchen.
Danke für Euer Verständnis.
Liebe Grüße “.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger das personalisierte Schreiben mit der Post erhielt.
Am 19.9.2023 verfasste der Geschäftsführer der Beklagten ein E-Mail mit dem Betreff „ Wir bitten um eure Rückmeldung “, das lautete wie folgt:
„Liebe Kollegen,
Wie ihr wisst, stehen wir vor einer aufregenden Veränderung, die unsere Zukunft gestalten wird! Ab November bis voraussichtlich Februar ziehen wir in unseren neuen Standort in D* um. Dies markiert nicht nur einen räumlichen Wandel, sondern auch eine entscheidende Phase in unserer Unternehmensreise.
Dieser Schritt bringt eine Fülle an Möglichkeiten und Verbesserungen mit sich.
Aber zuerst möchten wir klarstellen, warum wir eure Rückmeldung, ob ihr mitkommt, so dringend benötigen.
Warum müssen wir wissen, ob ihr mitkommt?
Unsere Entscheidung, umzuziehen, bedeutet, dass es nach dem Umzug keine Arbeitsplätze mehr hier in G* geben wird. Wir können hier niemanden weiter beschäftigen.
Warum müssen wir das jetzt schon wissen?
Die Kündigungsfristen sind eine Realität, die wir berücksichtigen müssen, Mitarbeiter, die nicht mitkommen, müssen wir leider kündigen. Wir möchten sicherstellen, dass wir alle notwendigen Schritte rechtzeitig unternehmen können. Daher ist es wichtig, dass wir jetzt eure Pläne kennen, um die Übergangsphase so reibungslos wie möglich zu gestalten.
Warum muss ich „verbindlich“ zusagen?
Wenn ihr „verbindlich“ zusagt, bedeutet das nicht, dass ihr für immer festgelegt seid. Ihr könnt später jederzeit kündigen, jedoch in der Kündigungsfrist am neuen Standort arbeiten.
Habe ich am neuen Standort Chancen?
Ja! Der neue Standort in D* bietet nicht nur modernere Maschinen, sondern auch zahlreiche Chancen für jeden von euch. Wir sehen diesen Umzug als Chance zur persönlichen und beruflichen Weiterentwicklung. Neue Herausforderungen und Möglichkeiten erwarten uns, und wir sind entschlossen, diese gemeinsam zu nutzen.
Lasst uns gemeinsam in die Zukunft schauen, wir sind überzeugt, dass dies der richtige Schritt ist, um unser Unternehmen auf das nächste Level zu heben.
Mit freundlichen Grüßen “.
Der Geschäftsführer der Beklagten versendete dieses E-Mail an all jene Mitarbeiter der Beklagten, die über eine Firmen-E-Mail-Adresse verfügten. Weiters schickte er dieses E-Mail an E* mit dem Auftrag „ Bitte an deinen Privatemailverteiler senden “. E* schickte dieses E-Mail am 19.9.2023 um 13:51 Uhr unter anderem an den Kläger an dessen E-Mail-Adresse.
Am 25.9.2023 übermittelte E* dem Kläger ua die Lohnabrechnung für September 2023 per E-Mail.
Am 26.9.2023 verfasste der Geschäftsführer der Beklagten ein E-Mail, in dem die Mitarbeiter der Beklagten nochmals über die Konditionen des Dienstortwechsels sowie die Folgen der Nicht-Zustimmung und die Fristverlängerung zur Äußerung bis 4.10.2023 informiert wurden. Der Geschäftsführer sagte darin zu, für die dem Dienstortwechsel zustimmenden Mitarbeiter jährlich 75 % des Klimatickets H*/I* zu übernehmen oder alternativ den gleichen Betrag zusätzlich zum Bruttogehalt auszuzahlen. Wörtlich hieß es darin:
„ Liebe Kollegen,
jene rund 50% Mitarbeiter, die bereits schriftlich zugesagt haben, erhalten künftig jährlich 75% des Klimatickets H* I* oder alternativ den gleichen Betrag cash brutto. Also: Auch Autofahrer bekommen Geld. Autofahrer können die Schicht wie bisher machen, Öffi-Fahrer um 06:45 etc. Sie erhalten die nächsten Tage einen adaptierten Arbeitsvertrag (sonst bleibt alles gleich). Wir freuen uns auf eine weitere Zusammenarbeit.
