Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl. Bw. Michael Choc, MBA, und DI Oliver Leo Schreiber in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing. A* , **, vertreten durch Dr. Christian Margreiter, Rechtsanwalt in Hall in Tirol, wider die beklagte Partei B* AG, **, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 17.4.2025, ** 38, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der am ** geborene Kläger war seit 1.1.1991 bei der Beklagten bzw der C* GmbH, die am 1.4.2015 mit der Beklagten verschmolzen wurde, als Pilot beschäftigt. Ab 1995 war der Kläger Kapitän. Auf das Dienstverhältnis ist der Kollektivvertrag für das Boardpersonal der B* Group (B*-KV2015) anwendbar. Die Turboprop-Flugzeuge **, auf denen der Kläger als Kapitän beschäftigt war, sind seit Beginn 2019 sukzessive bei der Beklagten außer Dienst gestellt worden, wobei die Ausflottung mit 31.5.2021 beendet wurde. Der Kläger verfügt über kein Typerating für ein anderes von der Beklagten eingesetztes Flugzeug. In dem mit C* AG abgeschlossenen Dienstvertrag wurde der Dienstort ** vereinbart. Mit Schreiben vom 16.3.2021 wurde der Kläger mit Wirksamkeit zum 1.6.2021 nach ** versetzt. Seit 1.6.2021 ist der Dienstort des Klägers **.
Mit Schreiben vom 14.9.2021 kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis des Klägers per 31.3.2022 auf. Der Betriebsrat Bord widersprach der Kündigung. Das Recht zur Anfechtung der Kündigung wurde an den Kläger abgetreten. Zu ** des Landesgerichtes Innsbruck war ein Verfahren des Klägers gegen die Beklagte anhängig, in dem der Kläger Entgelt und Feststellungsansprüche geltend machte, weil er seinem Vorbringen nach bei der Besetzung von M3 Flugzeugen ohne Ausschreibung übergangen worden wäre.
Mit der gegenständlichen Klage ficht der Klägerdie Kündigung vom 14.9.2021 wegen § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG und Sozialwidrigkeit an. Er brachte weiters vor, dass die Kündigung aufgrund der Verletzung kollektivvertraglicher Regelungen nichtig sei und nach Abschluss des Schlichtungsverfahrens eine Feststellungsklage eingebracht werde.
Die Beklagte bestritt. Aus markt- und konzernstrategischen sowie betriebswirtschaftlichen Gründen sei eine Konzentration auf den Flughafen ** erfolgt und seien sämtliche Homebases außerhalb geschlossen worden. Die Turboprop-Flotte (**) sei aus operationellen Gründen ausgeflottet worden. Mit der Ausflottung sei der im Kollektivvertrag verankerte Verwendungsbereich „Regional“ aufgelassen worden. Eine einseitige Umschulung/Downgrading in den Verwendungsbereich „Mainline“ sei im Kollektivvertrag nicht vorgesehen. Die dem Kläger mehrfach angebotene Umschulung sei von diesem ausgeschlagen worden. Die Kündigung habe daher ausgesprochen werden müssen, da er sinnvolle Umschulungsangebote nicht wahrgenommen habe und für die Beklagte nicht mehr einsetzbar gewesen sei.
Mit Beschluss vom 15.3.2022 wurde das Verfahren bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens ** vor dem Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht unterbrochen und ausgesprochen, dass das Verfahren nur über Antrag einer Partei fortgesetzt wird. In diesem Verfahren begehrte der Kläger die Feststellung des aufrechten Bestands seines Dienstverhältnisses. Beide Verfahren betreffen die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 14.9.2021.
Mit Urteil vom 13.07.2022 zu ** wurde das Klagebegehren abgewiesen. Mit Urteil des Oberlandesgerichts vom 15.12.2022 zu 8 Ra 110/22p wurde der dagegen erhobenen Berufung nicht Folge gegeben. Die dagegen erhobene Revision wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 22.3.2024, den Streitteilen zugestellt am 24.4.2024, zurückgewiesen.
Am 3.12.2024 brachte der Kläger einen Fortsetzungsantrag im gegenständlichen Verfahren ein.