Jene Mitarbeiter, die noch nicht zugesagt haben, melden wir morgen beim AMS zur Kündigung an.
Wir bieten ihnen an: Entweder jährlich 75% vom Klimaticket H*/I* oder den gleichen Betrag cash brutto. Die Frist für das Angebot der Vertragsverlängerung endet am 4.10. Nicht weil wir so böse sind, sondern weil wir planen müssen. […] “
Dieses E-Mail schickte der Geschäftsführer der Beklagten am 26.9.2023 an E* mit der Bitte, dieses an sämtliche Mitarbeiter des Privat-Mail-Verteilers zu senden. E* versendete dieses E Mail am 27.9.2023 an jene Mitarbeiter, die über keine dienstliche E-Mail-Adresse verfügten, unter anderem an den Kläger.
Die von der Beklagten an den Kläger geschickten E Mails gingen im Posteingang des E-Mailaccounts des Klägers ein. [vom Kläger bekämpfte Feststellung]
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, die in seinem Posteingang befindlichen E-Mails zu lesen und den Inhalt der Information zu erfassen.
Der Kläger gab gegenüber der Beklagten keine Erklärung zur Verlegung des Betriebsstandorts ab.
Mit Schreiben vom 30.10.2023 sprach die Beklagte die Kündigung der Dienstverhältnisse all jener Dienstnehmer aus, welche den Fragebogen mit „NEIN“ oder nicht innerhalb der gesetzten Frist mit „JA“ beantwortet hatten. Weder der Geschäftsführer der Beklagten noch ein anderer Mitarbeiter der Beklagten versuchten vor Ausspruch der Kündigung den Kläger telefonisch zu kontaktieren und ihn telefonisch zu fragen, ob er bei einer Übersiedelung mitkommen wolle oder nicht.
Der Kläger machte gegenüber der Beklagten keine Entgeltansprüche geltend, die von der Beklagten in Frage gestellt wurden. Die Beklagte stellte weder Entgeltansprüche noch den Krankenstand des Klägers in Frage. Die Kündigung des Klägers erfolgte ausschließlich aus dem Grund, dass er die Zustimmungserklärung, auch nach der Verlegung des Betriebsstandorts nach D* weiter für die Beklagte arbeiten zu wollen, nicht abgegeben hatte. Hätte der Kläger gegenüber der Beklagten erklärt bzw zu erkennen gegeben, dass er mit einer Beschäftigung am neuen Standort einverstanden wäre, hätte ihm die Beklagte die Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung gegeben.
Seit 1.3.2024 befindet sich der Standort der Beklagten in D*. Die Beklagte behielt in H* keinen Standort und hat keine Möglichkeit, den Kläger in H* weiter zu beschäftigen.
Die An- und Abreise vom Wohnort des Klägers zum neuen Betriebsstandort und retour verlängert sich mit den öffentlichen Verkehrsmitteln je nach Schichtbeginn um etwa 20 bis 45 Minuten. Der Betriebsstandort in D* ist mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut erreichbar.
Die Ehegattin des Klägers bringt monatlich einen Betrag im Ausmaß von rund EUR 1.500,-- netto (14 mal jährlich) zu verdienen. Die Fixkosten der Familie des Klägers betragen rund EUR 2.655,- pro Monat (unstrittig).
Dem Kläger wird selbst bei intensiver, persönlicher Arbeitsplatzsuche, dh unterstützt durch die Auswertung des Stellenmarktes in Tageszeitungen und Fachjournalen, persönlicher Kontaktaufnahme zu potentiellen Arbeitgebern, Inanspruchnahme der Dienstleistungen des Arbeitsmarktservice etc, am allgemeinen Arbeitsmarkt ab Ende des klagsgegenständlichen Dienstverhältnisses zum 31.4.2024 [richtig wohl: 31. 3. 2024 ./A] (bzw ab Beendigung des Krankenstandes), vor allem in Hinblick auf das weit fortgeschrittene Erwerbsalter mit nahendem Pensionsantritt, die seit April 2023 verschlechterte Arbeitsmarktkonjunktur und das große Angebot an weitaus jüngeren und aus Arbeitgebersicht leistungsfähigeren Arbeitssuchenden mit attraktiverem Bewerberprofil, selbst bei intensiver persönlicher Arbeitsplatzsuche nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit (80%) möglich sein, innerhalb eines Jahres eine dem letzten Dienstverhältnis entsprechende bzw überhaupt eine Beschäftigung zu erlangen. Es ist daher von Langzeitarbeitslosigkeit mit fließendem Übergang zur Pension zu rechnen. Bezogen auf das Grundgehalt ist bei jeglicher Arbeitsaufnahme mit Einbußen weit über 20 % zu rechnen.