Die Beklagte wandte daraufhin die nicht rechtzeitige Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs ein.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es ging dabei von dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt und den Feststellungen auf Seite 5 der Urteilsausfertigung aus, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es, dass der die Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers voraussetzende Fortsetzungsanspruch wegen behaupteter Unwirksamkeit einer Auflösungserkärung nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden könne. Das Klarstellungsinteresse auch des Dienstgebers bedinge nach stRspr eine Aufgriffsobliegenheit des Dienstnehmers, sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses ohne Aufschub gegenüber dem Dienstgeber geltend zu machen. Die zeitliche Grenze für die rechtzeitige Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs sei unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB zu ziehen und zu beurteilen, ob das Verhalten des Dienstnehmers als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung oder als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Beendigung aufzufassen sei. Es komme nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern auch darauf an, ob der Kläger triftige Gründe für sein Zögern ins Treffen führen könne.
Durch die fristgerechte Klagseinbringung habe der Kläger dieser Aufgriffsobliegenheit zunächst entsprochen. In der Folge sei es jedoch zu einem länger dauernden Verfahrensstillstand gekommen. Von einer gehörigen Fortsetzung der Klage könne im Falle einer Unterbrechung des Verfahrens nur gesprochen werden, wenn nach Wegfall des Unterbrechungsgrundes die unverzügliche Fortsetzung des Verfahrens verlangt werde.
Der Kläger habe sich nach Zustellung des Beschlusses des OGH zwar zeitnah um eine vergleichsweise Bereinigung bemüht, dies sei aber von der Beklagten am 20.6.2024 abgelehnt worden. In der Folge sei der Kläger ohne Begründung fast sechs Monate untätig geblieben. Unter Berücksichtigung des Klarstellungsinteresses des Dienstgebers, dem der Gesetzgeber in den kurzen Fristen zur Einleitung des Verfahrens Rechnung trage, habe der Kläger aus objektiver Sicht kein Interesse an einer Verfahrensfortführung zu erkennen gegeben.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Der Kläger moniert, er habe sich in den Gesprächen mit der Beklagten auf das noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Verfahren D* bezogen und darauf verwiesen, dass in diesem Verfahren noch relevante Fragen offen seien. Der Beklagten habe klar sein müssen, dass die Beantwortung dieser offenen Fragen durch den OGH für den Kläger von Relevanz seien. Tatsächlich sei dieses Verfahren D* aber auch am 17.4.2025 noch nicht erledigt gewesen. Es sei daher dem Kläger nicht vorzuwerfen, dass er mit seinem Fortsetzungsantrag noch zugewartet habe.
2.Keine gehörige Fortsetzung liegt vor, wenn der Kläger eine ungewöhnliche Untätigkeit an den Tag legt, die darauf schließen lässt, dass ihm an der Erreichung des Prozesszieles nicht mehr gelegen ist (RS0034765 [T3]).
Bei der Frist des § 105 ArbVG handelt es sich um eine prozessuale Frist (RS0052033 [T2, T7]). Auf bereits gewahrte prozessrechtliche Fristen haben nachfolgende Vorgänge im Verfahren im Allgemeinen keinen Einfluss.
Der Charakter des Arbeitsverhältnisses als synallagmatisches Dauerschuldverhältnis bedingt, dass der die weitere Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers voraussetzende Fortsetzungsanspruch nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden kann. Nach der Rechtsprechung bedingt das Klarstellungsinteresse des Dienstgebers am Bestand oder Nichtbestand des Dienstverhältnisses eine Aufgriffsobliegenheit des Dienstnehmers, sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses ohne Aufschub gegenüber dem Dienstgeber geltend zu machen. Zur Beurteilung der Unverzüglichkeit ist ein angemessener, zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen (RS0028233 [T6]). Mangels einer gesetzlichen Frist ist die zeitliche Grenze unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB zu ziehen und zu beurteilen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung bzw als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Beendigung aufzufassen ist. Die bloße Nichtgeltendmachung durch längere Zeit dokumentiert für sich allein in der Regel noch keinen Verzicht. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die die spätere Geltendmachung als unzulässig erscheinen lassen. Es kommt aber nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern auch darauf an, ob der Arbeitnehmer triftige Gründe für sein Zögern ins Treffen führen kann (RS0034648, 9 ObA 28/22s). Der OGH hat wiederholt ausgesprochen, dass es keine fixen Fristen gibt (9 ObA 12/13z ua). Auch die Annahme einer Höchstfrist von sechs Monaten zur Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs, wie dies teilweise in der Lehre vertreten wird, wurde abgelehnt (8 ObA 190/01a). Das Ausmaß der Frist kann unter Abwägung des Klarstellungsinteresses des Dienstgebers und der Schwierigkeiten für den Dienstnehmer, seinen Anspruch geltend zu machen, vielmehr nur nach den Umständen des Einzelfalls bemessen werden (RS0119727).