Rechtlich verneinte das Erstgericht das Vorliegen eines verpönten Kündigungsmotivs gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG. Die Beklagte habe weder die Berechtigung des Krankenstandes des Klägers noch seinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung in Frage gestellt. Das Angebot zu einer Vertragsänderung sei kein Infragestellen bestehender Ansprüche des Arbeitnehmers.
Weiters verneinte das Erstgericht auch die Sozialwidrigkeit der Kündigung wegen der Zumutbarkeit der Annahme des Änderungsangebots der Beklagten, das dem Kläger mit E-Mails vom 19.9.2023 und vom 27.9.2023 an seine zur Kommunikation mit der Beklagten verwendete E Mail-Adresse zugegangen sei. Für die Annahme des Zugangs elektronischer Willenserklärungen reiche es aus, dass sie für den Empfänger abrufbar seien. Die Erklärungen der Beklagten seien durch einen redlichen und verständigen Erklärungsempfänger bei objektiver Betrachtung dahin zu verstehen gewesen, dass nur jene Mitarbeiter an den neuen Standort wechseln würden, die ihre Zustimmung zur Änderung des Dienstorts gäben, und alle anderen Mitarbeiter gekündigt würden, dies unabhängig davon, ob sie ausdrücklich eine Zustimmung zur Änderung des Dienstortes abgelehnt oder sich (wie der Kläger) überhaupt nicht geäußert hätten. Für den Kläger, der bereits seit einem längerem Zeitraum von der geplante Standortverlegung gewusst habe, habe aufgrund der E-Mails nach deren objektiven Erklärungswert klar sein müssen, dass er im Fall der Nichtzustimmung zur Änderung des Dienstorts gekündigt werde. Mit der von der Beklagten angestrebten Vertragsänderung wäre keine Änderung der Entgelt- und sonstigen Arbeitsbedingungen des Klägers verbunden gewesen. Für die längere Anreise an den mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut erreichbaren neuen Betriebsstandort hätte die Beklagte 75 % des Preises eines Klimatickets H*/I* ersetzt oder alternativ den gleichen Betrag zusätzlich zum Bruttogehalt ausbezahlt. Zudem wären die Schichten an die Anreise mit öffentlichen Verkehrsmitteln angepasst worden. Das dem Kläger nach den dargelegten Grundsätzen zugegangene Angebot der Beklagten, am neuen Betriebsstandort tätig zu werden, sei damit zumutbar. Unter Berücksichtigung des Fahrtkostenzuschusses liege eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung bei Annahme des Änderungsangebots nicht vor.
Die erst nach Ablauf der Kündigungsfrist abgegeben Zustimmung zum Dienstortwechsel sei aufgrund der gleichzeitig erhobenen Behauptung der Unzumutbarkeit des Dienstortwechsels nicht nur widersprüchlich, sondern auch verfristet.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf dessen Abänderung im Sinne einer Klagssstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:
Der Kläger bekämpft die bei der Wiedergabe des vom Erstgericht angenommenen Sachverhalts die durch Unterstreichung hervorgehobene Feststellung, dass die von der Beklagten an den Kläger geschickten E Mails im Posteingang des E Mailaccounts des Klägers eingegangen sind.
Er begehrt folgende Ersatzfeststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob die von der beklagten Partei an den Kläger geschickten E Mails im Posteingang des E-Mailaccounts des Klägers eingegangen sind.“
Begründend führt er aus, es sei nicht nachvollziehbar, dass das Erstgericht bezüglich des Zugangs der postalisch versandten Beilage ./1 eine Negativfeststellung getroffen habe, aber bezüglich des Zugangs der von der Beklagten angeblich versandten E Mails den Zugang als erwiesen angenommen habe. Auch die Beilage ./1 sei von der Post nicht an die Beklagte retourniert worden. Aus der Aussage des Klägers, dass er sich nicht sicher sei, ob die E-Mails in seinem E-Mail-Account eingegangen seien, könne nicht auf den Eingang geschlossen werden, zumal er lebensnah und glaubwürdig dargelegt habe, die angeblichen E-Mails der Beklagten in seinem Account nicht gesehen zu haben. Dass der Kläger nicht behauptet habe, die E-Mails seien nicht eingegangen, zeige seine Glaubwürdigkeit. Das dilettantische Vorgehen der Beklagten, die E-Mails ohne Zustell- und Lesebestätigung versendet zu haben, müsse zu Lasten der Beklagten gehen.