3. Zu 9 ObA 5/22h hatten die Parteien in einem Kündigungsanfechtungsverfahren die Unterbrechung des Verfahrens „bis 31.3.2019 bzw für den Fall, dass eine rechtskräftige strafrechtliche Erledigung bzw rechtskräftige Anklageerhebung zu einem vorigen Zeitpunkt eintritt (hinsichtlich des Klägers), die Unterbrechung bis zu diesem Datum" beantragt und das Erstgericht diesem Antrag entsprochen. Das Verfahren sollte nur über Antrag einer der Parteien fortgesetzt werden. Eine Fortsetzung des Verfahrens erfolgte erst mit Schriftsatz vom 26.3.2020. Damit hatte der dortige Kläger nach Ablauf des im Beschluss genannten Termins ohne weitere Begründung mehr als 11 Monate nicht zum Ausdruck gebracht, an einer Fortsetzung des Verfahrens interessiert zu sein. Dies erachtete der OGH als nicht gehörige Fortsetzung.
4.In den Entscheidungen, nach denen der Kläger nach dem Wegfall eines Unterbrechungsgrundes "unverzüglich" tätig werden muss, waren es durchwegs längere Zeiträume, nach deren Verstreichen eine "unverzügliche" und damit gehörige Fortsetzung verneint wurde. So wurde in der Entscheidung 2 Ob 232/82 die Fortsetzung des Verfahrens nach Ablauf von sieben Monaten nach Wegfall des Unterbrechungsgrundes als nicht gehörig beurteilt, in der Entscheidung 1 Ob 705/87 waren es etwas mehr als neun Monate. In jenen Fällen, in denen der Kläger die Klage innerhalb einer Präklusivfrist (zB innerhalb der Einjahresfrist des § 1111 ABGB) einzubringen hat, wird hingegen ein strengerer Maßstab angelegt. So wurde aufgrund der bei Präklusivfristen gebotenen strengen Prüfung bei einem Zuwarten mit dem Fortsetzungsantrag durch mehr als zwei Monate eine gehörige Fortsetzung des Verfahrens verneint (RS0034670).
5. Wie bereits dargelegt, unterliegt die Kündigungsanfechtungklage einer prozessualen Frist von zwei Wochen. Auch hier ist ein strengerer Maßstab als bei sonstigen Unterbrechungen anzulegen.
Der Unterbrechungsgrund war mit Zustellung des Beschlusses des OGH vom 24.4.2024 weggefallen. Nach den Feststellungen suchte der Kläger zeitnah das Gespräch mit der Beklagten, um eine einvernehmliche Lösung zu erzielen. Mit 20.6.2024 war aber bekannt, dass es zu einer einvernehmlichen Lösung nicht kommen wird. Dennoch wartete der Kläger fast 6 weitere Monate zu, bis er einen Antrag auf Fortsetzung stellte. Diese Frist erscheint in einem Kündigungsanfechtungsverfahren zu lange. Nach Bekanntwerden der gescheiterten Gespräche hätte der Kläger unverzüglich einen Fortsetzungsantrag stellen müssen. Weitere berücksichtigungswürdige Gründe für eine spätere Antragstellung konnten nicht festgestellt und damit vom Kläger nicht unter Beweis gestellt werden. Allein die Erwähnung eines anderen Verfahrens mit noch relevanten offenen Fragen im Rahmen eines Vergleichsgespräches rechtfertigt nicht die nachfolgende Untätigkeit des Klägers.
Damit hat das Erstgericht die Klage zu Recht abgewiesen.
6. Der Berufung kommt daher keine Berechtigung zu.
7.Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 58 Abs 1 ASGG. Nach dieser Bestimmung steht den Parteien im Verfahren über Arbeitsrechtssachen nach § 50 Abs 2 ASGG in erster und zweiter Instanz kein Kostenersatz zu.
8.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO liegt nicht vor, das Ausmaß der Frist zur gehörigen Fortsetzung kann nur nach den Umständen des Einzelfalls bemessen werden.
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