Mit der beantragten Ersatzfeststellung liege mangels Zugangs der Schreiben und der E-Mails der Beklagten keine Änderungskündigung vor.
Das Erstgericht hat sich in seiner Beweiswürdigung ausführlich mit dem Zugang der E-Mails der Beklagten an den Kläger auseinandergesetzt (UA Seite 14). Der Kläger zweifelt in seiner Beweisrüge weder die Aussage der Zeugin E* über das Abschicken der E-Mails vom 18.9.2023 und 19.9.2023 (ON 42, 7 f) noch die Aussage des Zeugen J* an, der nach Einsichtnahme in das Archiv des E Mail-Systems der Beklagten bestätigte, dass die beiden E-Mails an die private E-Mail-Adresse des Klägers verschickt wurden (ON 42, 12). Der Kläger antwortete auf die Frage nach dem Erhalt der E-Mails (./2 und ./3) mit „habe ich nicht gesehen“ und „kann mich nicht an so etwas erinnern“ (ON 33, 6). Er wisse es nicht, ob er etwas bekommen habe, er könne es nicht mehr sicher sagen; wenn er etwas bekommen habe, dann habe er es nicht gelesen, seine Deutschkenntnisse seien auch nicht so gut (ON 33, 7). Zur letzten Aussage ist zu bemerken, dass das E-Mail ./3 auch in türkischer Sprache abgefasst ist. Mit seinen Aussagen hat nicht einmal der Kläger selbst den Zugang der E-Mails ausgeschlossen. Dass er seinen E-Mail-Account in der Zeit von von 19.9. bis 27.10.2023 regelmäßig genutzt hat, lässt sich aus der Arbeitsunfähigkeitsbestätigung (./J) und der Aussage der Zeugin E* schließen, nach der ihr der Kläger die Verlängerungen der Krankschreibungen immer per E-Mail geschickt hat und sie sicher nachgefragt hätte, wenn sie diese nicht bekommen hätte (ON 42, 9). Wenn der Kläger im fraglichen Zeitraum mehrmals Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen über seinen E-Mail-Account verschickt hat, musste er zwangsläufig auch den Eingang der E-Mails der Beklagten zur Kenntnis genommen haben.
Wie bereits das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat (UA Seite 20), spricht schließlich auch der Umstand, dass der Kläger bereits in der Klage den Inhalt des Schreibens laut ./1 auszugsweise wörtlich wiedergegeben hat, dafür, dass es ihm tatsächlich zugegangen ist. Erstmals mit Schriftsatz vom 30.9.2024 (ON 31) bestritt er „aus advokatorischer Vorsicht“den Zugang sämtlicher Informationsschreiben. Unter sorgfältiger Berücksichtigung der gesamten Verhandlung, also auch des Vorbringens des Klägers im Sinne des § 272 Abs 1 ZPO ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 272 Rz 1) findet die vom Kläger beantragte Ersatzfeststellung keine Grundlage.
Das Berufungsgericht übernimmt die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung und legt sie der weiteren Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
2.1. In der Rechtsrüge vertritt der Kläger den Standpunkt, es liege keine Änderungskündigung vor, da die Kündigung nicht eindeutig und für einen durchschnittlichen angelernten Druckereiarbeiter erkennbar mit der mangelnden Zustimmung zur Verlegung des Arbeitsortes verknüpft worden sei. Aus den dem Kläger zugegangenen Schreiben der Beklagten vom 19.9.2023 (./10) sowie den E-Mails vom 19.9.2023 (./3) und 27.9.2023 (./2) gehe nicht mit hinreichender Klarheit hervor, dass (auch) eine Nichtäußerung zur Kündigung führe. Im Schreiben vom 19.9.2023 (./2) sei lediglich davon die Rede, dass Mitarbeiter, die nicht mitkämen, „leider gekündigt werden müssten“. Das bedeute nicht zweifelsfrei, dass auch Mitarbeiter, die sich nur nicht fristgerecht äußerten, zum Beispiel weil sie noch unschlüssig seien, auch gekündigt werden würden. Diese Schreiben seien objektiv so zu verstehen, dass nur jene Arbeitnehmer fix gekündigt werden würden, die innerhalb der gesetzten Frist die Standortverlegung ausdrücklich ablehnten. Es wäre an der Beklagten gelegen gewesen, sich in den Schreiben klarer auszudrücken und auch für den Fall einer Nichtäußerung innerhalb einer angemessenen Frist klar und zweifelsfrei die Kündigung anzudrohen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in seinem Schreiben vom 26.9.2023 (./3) der Belegschaft eine Frist von nur einem Tag eingeräumt, schriftlich zuzusagen, an den neuen Standort zu wechseln. Dieses Schreiben sei dem Kläger von der Zeugin E* mit E-Mail vom 27.9.2023, also dem Tag des Fristendes für die Übermittlung der Zustimmungserklärung gesendet worden. Es sei sittenwidrig und widerspreche der Fürsorgepflicht des Dienstgebers, einem Arbeitnehmer, der 36 Jahre als Dienstnehmer beschäftigt gewesen sei, in seinem Krankenstand ein Schreiben zu schicken und zu erwarten, dass er sich rechtlich während seines Krankenstandes damit auseinandersetze. Mangels rechtswirksamer Änderungskündigung sei die Judikatur zu Änderungskündigungen auf den vorliegenden Sachverhalt gar nicht anwendbar und die Sozialwidrigkeit gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG zu prüfen. In eventu bringt der Kläger vor, sich im Schriftsatz vom 18.4.2024 sowie nochmals im Schriftsatz vom 30.9.2024 ausdrücklich bereit erklärt zu haben, an den neuen Standort zu wechseln. Eine Überlegungsfrist von lediglich einem Tag sei sittenwidrig. Daher liege keine wirksame Befristung des Änderungsangebots vor und könne auch die erst im Kündigungsverfahren erteilte Zustimmung zum Standortwechsel nicht verfristet sein, zumal der Kläger nachweislich im Krankenstand gewesen sei. Einem Arbeitnehmer im Krankenstand sei es nicht zumutbar, seine E-Mails abzurufen. Für die Rechtsmeinung des Erstgerichts, wonach in einem derartigen Fall die Zustimmungserklärung in der Kündigungsanfechtungsklage nachgeholt hätte werden müssen, gebe es keine rechtliche Grundlage. Nach Rechtsmeinung des Klägers könne im Fall einer Änderungskündigung – jedenfalls im Fall einer rechtsunwirksamen Befristung des Änderungsangebots – bei vorhergehender Nichtäußerung des Arbeitnehmers auch noch im Laufe des Kündigungsverfahrens die Zustimmung zum Änderungsangebot des Arbeitgebers mit der Folge erklärt werden, dass eine inhaltliche Prüfung der geltend gemachten Sozialwidrigkeit zu erfolgen habe. Die gegenteilige Vorgangsweise des Erstgerichts, sich auf eine bloße Zumutbarkeitsprüfung bezüglich der Änderung der Arbeitsbedingungen zu beschränken, beruhe auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Schließlich bringt der Kläger vor, der Standortwechsel stelle eine unzumutbare Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen dar, da sich der Arbeitsweg unverhältnismäßig örtlich und zeitlich verlängere und überdies trotz einer Fahrtkostenbeteiligung der Beklagten verteuere. In eventu moniert der Kläger das Unterlassen von Feststellungen dazu als sekundären Feststellungsmangel. Auf Grundlage dieser rechtsirrig unterlassenen Feststellungen wäre das Erstgericht zur Unzumutbarkeit der Verlegung des Arbeitsorts des Klägers an den neuen Standort und sohin zur Klagsstattgebung wegen Sozialwidrigkeit gelangt.
2.1.Zur Bestreitung des Vorliegens einer Änderungskündigung wegen der mangelnden Klarheit, dass (auch) eine Nichtäußerung zum Änderungsangebot zur Kündigung führe, ist auf die ständige Judikatur zu verweisen, dass die Auslegung einer Erklärung am Empfängerhorizont zu messen ist, wobei die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen nicht danach zu beurteilen sind, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage durch einen redlichen und verständigen Menschen zu verstehen war. Die von der Rechtsprechung geforderte objektive Betrachtungsweise bedeutet nur, dass der Kläger nicht das tatsächliche Verständnis der Mitteilung durch den Empfänger nachzuweisen hat, sondern dass insofern ein objektiver Empfängerhorizont maßgebend ist (RS0113932 [T1, T8]). Für die Interpretation eines Verhaltens ist daher maßgeblich, welche Umstände aus der Sicht des Empfängers auf welche Erklärungsbedeutung schließen lassen (RS0113932 [T2]).
Mit E-Mail vom 19.9.2023 mit dem Betreff „Wir bitten um eure Rückmeldung“ teilte der Geschäftsführer der Beklagten den Arbeitnehmern und auch dem Kläger mit, dass die Beklagte ihren Betriebsstandort unter Aufgabe des bisherigen Betriebsstandorts bis voraussichtlich Februar nach D* verlegen und es nach dem Umzug keine Arbeitsplätze mehr an der alten Adresse geben werde. Mitarbeiter, die nicht mitkämen, müsse die Beklagte kündigen. Dafür müsse die Beklagte die Pläne der Mitarbeiter kennen.
Schon aus diesem E-Mail wird deutlich, dass jenen Arbeitnehmern die Kündigung droht, die nicht bereit sind, an den neuen Betriebsstandort zu wechseln.
Im folgenden E-Mail, das den Kläger am 27.9.2023 erreichte, bot der Geschäftsführer der Beklagten an, den Arbeitsvertrag dahingehend zu adaptieren, dass künftig 75% des Klimatickets H*/I* oder für Autofahrer der gleiche Geldbetrag ausbezahlt und die Schichteinteilung für „Öffi-Fahrer“ angepasst werde. Weiters stellte der Geschäftsführer ausdrücklich klar, dass jene Mitarbeiter, die noch nicht zugesagt hätten, am nächsten Tag beim AMS zur Kündigung angemeldet würden. Die Frist für das Angebot der Vertragsverlängerung ende am 4.10.2023.
Wie das Erstgericht zutreffend ausführte konnte ein redlicher und verständiger Erklärungsempfänger bei objektiver Betrachtung dieser Erklärungen der Beklagten nur dahingehend verstehen, dass alle Mitarbeiter, die der Änderung des Dienstorts nicht zustimmen, gekündigt werden; dies unabhängig davon, ob sie ausdrücklich ihre Zustimmung zur Änderung des Dienstorts ablehnen oder sich (wie der Kläger) überhaupt nicht äußern. Dem Kläger, der bereits vor seinem Krankenstand von der geplante Standortverlegung erfahren hatte, musste aufgrund dieser E Mails nach deren objektiven Erklärungswert klar sein, dass er im Fall der Nichtzustimmung zur Änderung des Dienstorts gekündigt werde.
Die Änderungskündigung ist eine Kündigung unter der Bedingung, dass sich der Arbeitnehmer mit einer bestimmten Änderung des Arbeitsvertrages nicht einverstanden erklärt. Es ist ausschließlich Sache des Arbeitnehmers, ob er unter den neu angebotenen Arbeitsbedingungen im Arbeitsverhältnis bleiben will oder nicht (RS0028310).
Entgegen der Argumentation des Klägers entsprechen die E-Mails vom 19.9.2023 und vom 27.9.2023 im Zusammenhalt mit dem Kündigungsschreiben vom 30.10.2023 einer Änderungskündigung, die nicht in erster Linie auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzielte, sondern auf eine inhaltliche Neugestaltung der Arbeitsbedingungen. Der Kläger war damit vor die Wahl gestellt, der Änderung des Dienstvertrags hinsichtlich des neuen Dienstorts zuzustimmen oder gekündigt zu werden.
2.2. Die vom Kläger behauptete Sittenwidrigkeit des Änderungsangebots wegen einer Bedenkzeit von nur einem Tag ist nicht nachvollziehbar. Der Kläger wusste bereits vor Antritt seines Krankenstandes von der Betriebsverlegung und wurde mit den E-Mails vom 19.9.2023 und 26.9.2023 um eine Rückantwort gebeten, wobei ihm und allen anderen Arbeitnehmern mit letzterem eine Frist bis 4.10.2023 eingeräumt wurde. Der Kläger hat bis zum Ausspruch der Kündigung am 30.10.2023 der Beklagten nicht geantwortet.
2.3.Dem Einwand, der Kläger habe mit Schriftsätzen vom 18.4.2024 und 30.9.2024 seine Bereitschaft erklärt, an den neuen Standort zu wechseln, sind die Bestimmungen der §§ 862 und 862a ABGB entgegenzuhalten. Die Annahme eines Angebots ist auch dann rechtzeitig, wenn die Erklärung innerhalb der Annahmefrist dem Antragsteller zugekommen ist. Ist im Anbot eine Annahmefrist und eine bestimmte Form der Annahmeerklärung vorgesehen, kann die Annahmeerklärung nur dann rechtswirksam erfolgen, wenn sie in der bedungenen Form und vor Ablauf der gesetzten Annahmefrist dem Offerenten zugeht, sodass er sich unter normalen Verhältnissen vom Inhalt der Annahmeerklärung in der vorgesehenen Form Kenntnis verschafft (RS0014066).
Daraus folgt, dass die Zustimmung zur dienstvertraglichen Änderung des Dienstorts nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr nachgeholt werden kann. Der in diesem Zusammenhang vom Kläger vermissten Feststellung, dass er nunmehr bereit sei, am neuen Standort zu arbeiten, fehlt es daher an rechtlicher Relevanz.
Im Übrigen wäre die Folge einer wirksamen Annahme des Änderungsangebots, dass das Dienstverhältnis weiterhin aufrecht und die Anfechtungsklage nach § 105 ArbVG mangels wirksamer Beendigung des Dienstverhältnisses abzuweisen wäre.
2.4. Wie die Beklagte in ihrer Berufungsbeantwortung zutreffend ausführt ist die Frage der „Zumutbarkeit“ des Änderungsangebots im hier zu beurteilenden Fall nicht entscheidungsrelevant.
Als Umstände, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG entgegenstehen, kommen wirtschaftliche, technische oder organisatorische Belange in Betracht. So können etwa Betriebseinschränkungen, Betriebsstilllegungen, Rationalisierungsmaßnahmen, usw. den Anlass zur Kündigung geben ( Wolligger in ZellKomm 4§ 105 ArbVG Rz 214 mwN). Hierbei ist es der Disposition des Arbeitgebers überlassen, ob und welche Maßnahmen er ergreift, um den betrieblichen Erfordernissen Rechnung zu tragen. Unternehmerische Entscheidungen, die zur Kündigung führen, dürfen daher durch die Gerichte im Rahmen des Kündigungsanfechtungsverfahrens hinsichtlich Zweckmäßigkeit oder objektiven Richtigkeit keiner Überprüfung unterzogen werden. Es fällt vielmehr in die Entscheidungskompetenz des Arbeitgebers, ob er den Betrieb einschränken, stilllegen oder rationalisieren will. Gleiches muss auch für die Verlegung des Betriebs gelten. Der Arbeitgeber hat die wirtschaftliche Bedingtheit der Kündigung in rational nachvollziehbarer Weise darzutun, dh den Nachweis darüber zu führen, dass die von ihm getroffenen betriebswirtschaftlichen Maßnahmen eine Kündigung unvermeidlich gemacht haben ( Wolligger aaO, Rz 220 mwN).
Für den Standpunkt des Klägers ist auch bei Unzumutbarkeit der Annahme des Änderungsangebots nichts zu gewinnen, selbst wenn man die Beeinträchtigung seiner wesentlichen Interessen bejaht. Die Beklagte hat dieser Interessenbeeinträchtigung die Tatsache entgegengehalten, dass es für den Kläger am bisherigen Betriebsstandort keinen Arbeitsplatz mehr gibt, weil dieser Betriebsstandort vollständig aufgelassen wurde.
Sofern daher das Angebot des Dienstortwechsels unzumutbar gewesen wäre, wäre die Änderungskündigung durch betriebliche Gründe iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG gerechtfertigt, weil es für den Kläger in H* keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr gibt.
Damit erweist sich auch die Rechtsrüge als nicht berechtigt.
Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhing. Die Rechtsmittelentscheidung hält sich im Rahmen der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung. Wie eine Erklärung im Einzelfall aufzufassen ist, ob eine Offerte inhaltlich ausreichend bestimmt ist und insbesondere, ob in ihr ein endgültiger Bindungswille des Antragstellers zum Ausdruck kommt, ist jeweils nur nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen und stellt im allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage dar (RS0042555).
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